Rechtliche Aspekte des Mobile Marketing

In Deutschland übersteigt die Zahl der Mobilfunkanschlüsse nicht nur die von Fernsehgeräten und PCs, sondern auch die der Einwohner.1 Damit liegt die mobile Erreichbarkeit statistisch gesehen bei 100 Prozent. Auch sind Mobiltelefone längst über ihre klassischen Telefon- und Kurznachrichtenfunktionen hinausgewachsen und ermöglichen Empfang und Versand von E-Mails, Message- und Newsdiensten genauso wie das Browsen im Internet.

Mobile Internetdienste erfreuen sich dank verbesserter Netzinfrastrukturen, höherer Übertragungsgeschwindigkeiten und sinkender Preise zunehmender Beliebtheit2 und werden Prognosen zufolge bereits in naher Zukunft die Schallmauer von einer Milliarde Nutzern weltweit durchbrechen.3 Hinzu kommt, dass moderne Endgeräte per Bluetooth, Infrarot und WiFi ansteuerbar sind, was die Bandbreite marketingstrategisch nutzbarer Schnittstellen erhöht. Aus Sicht des Marketers verspricht das Mobiltelefon als Werbemedium deutliches Mehrwertpotential und veranlasst namhafte Unternehmen zu entsprechenden Werbestrategien.4

Nicht vernachlässigt werden dürfen bei aller Euphorie die rechtlichen Rahmenbedingungen, welche mobiles Marketing nicht minder tangieren als klassische Marketingmethoden und im Falle von Verstößen erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen können. Ausgehend hiervon hat sich der nachfolgende Beitrag zur Aufgabe gemacht, spezifische Rechtsaspekte des Mobile Marketing aufzuspüren, zu erörtern und zu diskutieren.5

Der Begriff des Mobile Marketing bestimmt sich entscheidend auf Basis der genutzten Infrastruktur. Unter Mobile Marketing werden diejenigen Marketingmaßnahmen verstanden, die unter Nutzung drahtloser Telekommunikation und mobiler Endgeräte darauf abzielen, Konsumenten zu erreichen und zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen. Hierfür kommen alle denkbaren und gebräuchlichen Funktechnologien zum Einsatz (z. B. UMTS, HSDPA, Bluetooth, WiFi). Mobile Marketing stellt einen Teilbereich des Mobile Commerce dar.6

Im Unterschied zur marketingspezifischen Einordnung hat sich eine rechtliche Differenzierung werblich relevanter Maßnahmen, und so auch des Mobile Marketing, weniger an ihrer technischen Umsetzung und werblichen Intention zu orientieren als vielmehr danach, auf welche Art und Weise der Werbende auf sich aufmerksam macht, wie er hierbei vorgeht und welches spezifische Medium er hierfür verwendet. Rechtlich zu unterscheiden ist zwischen Formen des Direktmarketings, wie beispielsweise klassische Anrufe oder Zusendung von Werbebotschaften, des Advertisings über mobile Internetbrowser, Formen mobilen Suchmaschinenmarketings, Associate Partnerships und immer beliebter werdenden Formen des Mobile In-Game- and Application Integrated Advertising.

Bedient sich der Werbende zur Kontaktaufnahme eines Telefonanrufs, so gilt für den Bereich des Mobile Marketing nichts anderes als gemeinhin für Telefonanrufe mit werbendem Inhalt, diese Handlung ist von wettbewerbsrechtlicher Relevanz (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Verbrauchern gegenüber dürfen derartige Anrufe regelmäßig nur nach vorheriger ausdrücklicher, zumindest jedoch konkludenter, Einwilligung erfolgen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 1. Hs. UWG). Mutmaßliche Einwilligungen reichen grundsätzlich ebenso wenig aus wie die bloße, insbesondere nachträgliche Billigung des Anrufs durch den Verbraucher.7 Für das Bestehen einer rechtfertigenden Einwilligung durch den Verbraucher ist der Anrufer regelmäßig beweispflichtig. Keine rechtfertigende Einwilligung im Jahr: 2008 Heft: 12 Seite: 712 Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2, 1. Hs. UWG ist insbesondere darin zu erblicken, dass der Verbraucher seine Telefonnummer in öffentlich einsehbaren Telefonverzeichnissen veröffentlich hat.8 Dasselbe gilt für bloß bestehende Geschäftsbeziehungen zwischen Verbraucher und dem anrufenden Unternehmer.9 Auch eine Einverständniserklärung in vorformulierten Auftragsbedingungen, dass ein "Handyservice" den Kunden über weitere interessante Angebote informieren wird, genügt nicht10, genauso wenig eine Einverständniserklärung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kontoeröffnungsvertrages einer Bank, selbst dann nicht, wenn sie vom Kunden separat unterschrieben wurde.11

