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CB 2017, 275
Scherp 
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Dr. Dirk Scherp, RA

Update zum Umgang mit Geldwäscherisiken

Die Neufassung des GwG dient insbesondere der Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie EU 2015/849). Während das Gesetzgebungsverfahren in Deutschland zum geforderten Umsetzungsdatum der Richtlinie am 26. Juni 2017 gerade rechtzeitig abgeschlossen wurde und das Gesetz in Kraft getreten ist, bereitet die EU bereits die nächste Änderungsrichtlinie vor 1 . Das Gesetz enthält wesentliche Neuerungen gegenüber der bisherigen Gesetzeslage und führt zu einer Erweiterung des Pflichtenkreises der Verpflichteten des Nicht-Finanzsektors. Auch der Bußgeldkatalog und die Sanktionen für Institute und Unternehmen werden deutlich erweitert und verschärft.

I. Überblick

Das neue Geldwäschegesetz 2 führt insbesondere für Verpflichtete des Nicht-Finanzsektors zu wesentlichen Neuerungen. Besonders hervorzuheben ist die im Vergleich zur bisherigen Gesetzeslage eintretende Erweiterung des Pflichtenkataloges im Hinblick auf das Risikomanagement. Für Verpflichtete des Finanzsektors werden insoweit bereits bestehende Pflichten 3 konkretisiert, mit einer Gesetzesgrundlage versehen, soweit sie bislang nur auf der Verwaltungspraxis der BaFin beruhten und in Ausweitung des risikobasierten Ansatzes modifiziert.

Signifikant verschärft werden die Folgen von Verstößen gegen die Verpflichtungen aus dem GwG. Es kommt zu einer massiven Ausweitung des Bußgeldkataloges und einer deutlichen Erhöhung der Bußgelder. Ferner ist zu beachten, dass Bußgeldentscheidungen nach dem neuen Gesetz bekannt gemacht werden können, mithin das sog. “naming-and-shaming” eingeführt wird. Das bringt für die verpflichteten Unternehmen und Institute erhebliche Reputationsrisiken in der öffentlichen Wahrnehmung mit sich.

Deutlich erweitert wurde auch der Umfang der Definitionen im Gesetz. 4 So ist Güterhändler zukünftig jede Person, die gewerblich Güter veräußert, unabhängig davon, in wessen Namen oder auf wessen Rechnung sie handelt. Der Bezug zu Bargeschäften über dem Schwellenwert von 10.000 Euro wurde aus der Definition gestrichen und taucht zukünftig nur noch im Rahmen der Ausnahmeregelungen für die Güterhändler zum Umfang der Pflichterfüllung hinsichtlich Risikomanagement 5 und Kundensorgfaltspflichten 6 auf. Diese von der 4. EU-Geldwäscherichtlinie abweichende Regelungstechnik 7 hat zur Folge, dass mehr oder minder alle deutschen Industrieunternehmen, die Wirtschaftsgüter herstellen und vertreiben zunächst einmal zu Verpflichteten des GwG werden und dann im Rahmen der Ausnahmeregelungen ermitteln müssen, in welchem Umfang sie die jeweiligen Pflichten zu erfüllen haben. Herstellende Unternehmen in Deutschland, die ihre hergestellten Waren dann auch noch selbst 8 verkaufen sind jedenfalls gut beraten, ihre bestehenden Maßnahmen und Richtlinien zu überprüfen und ggf. entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

Etwas besser hat es eine andere Gruppe der Verpflichteten getroffen, die schon länger im Fokus der Aufmerksamkeit steht: die Immobilienwirtschaft. Noch jüngst in einer Dunkelfeldstudie 9 als “große Drehscheibe der Geldwäsche” bezeichnet, konnte die Branche Forderungen der vollumfänglichen Unterstellung aller ihrer Geschäftsmodelle unter das GwG erfolgreich abwehren. Immobilienmakler – und damit Verpflichtete des GwG – sind nur jene Personen, die gewerblich den Kauf oder Verkauf von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten vermitteln 10 , wohingegen die Mietmakler und weitere Marktteilnehmer wie Bauträger, Architekten, Immobilienunternehmen und Wohnungsbaugesellschaften von der Einbeziehung verschont blieben.