Selbst eine verbraucherseitige Bejahung der abschließenden Frage eines marketingstrategischen Anrufs, ob man wieder anrufen dürfe, sobald ein neues Produkt getestet würde, hat das OLG München nicht als den Voraussetzungen einer rechtfertigenden Einwilligung entsprechend gewertet.12 Hat der Verbraucher um Übersendung von Informationsmaterial gebeten, so liegt hierin nicht zugleich eine Einwilligung in Werbeanrufe.13 Dasselbe gilt für den Fall, dass der Anrufende entsprechende Anrufe vorher lediglich schriftlich ankündigt.14

Etwas weniger restriktiv handhabt § 7 Abs. 2 Nr. 2, 2. Hs. UWG Werbeanrufe gegenüber Unternehmern und sonstigen Marktteilnehmern. Hier genügt bereits eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen, wofür der BGH schon eine bestehende Geschäftsverbindung ausreichen lässt, vorausgesetzt es besteht ein mehr als allgemeiner Sachbezug zum Geschäftsbetrieb des Angerufenen.15 In der Aufforderung, ein schriftliches Angebot abzugeben, kann eine Einwilligung in Werbeanrufe hingegen nicht gemutmaßt werden.16 Selbiges gilt für einen Telefonnummerneintrag des Angerufenen in den Gelben Seiten.17

Eine immer häufiger anzutreffende Erscheinungsform des Direktmarketings im Bereich des Mobile Marketing ist der Versand elektronischer Werbebotschaften. Beschränkte sich jene Werbeform vor wenigen Jahren auf den Versand ausschließlich textbasierter Kurznachrichten (SMS), hat sich ihr Spektrum aufgrund des technischen Fortschritts weit aufgefächert. Insbesondere verbesserte Netzstrukturen, aus ihnen resultierende gesteigerte Übertragungsgeschwindigkeiten und die Möglichkeit mobiler Internetdienste machen es heute möglich, farbenfrohe, animierte und soundunterlegte Nachrichten (MMS), E-Mails, RSS-Feeds, Voice Cards oder In-Client-Ads zu übermitteln. Via Bluetooth, Infrarot und Near Field Communication (NFC) lassen sich mobile Endgeräte zudem technisch direkt und im Nahbereich mit Werbebotschaften beschicken. Eine zunehmend beliebter werdende Werbestrategie ist das Mobile Couponing und Ticketing, digitale Gutscheine oder Wertmarken, welche auf das Handy gesendet werden und dann über Filialservice-Punkte, 2D-Code-Scanner oder per NFC-Technologie eingelöst werden können.18

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die elektronische Zustellung von Werbebotschaften ist § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, wonach "elektronische Post" nur mit Einwilligung des Betroffenen übersandt werden darf. Anders als die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG trifft § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keine Unterscheidung zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern. Mutmaßliche Einwilligungen sind ebenso wenig ausreichend wie lediglich potentielle Interessen.19

Schon gar nicht lässt sich die Zustellung unerbetener Werbe-E-Mails dadurch rechtfertigen, dass dem Empfänger die Möglichkeit eingeräumt wird, sich jederzeit aus der Verteilerliste streichen lassen zu können.20 Auch haftet ein Betreiber einer Webseite grundsätzlich als Mitstörer auf Unterlassung, wenn ein Dritter durch Betätigung auf der Seite installierter E-Card-Funktionen E-Mails werbenden Inhalts versendet.21

Etwas anderes gilt hingegen im Rahmen des sog. Double-Opt-In-Verfahrens, in dessen Rahmen der Adressat der auf der Webseite des Betreibers eingegebenen E-Mail-Adresse zunächst nur eine einen Link enthaltende E-Mail erhält, über welchen er sein Interesse an betreffenden E-Mail-Diensten (z. B. der regelmäßigen Zusendung von Newslettern) bestätigen muss. Hierdurch soll verhindert werden, dass unbefugte Dritte Personen ohne deren Einverständnis zu Newsletter- und Werbe-E-Mail-Diensten anmelden können. Eine Haftung des Betreibers für einen Missbrauch durch Dritte ist hier zu verneinen, denn die Störerhaftung darf nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden. Vielmehr setzt sie stets die Verletzung von Prüfpflichten voraus, deren Umfang sich regelmäßig danach zu bestimmen hat, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen solche nach den konkreten Umständen zuzumuten sind.22

Vor dem Hintergrund, dass unbefugte Dritte im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens andere Personen nicht unbefugt zu E-Mail-/Newsletterdiensten wirksam anzumelden, sondern allenfalls die Zustellung einer einen Bestätigungslink enthaltenden ersten E-Mail zu veranlassen vermögen, die vom ungebetenen Empfänger lediglich missachtet zu werden braucht, wird dessen Interesse, durch unerwünschte E-Mails werbenden Inhalts nicht belästigt werden zu wollen, als gering zu gewichten sein. Seine Beeinträchtigung stellt sich letztlich nicht schwerwiegender dar, als wenn er einen gelegentlichen E-Mail-Irrläufer erhalten hätte, der als der Technik immanente sozialadäquate Belastung hinzunehmen gewesen wäre23, zumal die Bestätigungs-E-Mail selbst regelmäßig allenfalls mittelbar werbenden Charakter haben dürfte.

Insofern stellt sich die Sachlage beim Double-Opt-In-Verfahren wesentlich anders dar als beim E-Card-Versand, dem der Werbecharakter regelmäßig immanent ist. Anders, so stellt das sich mit entsprechenden Fragen beschäftigende LG Berlin klar, könne eine Bewertung jedoch dann ausfallen, wenn der Missbrauch von Double-Opt-In-Verfahren zu massenhaften Belästigungen durch ungewollt zugesandte E-Mails führe.24

Hat der Empfänger in die Zustellung elektronischer Post wirksam eingewilligt, ist diese Einwilligung nur wirksam, wenn bis zum Versand der Werbebotschaften nicht erhebliche Zeiträume verstrichen sind. Der Maßstab liegt nach Teilen der Rechtsprechung bei etwa zwei Jahren.25 Die Beweislast für entsprechend erteilte Einwilligungen liegt wie im Falle telefonischer Kontaktaufnahme auch hier beim Werbenden, namentlich dem Versender betreffender Nachrichten. Schon aus diesem Grund ist die Einwilligung durch den Versender zu dokumentieren.

Die für die Versendung von Werbebotschaften per E-Mail geltenden Kriterien gelten auch für die Beurteilung des Versands von Werbebotschaften per SMS.26 Auch unverlangt zugesandte Werbe-SMS sind als wettbewerbswidrig einzustufen, wenn keine wirksame Einwilligung des Adressaten vorliegt.

Ob entsprechende Schlüsse auch für den Versand werblicher Inhalte via MMS, RSS, Bluetooth/IR/NFC, VoiceCard, Mobile Coupons und mobile Message Clients zu ziehen sind, ist mangels bisweilen ergangener Rechtsprechung fraglich, im Ergebnis aber nicht anders zu beantworten. Denn ob eine Werbenachricht bloß aus Text (SMS oder RSS) oder multimedialen Inhalten besteht, wie dies bei MMS, VoiceCards, Mobile Coupons, In-Client Messages oder entsprechenden Inhalten via Mobilfunk, Bluetooth, IR oder NFC regelmäßig der Fall ist, macht im Ergebnis keinen materiellen Unterschied.27 Vielmehr ist der von multimedialen Inhalten ausgehende Stör- und Ablenkungseffekt ungleich größer, so dass entsprechende Zustellungen ohne vorherige Einwilligung des Verbrauchers erst recht als unzumutbare Belästigungen im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG qualifiziert werden müssen.