CB 2017 S. 275 (276)Noch weitgehend unbeachtet in der Praxis ist die auch schon im bisherigen GwG geregelte Verpflichtung von Finanzunternehmen 11 , deren Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben und zu halten – also typische Holdinggesellschaften. Durch den Verweis auf § 1 Abs. 3 des Kreditwesengesetzes (KWG) tritt vielerorts im Bereich der “Realwirtschaft” voreilige Entspannung ein – man meint, davon nicht betroffen zu sein. Dabei wird vielfach übersehen, dass gerade die typische “Industrieholding” – Gesellschaft, die sonst im Konzern keine operativen Aufgaben wahrnimmt, nach herrschender Meinung 12 als Finanzunternehmen in diesem Sinne qualifiziert und damit die gesamte Konzernstruktur geldwäscherechtlich “infizieren” 13 kann. Um die Frage der Verpflichtung solcher Holdinggesellschaften zuverlässig zu klären, sind bisweilen umfangreiche Rechtsgutachten erforderlich, zumal hier bei den Aufsichtsbehörden – nach § 50 Ziff. 9 GwG ist dies nicht die BaFin, sondern die jeweils nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle 14  – bisweilen auch noch erhebliche Verunsicherung über den Kreis der unterstellten Unternehmen anzutreffen ist. Ebenfalls erfasst werden viele Private Equity Gesellschaften und sogar M&A-Beratungsgesellschaften, die zwar nicht der Finanzmarkt- oder Kapitalanlagen-Regulierung unterfallen, aber die in § 1 Abs. 3 KWG beschriebenen Funktionen als Haupttätigkeit wahrnehmen.

II. Pflicht zur Einführung eines Risikomanagements

Nach der Neufassung des GwG müssen nunmehr alle Verpflichteten – und eben nicht mehr nur solche aus der Finanzbranche – zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung über ein wirksames und angemessenes Risikomanagement verfügen (§ 4 GwG). Das Risikomanagement umfasst eine Risikoanalyse sowie die internen Sicherungsmaßnahmen.

Verantwortlich für das Risikomanagement sowie die generelle Einhaltung von Pflichten nach dem GwG ist künftig ein Mitglied der Leitungsebene 15 des Unternehmens, welches entsprechende Maßnahmen zur Risikoanalyse und interne Sicherungsmaßnahmen genehmigen muss.

Eine Ausnahme greift nach § 4 Abs. 4 GwG für die Güterhändler: sie müssen nur über ein wirksames Risikomanagement verfügen, soweit sie Barzahlungen über mindestens 10.000 Euro tätigen oder entgegennehmen.

Für die nicht von einer Freistellung betroffenen Verpflichteten gilt bei der Umsetzung des Risikomanagements das Folgende:

Die Risikoanalyse erfordert von dem Verpflichteten, diejenigen Risiken der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu ermitteln und zu bewerten, die für die von ihnen betriebenen Geschäfte bestehen. Hier kann auf zwei Anlagen 16 zum Gesetz, in dem Risikofaktoren genannt werden, die bei der Risikoanalyse zu berücksichtigen sind, zurückgegriffen werden. Die Risikoanalyse ist zudem gruppenweit zu erstellen und – wie bisher bereits – zu dokumentieren und auf Verlangen der zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen. Allerdings sieht das Gesetz nunmehr auch eine Befreiungsmöglichkeit von der Dokumentation der Risikoanalyse vor, wenn der Verpflichtete darlegen kann, dass die Risiken offenkundig und richtig verstanden sind.

Die internen Sicherungsmaßnahmen sollen – ebenfalls wie bisher schon – dazu dienen, erkannte Geldwäsche-Risiken zu steuern und zu mindern. § 6 Abs. 2 GwG nennt Regelbeispiele für solche Maßnahmen:

  • Ausarbeitung von Verfahren und Kontrollen bzgl. Customer Due Diligence, Meldepflichten, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten;

  • Bestellung eines Geldwäschebeauftragten;

  • Schaffung von gruppenweiten Verfahren für Mutterunternehmen;

  • Schulung der Mitarbeiter und Überprüfung auf ihre Zuverlässigkeit;

  • unabhängige (Revisions-) Prüfung der Präventionsmaßnahmen.