Ungeklärt und umstritten ist, ob die Gleichstellung von E-Mail-Werbung mit anderen mobilen Direktwerbeformen wie SMS, MMS und anderen auch für den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG zu gelten hat. Hiernach stellt eine Werbung mittels elektronischer Post keine unzumutbare Belästigung dar, wenn der werbende Unternehmer die elektronische Postadresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren oder Dienstleistungen erhalten hat (Ziff. 1), er die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet (Ziff. 2), der Kunde einer solchen Verwendung nicht widersprochen hat (Ziff. 3) und, hier stellen sich in der Praxis regelmäßig unüberwindbare Hürden ein, bei der Erhebung der Adresse sowie bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wurde bzw. wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass ihm hierfür andere Übermittlungskosten als nach den Basistarifen entstehen (Ziff. 4).

So wird mit Blick auf einen optimalen Verbraucherschutz und den damit einhergehenden Ausnahmecharakter der Vorschrift teils vertreten, § 7 Abs. 3 UWG gelte nur für E-Mail-Adressen und nicht einmal für SMS-Werbung.28 Die der Regelung zugrundeliegende Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation29 gibt dem nationalen Gesetzgeber jedoch lediglich einen Mindestrahmen vor, so dass es jenem durchaus frei steht, nationale Regelungen strikter zu gestalten als es die zugrunde liegende Richtlinie vorgibt. Will der Gesetzgeber von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, muss er jene Intention aber formulieren.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG jedenfalls fasst unter die Begrifflichkeit elektronischer Post ausdrücklich auch SMS-Nachrichten und nimmt diese für den Fall von Direktwerbung im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen nicht aus.30 Dass der deutsche Gesetzgeber hiervon abweichen wollte, ist weder aus dem Gesetzestext selbst noch aus dessen Begründung ersichtlich. Vielmehr spricht sowohl § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als auch § 7 Abs. 3 UWG von "elektronischer Post", wonach gem. Art. 2 S. 2 h) RL 2002/58/EG "jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen werden kann", zu verstehen ist. Demnach liefern weder Gesetz noch Gesetzesbegründung Anhaltspunkte für eine Unterscheidung, wie sie ein Teil der Literatur vornehmen möchte. Hinzu kommt, dass eine Ungleichbehandlung schon faktisch jegliche Bezugspunkte vermissen lässt, da auf modernen Mobiltelefonen unterschiedslos textbasierte wie multimediale elektronische Nachrichten empfangen werden können31 und sich in ihrem Belästigungspotential nicht unterscheiden. Weder rechtliche noch tatsächliche Anhaltspunkte liefern mithin plausible Gründe dafür, die Nutzung E-Mail-ähnlicher Dienste vom Anwendungsbereich des § 7 Abs. 3 UWG auszunehmen. Soweit zur Zustellung entsprechender Nachrichten erforderlich, muss die Mobilfunknummer als "elektronische Postadresse" im Sinne der Norm gelten.32 Via Bluetooth, IR oder NFC auf das Mobiltelefon versendete Nachrichten sind hingegen nicht "über ein öffentliches Kommunikationsnetz" im Sinne der Richtlinie übertragen. Für sie gilt § 7 Abs. 3 UWG nicht. Ihre Zustellung setzt ausnahmslos eine Einwilligung des Adressaten voraus, um rechtmäßig zu sein.

Speziell für Telekommunikationsdiensteanbieter gilt zudem die Bestimmung des § 95 Abs. 2 S. 2 TKG, wonach dieser, sofern er im Rahmen bestehender Kundenbeziehungen rechtmäßig von Rufnummer oder Postadresse des Kunden Kenntnis erhalten hat, jene ausdrücklich zum Versand von Text- oder Bildmitteilungen mit werbendem Inhalt verwenden darf, sofern der davon betroffene Teilnehmer dem nicht widersprochen hat. Den Werbenden trifft jedoch die Pflicht, den Teilnehmer sowohl bei der Erhebung bzw. der erstmaligen Speicherung der Rufnummer oder Adresse als auch bei jeder Versendung einer Nachricht an betreffende Rufnummer oder Adresse deutlich sichtbar und gut lesbar darauf hinzuweisen, dass der Versendung weiterer Nachrichten jederzeit schriftlich oder elektronisch widersprochen werden kann (§ 95 Abs. 2 S. 3 TKG). Obgleich diese Regelung datenschutzrechtlicher Natur ist, wird man sie im Sinne der Einheit der Rechtsordnung als lex specialis zu § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 UWG zu begreifen haben.