Das alles steht unter dem Vorbehalt des risiko-basierten Ansatzes, muss also angesichts der Art und des Umfanges der Geschäftstätigkeit und der Risikoanfälligkeit der Geschäftstätigkeit in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung angemessen umgesetzt werden. Die umgesetzten internen Sicherungsmaßnahmen sind nun erstmals auch außerhalb der Finanzbranche auf ihre Funktionsfähigkeit und Wirksamkeit hin zu überwachen. Die schon nach bisheriger Gesetzeslage existierende Pflicht zur regelmäßigen und anlassbezogenen Aktualisierung dieser internen Sicherungsmaßnahmen bleibt daneben weiterhin bestehen.

Neu eingeführt wird im Zusammenhang mit den internen Sicherungsmaßnahmen das Erfordernis, ein unternehmensinternes Whistleblowing-Verfahren einzurichten (§ 6 Abs. 5 GwG). Diese Vorkehrungen sollen den Mitarbeitern die vertrauliche Meldung von Verstößen gegen geldwäscherechtliche Vorschriften ermöglichen.

Das neue GwG erleichtert zudem das sog. “Outsourcing” von internen Sicherungsmaßnahmen (§§ 6 Abs. 7, 17 GwG). Insbesondere ist künftig eine Zustimmung der Aufsicht hierzu nicht mehr erforderlich; es reicht vielmehr die vorherige Anzeige.

III. Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten

Einige Verpflichtete trifft nach § 7 GwG die Pflicht, als interne Sicherungsmaßnahme einen Geldwäschebeauftragten (und einen Stellvertreter) zu bestellen, der für die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Vorschriften zuständig ist. Hiervon betroffen sind insbesondere Institute und Finanz- sowie Versicherungsunternehmen, aber auch Glücksspielvermittler.

Bei allen anderen Verpflichteten kann die Aufsichtsbehörde per Einzelanordnung oder Allgemeinverfügung anordnen, dass ein Geldwäschebeauftragter zu bestellen sei; bei Güterhändlern, die mit hochwertigen Waren handeln, soll sie diese Anordnung regelmäßig treffen. 17

Nach der bisherigen Auslegung der für die Güterhändler zuständigen Aufsichtsbehörden wurde die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten erst dann ausgelöst, wenn die Händler mit CB 2017 S. 275 (277)hochwertigen Gütern handelten, dieser Handel mehr als 50 % des Gesamtumsatzes ausmachte und sie mindestens 10 Mitarbeiter 18 beschäftigten. Das Vorkommen von Bargeldzahlungen sollte bereits dann pflichtenauslösend sein, wenn auch nur hin und wieder oder bei mindestens einem Geschäftsvorgang pro Wirtschaftsjahr eine Bartransaktion über dem Schwellenwert vorgenommen wurde. Unternehmen, die keine Bartransaktionen vornehmen oder lediglich Bartransaktionen unter dem Schwellenwert abwickeln, konnten sich nach der alten Rechtslage von der Pflicht, einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen, befreien lassen.

Es bleibt zu hoffen, dass diese Regelung zukünftig auf den Gesamtbereich des Risikomanagements i. S. d. § 4 GwG Anwendung findet, damit betroffene Unternehmen durch ein einfaches Verbot von Barzahlungen (Annahme und Abgabe von Bargeld) in den internen Richtlinien zu einer entsprechenden Freistellung gelangen können. Dafür spricht im Hinblick auf die oben dargestellte Erfassung nahezu der gesamten deutschen Industrie durch die Definition des Güterhändlers die im neuen Gesetz deutlich ausgeweitete Anwendung des risiko-basierten Ansatzes und des damit einhergehenden Proportionalitätsgrundsatzes.

Der Geldwäschebeauftragte muss auf der Führungsebene 19 bestellt werden. Zusätzlich besteht die Pflicht, die Bestellung des Geldwäschebeauftragten vorab der Aufsichtsbehörde anzuzeigen. Dies soll es der Aufsichtsbehörde ermöglichen, einen Geldwäschebeauftragten, der die erforderliche Qualifikation oder Zuverlässigkeit nicht besitzt, wieder abberufen zu lassen.

IV. Kunden-Sorgfaltspflichten

§ 10 GwG normiert die vormals in § 3 GwG geregelte Allgemeinen Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden (sog. “Customer Due Diligence”). Sie enthalten keine wesentlichen Änderungen im Vergleich zum vorherigen Rechtszustand.