Doch gleich, wie der Absender Werbebotschaften übermittelt, keinesfalls darf er seine Identität verschleiern oder verheimlichen (§ 7 Abs. 2 Nr. 4, 1. Alt. UWG). Unterlässt er es, eine gültige Adresse anzugeben, über welche dem Empfänger die Möglichkeit verschafft wird, den Absender zur Unterlassung anzuhalten, ohne dass ihm andere Übermittlungskosten als nach den Basistarifen entstehen, so ist die Zustellung werbender Inhalte selbst dann rechtswidrig, wenn der Empfänger zuvor in den Erhalt von Werbebotschaften wirksam eingewilligt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG) oder ihm dies sonst gesetzlich gestattet ist. Auch darf gem. § 6 Abs. 2 TMG bei der Versendung elektronischer Post weder Absender noch kommerzieller Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden.

Neben Direktmarketing in Form von Anrufen und der Versendung elektronischer Werbebotschaften gewinnen vor dem Hintergrund, dass mit marktüblichen mobilen Endgeräten mühelos im Internet gesurft werden kann, Marketingstrategien über mobile Internetbrowser zunehmend an Bedeutung. Hier gilt grundsätzlich, dass kommerzielle Kommunikation, mithin auch solche werbenden Charakters33, stets klar als solche erkennbar sein (§ 6 Abs. 1 Ziff. 1 TMG) und ihre Veranlasser klar identifizieren muss (§ 6 Abs. 1 Ziff. 2 TMG). Angebote zur Verkaufsförderung, seien es Preisnachlässe, Zugaben, Geschenke oder Ähnliches, sind klar als solche zu erkennen zu geben und die Bedingungen ihrer Inanspruchnahme leicht zugänglich und ebenso klar wie eindeutig anzugeben (§ 6 Abs. 1 Ziff. 3 TMG). Insbesondere Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche kenntlich gemacht werden, ihre Teilnahmebedingungen leicht zugänglich und in Inhalt klar und eindeutig verständlich sein (§ 6 Abs. 1 Ziff. 4 TMG).

Trennungs- und Transparenzgebot betreffen jede Art der Online-Werbung und sind auch im Rahmen des Sponsoring zu beachten.34 Auch enthält der Rundfunkstaatsvertrag (RStV) in den §§ 54 ff. Regelungen für Telemedien und manifestiert für Werbung und Sponsoring in § 58 Abs. 1 S. 1 RStV, dass Werbung stets als solche erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote getrennt sein muss. Der Einsatz subliminaler Werbetechniken wird ausdrücklich verboten (§ 58 Abs. 1 S. 2 RStV).

Soweit es aufgrund der technischen Entwicklung möglich geworden ist, Textlinks, Werbebanner und Framing- bzw. Inline-Linking-Techniken auch auf Internetbrowsern mobiler Telekommunikationsendgeräte marketingstrategisch einzusetzen, ist auf die hierzu entwickelten Grundsätze des klassischen Online-Marketings zu verweisen. Sie gelten für den Bereich des Mobile Marketing gleichermaßen.35 Selbiges gilt für adserver-gestützte und zielgruppengerechte Werbeeinblendungen, welche insbesondere datenschutzrechtlichen Bedenken unterliegen36, und Bewegtbild- und Videosequenzen, in deren Zusammenhang sich im Hinblick auf die höheren Anforderungen der §§ 43 ff. RStV stets schwierige Abgrenzungsfragen zwischen Rundfunk- und Telemediendiensten stellen.37

Werbende Inhalte beschränken sich jedoch immer seltener auf statische Werbefenster, welche von vielen Nutzern ignoriert oder gar nicht erst wahrgenommen werden. Daher zeigen etliche Werbefenster aktives Verhalten dergestalt, dass sie unaufgefordert aufgehen (sog. "Pop-ups") oder sich automatisch im Hintergrund der geöffneten Webseite öffnen, erst beim Schließen der betrachteten Seite bemerkt werden (Pop-under-Werbefenster) und vom Nutzer in aller Regel aktiv geschlossen werden müssen.38

Verdecken werbende Inhalte den redaktionellen Inhalt einer Webseite anfangs bzw. während der Betrachtung und schließen sich nach einer Weile selbsttätig, handelt es sich um sog. Pre- bzw. Interstitials. Komplette Werbepausen auf einer Webseite werden auch als AdBreaks bezeichnet.39 Hier erfährt das Trennungsgebot regelmäßig Beachtung, soweit Einblendungen aus sich heraus eindeutig als Werbung erkennbar sind. Ist dies nicht der Fall, sind entsprechende Hinweise anzubringen.