Seit der letzten Änderung des GwG 20 bereits eingefügt war in diesem Zusammenhang die Pflicht zur Identifizierung einer für den Vertragspartner auftretenden Person und die Prüfung, ob diese Person hierzu berechtigt ist. Wann dies “ggf.” vorzunehmen ist, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Jedenfalls dürften im Geschäftsverkehr normale Konstellationen, wie das Auftreten eines Mitarbeiters des Unternehmens, eines Geschäftsführers einer GmbH oder eines Handelsvertreters nicht gemeint sein. Beim Auftreten eines Vertreters mit Einzelvollmacht nur für dieses Geschäft oder eines “Residenten” oder “Repräsentanten” für einen ausländischen Geschäftspartner, der erkennbar nicht in einen Geschäftsbetrieb integriert ist, empfiehlt sich hingegen die Identifizierung.

Hinsichtlich der vereinfachten Sorgfaltspflichten (“Simplified Customer Due Diligence”) ist zu beachten, dass diese künftig nicht mehr auf bestimmte Fallgruppen beschränkt sind. Dem risikobasierten Ansatz folgend, sind sie fortan grundsätzlich auf alle Personen anwendbar, sofern die Risikobewertung dies im Einzelfall zulässt. Auch die Anwendbarkeit von verstärkten Sorgfaltspflichten (“Enhanced Customer Due Diligence”) hängt von dem Ergebnis einer im Einzelfall durchzuführenden Risikoanalyse ab.

Das neue GwG nennt in zwei Anlagen zu §§ 14 und 15, also den vereinfachten und verstärkten Sorgfaltspflichten, konkrete Risikofaktoren, die bei der Einzelfall-Risikoanalyse 21 zu berücksichtigen sind. Die auf das Kundenrisiko sowie das Produkt-, Dienstleistungs-, Transaktions- oder Vertriebskanalrisiko bezogenen Faktoren entbehren allerdings mit wenigen Ausnahmen einer hinreichenden Konkretisierung, um dem Anwender wirkliche Hilfestellung bei konkreten Entscheidungen zu bieten. So sollen z. B. “öffentliche Verwaltungen oder Unternehmen” zwar ein potentiell geringeres Risiko ausstrahlen, aber bei Drittstaaten, “in denen Korruption oder andere kriminelle Tätigkeiten laut glaubwürdigen Quellen signifikant stark ausgeprägt sind” sollen sie ein potenziell höheres Risiko darstellen. Wie soll denn bitte der interessierte Verpflichtete das Abrutschen Deutschlands in einigen internationalen Korruptionsindices (“glaubwürdige Quellen” ?) bewerten, wenn er mit der öffentlichen Verwaltung in einem besonders gefährdeten Wirtschaftsbereich (z. B. Bauwirtschaft) kontrahieren will?

Umfangreiche Kontrollaufgaben könnten auf die Verpflichteten außerhalb der Banken zu kommen, um bspw. den Risikofaktor “Eingang von Zahlungen unbekannter oder nicht verbundener Dritter”, der ja erst nach Aufnahme der Geschäftsbeziehung auffällig werden kann, zu überwachen. Hier wird möglicherweise eine Monitoring – Pflicht durch die Hintertür eingeführt bzw. zum Standard erklärt, die deutlich über die in § 10 Abs. 1 Ziff. 5 geregelte kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung hinausgeht und die Finanz- und Rechnungslegungsabteilungen bzw. das Controlling in den Unternehmen vor neue Herausforderungen stellt.

Die in den Anlagen aufgeführten Risikofaktoren können von den Verpflichteten jedenfalls nicht ohne Rückgriff auf weitere Anhaltspunkte – Papiere und konkrete Auslegungshinweise sinnvoll eingesetzt werden 22 , da sie allenfalls zu einer groben Fallgruppen-Einteilung bei der Frage taugen, ob denn grundsätzlich verringerte oder erhöhte Sorgfaltspflichten greifen könnten.

V. Erweiterte Dokumentationspflichten

Das neue GwG erweitert ferner die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (§ 8 GwG). So sind nunmehr auch die Ergebnisse der Risikoanalyse und die Dokumentation von Verdachtsfällen zu erfassen, statt wie bisher nur Dokumente und Informationen mit Bezug zu den Kundensorgfaltspflichten. Verpflichtete werden zudem künftig ermächtigt, eine vollständige Kopie der zur Identifizierung vorgelegten Dokumente zu erstellen und aufzubewahren. Die Frist zur Aufbewahrung beträgt fünf Jahre ab Beendigung der Geschäftsbeziehung oder Transaktion.

VI. Transparenzregister

Neu eingeführt wird durch die Gesetzesänderung in den §§ 18 ff. GwG auch das Transparenzregister. Es würde an dieser Stelle zu weit führen, die Regelung in aller Ausführlichkeit vorstellen zu wollen, daher in der gebotenen Kürze nur soviel:

Die Einrichtung des Transparenzregisters ist in der praktischen Umsetzung ebenso wenig vorangeschritten, wie die personelle CB 2017 S. 275 (278)Ausstattung und Einrichtung der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen.

Zweck des Transparenzregisters ist es, die Personalien aller natürlichen Personen zu erfassen, die als wirtschaftlich Berechtigter hinter Kapital- und Personengesellschaften, Stiftungen oder trust-ähnlichen Strukturen stehen und diese kontrollieren. Zu den Vereinigungen i. S. d. § 20 GwG zählen auch andere juristische Personen, wie Vereine und auch kontrollvermittelnde Absprachen wie Stimmbindungsvereinbarungen, sind zukünftig offen zu legen.

Damit sind nahezu alle deutschen Unternehmen von der Meldepflicht betroffen, die wirtschaftlich Berechtigten sind ihnen gegenüber zu den entsprechenden Angaben verpflichtet. Die Mitteilungspflicht gilt durch eine sog. Meldefiktion als erfüllt, wenn sich die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten bereits aus elektronisch abrufbaren Dokumenten und Eintragungen in anderen öffentlichen Registern ergeben. Bei börsennotierten Unternehmen gilt die Pflicht stets als efüllt.

Lange umstritten war, ob alle Verpflichteten des Geldwäschegesetzes Zugriff auf das Register haben sollten. Nunmehr bestimmt § 23 Abs. 1 Ziff. 2, dass die Informationen den Verpflichteten zur Verfügung stehen, soweit sie der registerführenden Stelle darlegen, dass die Einsichtnahme zur Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten in den gesetzlich geregelten Fällen dient. Darüber hinaus soll jedermann, der der registerführenden Stelle darlegt, dass er ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme hat, Zugriff zu den Daten bekommen.

Da die Angaben “auf aktuellem Stand zu halten” sind, erstreckt sich die Mitteilungspflicht auch auf spätere Änderungen, die der registerführenden Stelle unverzüglich zur Eintragung mitzuteilen sind.

Im Rahmen der Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten, legt der Gesetzgeber an die Verpflichteten jedoch strengere Maßstäbe an, als sie durch das Register gewährleistet werden: Gem. § 11 Abs. 5 hat sich der Verpflichtete durch risikoangemessene Maßnahmen zu vergewissern, dass die zur Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten erhobenen Angaben zutreffend sind, darf sich aber dabei “nicht ausschließlich auf die Angaben im Transparenzregister verlassen”. Das Transparenzregister ist mithin nicht mit öffentlichem Glauben ausgestattet und dürfte daher die beabsichtigte Wirkung weitgehend verfehlen: Der Verpflichtete, der ohnehin andere Quellen zur vertieften Verifizierung der Angaben des wirtschaftlich Berechtigten heranziehen muss, wird möglicherweise gänzlich auf die Registereinsicht verzichten und sich auch künftig lieber auf gewerbliche Wirtschaftsauskünfte verlassen.

VII. Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen und Aufsicht

Die bisher zur Entgegennahme von Geldwäscheverdachtsmeldungen zuständigen Landespolizei- und Justizbehörden sowie das als “Zentralstelle für Verdachtsmeldungen” mit Auswertung und Statistik unterstützende Bundeskriminalamt werden durch die “Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen” ersetzt (§ 27 GwG). Die Meldestelle wird neuorganisiert und ist künftig bei der Generalzolldirektion angesiedelt. Dort arbeitet sie organisatorisch eigenständig und fachlich unabhängig unter der Rechtsaufsicht des Bundesfinanzministeriums.