Zwar sind sowohl Pop-ups, Pop-under-Werbefenster, Pre- und Interstitials als auch AdBreaks ebenfalls dem klassischen Online-Marketing entliehen, stellen sich aufgrund mobilegerätespezifischer Besonderheiten wertungstechnisch jedoch weitaus problematischer dar. Denn hier sorgen sie nicht nur für ständige Unterbrechungen, sondern weisen aufgrund der geringen Displaygröße der verwendeten Endgeräte deutlich höheres Störpotential auf (§ 7 Abs. 1 UWG). Hinzu kommt, dass zusätzliche Werbefenster regelmäßig Datenvolumina als auch Jahr: 2008 Heft: 12 Seite: 715 Ladezeiten aufgerufener Internetseiten erhöhen, beides umso mehr, je häufiger Werbefenster bzw. -banner eingeblendet werden und je aufwendiger diese jeweils gestaltet sind.

Da der mobile Internetnutzer im Gegensatz zum klassischen Festnetzkunden vielfach noch keine Datenflatrate nutzt, wirken sich durch Werbefenster erhöhte Datenvolumina unmittelbar finanziell für ihn aus40. Auch verlängern sich Seitenaufbauzeiten nicht bloß unerheblich, sondern führen aufgrund durchweg geringerer Datendurchsatzraten mobiler Internetdienste zu deutlich zeitlichem Mehraufwand. Dies gilt im Besonderen für animierte und soundunterstützte Einblendungen, welche stets besonders hohe Datenströme verursachen. Wo hier die genauen Grenzen zu ziehen sind, ist ungeklärt sowie einzelfallbezogen und eröffnet Marketern einerseits ein rechtlich offenes Feld für innovative Werbemethoden, behaftet jene andererseits aber stets auch mit dem Risiko erheblicher rechtlicher Unsicherheit.

Die Grenze der Zumutbarkeit mobiler Marketingmethoden dürfte jedoch in jedem Fall überschritten sein, wo es plattformgestützt möglich wird, werbliche Inhalte auf Ruhebildschirme mobiler Endgeräte auszuliefern (sog. Idle-Screen-Werbung)41 und auf diese Weise nützliche Gerätefunktionen, nämlich Akkulaufzeiten zugunsten zuverlässiger mobiler Erreichbarkeit zu sichern, ad absurdum geführt werden.

Da es per mobilem Internetbrowser inzwischen möglich ist, Online-Suchmaschinen genauso zu nutzen wie über den heimischen PC, ist Suchmaschinenoptimierung auch im Rahmen von Mobile Marketing ein Thema. Die rechtlichen Probleme und Wertungen unterscheiden sich jedoch nicht wesentlich von denen des klassischen Search Engine Optimizing. Für rechtliche Fragen des Meta-Tagging, Word-Stuffing und Keyword-Advertizing ist daher insoweit auf entsprechende Abhandlungen zur Online-Werbung zu verweisen.42

Marketingstrategisch von zunehmender Bedeutung sind im Online-Marketing und damit auch im Mobile Marketing kooperierende Vertriebsmodelle (Associate Partnerships). Hier empfiehlt ein Webseitenbetreiber Waren und Dienstleistungen eines anderen Anbieters und verlinkt dessen Angebot direkt über seine Seite. Honoriert wird er sodann entweder prozentual an jedem einzelnen Geschäftsabschluss, der über den Umweg seiner Seite zustande kam. Alternativ sind auch prozentuale Beteiligungen am Gesamtumsatz oder abgestufte Erlösmodelle denkbar.43

Aus rechtlicher Sicht ist hier insbesondere das Trennungsgebot bedeutsam, welches einen gemessen an den Besonderheiten des Mobile Marketing deutlichen und wahrnehmbaren Hinweis auf die bestehende Kooperation verlangt. Denn anders als im Rahmen klassischer Bannerwerbung besteht hier die besondere Gefahr, dass Leistungsangebote des Dritten als redaktioneller Inhalt des Betreibers erfasst werden.44