Zu den Aufgaben der Meldestelle gehören nunmehr die zentralisierte Entgegennahme und die “Durchführung von operativen Analysen einschließlich der Bewertung von Meldungen und sonstigen Informationen” aller Verdachtsmeldungen von Verpflichteten. Das stellt einen vollständigen konzeptionellen Paradigmenwechsel in der Ausrichtung der repressiven Geldwäschebekämpfung dar. Die neue Zentralstelle unterliegt bei der Bearbeitung der Verdachtsmeldungen nicht mehr – wie vormals die Ermittlungsbehörden der Länder – dem Legalitätsprinzip, sondern entscheidet erst im Rahmen ihrer operativen Analyse (§ 32 Abs. 2 GwG), ob der Sachverhalt an die Strafverfolgungsbehörden abzugeben ist.

Besonders deutlich wird der Paradigmenwechsel in § 28 Abs. 4 des Gesetzes, der die Information der “für das Besteuerungsverfahren oder den Schutz der sozialen Sicherungssysteme zuständigen Behörden” beim Feststellen entsprechender Erkenntnisse vorsieht. Auch das Bundesamt für Verfassungsschutz ist von eingehenden Verdachtsmeldungen zu unterrichten, soweit die Informationen für dessen Aufgabenerfüllung erforderlich erscheinen.

Damit wird der bisherige Schwerpunkt der Strafverfolgung bei der Entgegennahme von Verdachtsmeldungen deutlich in Richtung Überwachung der Steuerehrlichkeit und Kontrolle von Sozialabgaben verschoben. In puncto Feststellung eines strafprozessualen Anfangsverdachts wird die Zentralstelle zu einer Vorprüfungsinstanz, die allein durch die Lenkung der Informationen an andere Behörden auf den justiziellen Ermittlungsprozess der Strafprozessordnung Einfluss nimmt und Schwerpunkte nach eigenen Überzeugungen festlegen kann. Die Aufhängung der Rechtsaufsicht beim BMF ermöglicht diesem durch den direkten Zugriff auf den Zoll, ein deutliches Umsteuern der Geldwäschebekämpfung gegenüber den vormals zuständigen Justiz- und Innenressorts.

Dabei werden der neuen Zentralstelle umfangreiche Eingriffsbefugnisse zur Verfügung gestellt. Sie kann im Rahmen sog. “Sofortmaßnahmen” (§ 40 GwG) nicht nur die Durchführung von Transaktionen untersagen, sondern ohne richterlichen Beschluss einem Verpflichteten untersagen, Verfügungen bei einem bei ihm geführten Konto oder Depot auszuführen, ihn anweisen, dem Berechtigten den Zugang zu einem Schließfach zu verweigern und “anderweitige Anordnungen in Bezug auf eine Transaktion” treffen. Dies alles erfolgt noch in einem vage definierten Verdachtsstadium (“Anhaltspunkte”) vor Abgabe des Vorgangs an die Strafverfolgungsbehörden, “um den Anhaltspunkten nachzugehen und die Transaktion zu analysieren”.

Rechtsschutz für die Betroffenen ? Fehlanzeige ! – “Der Widerspruch hat keine aufschiebende Wirkung” (§ 40 Abs. 6 GwG). Aber immerhin kann die Zentralstelle “auf Antrag der betroffenen Person” Teile der eingefrorenen Vermögenswerte freigeben, soweit dies der Deckung des Lebensunterhalts oder vergleichbaren Zwecken dient. Zwar endet die Maßnahme spätestens nach Ablauf eines Monats, aber bis dahin effektiven Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren zu bekommen, ist illusorisch.

Dagegen muten die Mitwirkungspflichten der Verpflichteten (§ 52 GwG) gegenüber der Aufsicht, “auf Verlangen unentgeltlich” Auskunft über alle Geschäftsangelegenheiten und Transaktionen zu erteilen und Unterlagen vorzulegen sowie das Betreten und Besichtigen der Geschäftsräume zu dulden, fast harmlos an. Vergessen werden sollte dabei aber nicht, dass eben jene Aufsichtsbehörde im Laufe des Verfahrens zur Bußgeldbehörde mutieren kann und somit in die Lage versetzt wird, die vorher herausverlangten Auskünfte und Unterlagen im Bußgeldverfahren gegen den Betroffenen zu verwerten.

Die Abgrenzung, ab wann ein Bußgeldverfahren eingeleitet ist und ab wann damit seitens der Behörde zu belehren ist und der Betroffene (so heißt im Bußgeldverfahren der Beschuldigte) von seinen Verteidigungsrechten – u. a. Beiziehung eines Verteidigers, Schweigerecht, um sich nicht selbst zu belasten – Gebrauch machen kann, fällt in CB 2017 S. 275 (279)der Praxis nicht immer leicht. Mitwirkungspflicht und Betroffenenrechte widerstreben einander und die Abgrenzung, wann eine “Besichtigung” der Geschäftsräume in eine Durchsuchung umschlägt und die Mitwirkungspflicht (Unterlagen vorlegen) in eine bloße Duldungspflicht (Suche durch Behördenmitarbeiter) umgewandelt wird, ist ebenfalls schwer auszumachen.

Grundrechtseingriffe durch die Ermittlungsbehörden stehen regelmäßig unter Richtervorbehalt. Im “modernen”, stark europarechtlich geprägten Aufsichts- und Präventionsrecht findet aber eine Vermischung von aufsichtsrechtlichem Eingriffshandeln mit repressiven Inhalten und Maßnahmen statt, die der Wahrung von Verfahrensgrundrechten der Betroffenen nicht zuträglich ist. Der “Bekämpfungs” – Ansatz wird zur Rechtfertigung verfassungsrechtlicher Schwellenüberschreitungen 23 herangezogen und führt zu einer Erosion hergebrachter Verfahrensgrundsätze mit ihren rechtsstaatlichen Sicherungsmechanismen.

Hinsichtlich der Verpflichtung zur Meldung verdächtiger Sachverhalte (jetzt § 43 GwG) ergeben sich für Verpflichtete indes keine wesentlichen Änderungen. Durch die Umformulierung des meldepflichtigen Verdachtszusammenhangs und den Wegfall der direkten Nennung von § 261 StGB im Gesetzestext 24 ist die in der Finanzbranche lange geführte Diskussion 25 um das Vorliegen eines Anfangsverdachts (i. S. d. Strafprozessordnung) einer Geldwäschestraftat zugunsten der niedrigeren Meldeschwelle deutlich entschieden. Der Verpflichtete soll nicht den ohnehin kompliziert formulierten § 261 StGB subsummieren, sondern bereits melden, wenn es sich um ein Herrühren aus einer einschlägigen Vortat handeln könnte.

VIII. Aufsicht und Bußgeldvorschriften

Die Gesetzesnovelle bringt weitere bedeutsame Änderungen hinsichtlich der Aufsichts- und Bußgeldvorschriften. Zum einen orientiert sich die Häufigkeit und Intensität von Prüfungen durch die zuständige Aufsichtsbehörde künftig am Risikoprofil der Verpflichteten. Zum anderen bestehen die zuvor angesprochenen Mitwirkungspflichten bei aufsichtsrechtlichen Maßnahmen. Die Aufsichtsbehörden sind künftig zudem verpflichtet, ihrerseits ein Whistleblowing-Verfahren einzurichten. Hierüber sollen mögliche Verstöße gegen das GwG entgegengenommen werden. § 53 Abs. 5 GwG bestimmt in diesem Zusammenhang, dass dem Whistleblower wegen seiner Meldung weder arbeitsrechtliche noch strafrechtliche Konsequenzen drohen und er für entstandene Schäden nicht haftbar gemacht werden darf.

Eine der wichtigsten Änderung für Unternehmen ergibt sich aus der Erweiterung und Konkretisierung des Bußgeldkataloges in § 56 GwG. Bußgelder werden auf bis zu fünf Millionen Euro angehoben. Alternativ ist auch eine Geldbuße von bis zu zehn Prozent des Gesamtumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres möglich. Diese deutliche Verschärfung der Sanktion von Verstößen wird ergänzt, indem das sog. naming-and-shaming eingeführt wird. Hierdurch ist es fortan nicht nur möglich, sondern wird zum Regelfall (“die Aufsichtsbehörden haben ….bekannt zu machen”), Maßnahmen und Bußgeldentscheidungen bekannt zu machen. Wird durch die Bekanntmachung das Persönlichkeitsrecht einer natürlichen Person verletzt, kann diese immerhin aufgeschoben werden oder anonymisiert erfolgen. Der Reputationsschaden, der dem verurteilten Unternehmen droht, ist hingegen auch bei finanziellen Einbußen, die aus der Bekanntmachung erwachsen, kein hinreichender Grund für einen Aufschub oder eine Anonymisierung.