Vielfach geht modernes Marketing auch mit Computer- und Handyspielen einher, sei es in Form bewusst konstruierter Werbespiele, wie beispielsweise das allseits bekannte Moorhuhn-Spiel (Johnny Walker), sei es in Form von Product Placement und Sponsoring konventioneller Games oder schlicht in Gestalt statischer bzw. dynamischer Werbung innerhalb der Spielatmosphäre bzw. der Verwendung des Programms. Rechtlich betrachtet sind reine Werbespiele (sog. AdGames) und Sponsoring eher unproblematisch. Ihr Werbecharakter tritt in aller Regel offen zutage, womit dem Trennungsgebot Genüge getan sein dürfte.45 Diesen Anforderungen zu genügen, dürfte auch im Bereich des Mobile Marketing unproblematisch möglich sein. Demgegenüber eröffnet Product Placement die Gefahr der Verschleierung (§ 4 Nr. 3 UWG) und Irreführung (§ 5 UWG). Einschlägige Rechtsprechung zu Product Placement in Spielen ist noch keine ersichtlich. Ob hier die Rechtsprechung zur Thematik von Product Placement in Filmen entsprechende Anwendung zu finden vermag, ist nicht eindeutig und umstritten.46 Teils werden unter Verweis auf die unerfahrene Medienkompetenz insbesondere jugendlicher Nutzer strenge Maßstäbe gefordert.47 Vorsicht gilt es auch bei statischer und dynamischer Werbung innerhalb der Spielatmosphäre bzw. bei Verwendung des Programms (In-Game-Advertising) walten zu lassen. So ist Werbung unabhängig von einer Täuschung des Kunden auch dann unlauter und unzulässig, wenn sie der Empfänger erkennbar nicht wünscht (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Dynamische und adserver-gestützte Werbung ist hingegen, wie dargelegt, stets an eine vorherige Zustimmung des Adressaten geknüpft.48

Mobile Marketing berührt stets auch datenschutzrechtliche Belange und knüpft in diesem Zusammenhang gleich an drei relevante Gesetzeswerke an: Das Telekommunikationsgesetz (TKG), das Telemediengesetz (TMG) und das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Schutzobjekt sind stets personenbezogene Daten natürlicher Personen, wobei sich das TKG durch die Verwendung des Begriffs des Teilnehmers in § 91 TKG auch auf juristische Personen erstreckt (vgl. § 3 Nr. 20 TKG) und insoweit sachlich weiter reicht. Speziell für das Mobile Marketing sind hier die Erfordernisse der Einwilligung und Anonymisierung wie Pseudonymisierung von Daten in besonderer Weise zu nennen.

Verstößt der Werbende in oben dargelegter Weise gegen gesetzliche Vorschriften, so treffen ihn je nach Art seiner Verletzungshandlung wettbewerbsrechtliche, zivilrechtliche und/oder TMG-rechtliche Konsequenzen.

Im Falle wettbewerbsrechtlicher Verstöße bestehen zugunsten des Verletzten regelmäßig Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung (§ 8 UWG), im Falle vorsätzlicher Zuwiderhandlung auch auf Schadensersatz (§ 9 UWG) und Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG). Anspruchsberechtigt sind gemäß § 8 Abs. 3 UWG jedoch nur Mitbewerber (Ziff. 1), bestimmte rechtsfähige Verbände und qualifizierte Einrichtungen (Ziff. 2) sowie Industrie-, Handels- und Handwerkskammern (Ziff. 3). Nicht berechtigt ist ganz h. M. nach der einzelne Verbraucher.49

Verbraucher sind trotz fehlender Anspruchsberechtigung keineswegs rechtslos. Unterlassungsansprüche vermögen sie auf der Grundlage des § 1004 BGB analog geltend zu machen. Auskunftsansprüche bestehen regelmäßig aus § 13 a S. 1 UKlaG, der im Einzelfall gem. § 13 a S. 2 UKlaG ausgeschlossen sein kann. Unternehmen sind ferner befugt, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche auch über die Konstruktion des Eingriffs in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb geltend zu machen (§ 823 Abs. 1 BGB).

Verschleierung und Verheimlichung des kommerziellen Charakters von Nachrichten ziehen TMG-rechtliche Konsequenzen nach sich (§ 6 Abs. 2 TMG) und sind als Ordnungswidrigkeit (§ 16 Abs. 1 TMG) bis zu einer Höhe von EUR 50 000,- bußgeldbewehrt (§ 16 Abs. 3 TMG). Abhängig vom Einzelfall können auch Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorgaben als Ordnungswidrigkeit bußgeldbewehrt sein (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 3-6 TMG; §§ 13 ff. TMG). In der Praxis werden Ordnungsgelder wegen Datenschutzverletzungen - dies gilt sowohl für Verstöße gegen das TMG als auch für solche gegen das BDSG - bislang jedoch allenfalls in Einzelfällen angeordnet.

Im Rahmen des Mobile Marketing sind überdies neue Gesetzesentwicklungen zu beachten, welche Verbraucher vor unerwünschten Werbeanrufen und Kostenfallen besser schützen sollen. Einen entsprechenden Gesetzentwurf hat das Bundeskabinett am 30. 7. 2008 auf den Weg gebracht.50 Neben einer Vielzahl verbraucherschützender Regelungen im Übrigen sieht der Entwurf mit unmittelbarer Relevanz für den Bereich des Mobile Marketing einen § 102 Abs. 2 TKG vor, wonach Telefonnummern im Rahmen von Werbeanrufen nicht mehr unterdrückt werden dürfen (Art. 3 Nr. 1 RegE). Zuwiderhandlungen sind bußgeldbewehrt. Selbiges gilt für das Tätigen von Werbeanrufen ohne vorherige Zustimmung des Verbrauchers, welche Bußgelder bis zu einer Höhe von EUR 50 000,- nach sich ziehen können (Art. 2 Nr. 4 RegE, zukünftig § 20 Abs. 2 UWG).

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass sich die juristische Einordnung der Vielzahl der Erscheinungsformen des Mobile Marketing an der Art des verwendeten Mediums und marketingstrategischer Handlung orientiert. Im Rahmen des Direktmarketing ist zu beachten, dass Anrufe auf Mobiltelefone gegenüber Verbrauchern stets zumindest konkludenter Einwilligung bedürfen. Unternehmern und anderen Markteilnehmern gegenüber ist eine mutmaßliche Einwilligung ausreichend. Wird Direktmarketing in Form der Zustellung elektronischer Werbebotschaften betrieben, so setzt dies stets die Einwilligung des Betroffenen voraus. Zwischen Verbrauchern und Nichtverbrauchern unterscheidet das Gesetz nicht.

Einwilligungen können gem. § 7 Abs. 3 UWG jedoch entbehrlich sein, wobei dem Wortlaut "elektronische Post" nach hier vertretener Ansicht nicht bloß E-Mails, sondern sinnvollerweise auch andere in Schriftzeichen kodierte Nachrichten, insbesondere SMS und MMS, unterfallen.

Im Rahmen marketingstrategischer Handlungen über mobile Internetbrowser finden sich zahlreiche Probleme der Online-Werbung wieder, die unter Berücksichtigung der einschlägig ergangenen Rechtsprechung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Besonderheiten des Mobile Marketing zu lösen sind. AdServer-Technologien stoßen regelmäßig an datenschutzrechtliche Grenzen. Mobile In-Game- und Application Integrated Advertising kann hinsichtlich Product Placements Probleme bereiten. Gleiches gilt für anwendungsimplementierte und sich dynamisch dem individuellen Nutzerverhalten anpassende Werbung.

Zuwiderhandlungen können wettbewerbsrechtliche, zivilrechtliche, aber auch ordnungsrechtliche und bußgeldbewehrte Konsequenzen folgen. Auch wird der rechtliche Rahmen des Mobile Marketing von aktuellen Reformüberlegungen in Teilbereichen weiter eingeengt.

Hinweise der Redaktion:

Siehe hierzu auch die Beiträge von Ufer, Aktuelle Gesetzgebungsverfahren gegen unerwünschte Telefonwerbung, K&R 2008, 493 ff. (Heft 9), Sassenberg/Berger, Rechtliche Zulässigkeit von Werbung via Bluetooth, K&R 2007, 499 ff. sowie Taeger/Rose, Informationspflichten beim Klingeltonvertrieb im M-Commerce, K&R 2007, 233 ff.