IX. Fazit

Das neue GwG hat die Einbindung der in der Wirtschaft tätigen Privatrechtssubjekte in den Kontext der eigentlich staatlicherseits zu leistenden Geldwäschebekämpfung durch eine Vielzahl von Detailregelungen abermals deutlich erweitert. Mit Ausnahme von Dienstleistern und dem Handwerk, die ihre Leistungen regelmäßig im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen erbringen, sind inzwischen nahezu alle Wirtschaftszweige als Verpflichtete des Geldwäschegesetzes eingebunden.

Vieles am neuen GwG ist nun klarer formuliert und praxisgerechter zu handhaben als in den unzähligen Gesetzesnovellen der letzten Jahre. Manches – wie das Transparenzregister und die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen – werden in der Praxis ihre Tauglichkeit erst noch unter Beweis stellen müssen. Ernste Zweifel erscheinen insoweit angebracht.

Durch die Stärkung des risiko-basierten Ansatzes wird den Verpflichteten zwar ein erweiterter Umsetzungsspielraum zugestanden, jedoch wird auch die Verantwortlichkeit für Fehleinschätzungen oder Fehlschläge deutlich erweitert und auf die Verpflichteten verlagert. Dennoch bleibt zu hoffen, dass der neue, erweiterte Gestaltungsspielraum nicht wieder durch kleinmütige Auslegungspraxis und bürokratisierende Anwendungshinweise verloren geht. Viele Regelungen sind so eindeutig auf die Vorgänge und die Bedürfnisse der Finanzindustrie zugeschnitten, dass sie für die Anwendung in der Realwirtschaft mit Augenmaß und Vernunft ausgelegt und (um-) gestaltet werden müssen.

Die neuen Bußgeldvorschriften geben einen deutlichen Hinweis für jene Verpflichteten, die sich bislang eher widerwillig mit der Materie beschäftigt haben und zum Teil nicht wahrhaben wollten, dass auch sie zum Kreis der Verpflichteten gehören.

Bei allen Verpflichteten ist es an der Zeit, Geldwäscheprävention als einen integralen Bestandteil der Compliance im Unternehmen zu verstehen und sich hier mit der erforderlichen Aufmerksamkeit zu widmen – und sei es nur, um Bußgelder zu vermeiden.

Autor

Abbildung 6

Dr. Dirk Scherp, ist RA und Of Counsel bei Gleiss Lutz. Er berät Unternehmen im Wirtschaftsstrafrecht, bei Straf- und Bußgeldverfahren, der Durchführung von internen und aufsichtsrechtlichen Untersuchungen und in Compliance-Fragen.

1

Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie (EU 2015/849) zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und zur Änderung der Richtlinie 2009/101/EG, COM 2016/0450 final – 2016/0208 (COD); Scheben, CB 2016, S. 412; vgl. auch Krais, CCZ 2015, S. 251 und zum aktuellen Stand Spoerr/Roberts, WM 2017, S. 1142

2

Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen, Gesetz vom 23. Juni 2017, BGBl. I, (2017), S. 1822

3

z. B. die Pflicht zur Erstellung einer Risiko- oder Gefährdungsanalyse, die bislang keine gesetzliche Grundlage hatte und nur auf der Basis der Verwaltungspraxis der BaFin erstellt werden musste

4

jetzt § 1 – Begriffsbestimmungen

5

§ 4 Abs. 4 GwG

6

§ 10 Abs. 6 GwG

7

Art. 2 Abs. 1 Ziff. 3e) der Richtlinie enthält noch folgende Formulierung: “anderen Personen, die mit Gütern handeln, soweit sie Zahlungen i. H. v. 10000 EUR oder mehr tätigen oder entgegen nehmen, unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung zu bestehen scheint, getätigt wird,”

8

Auf der ersten Handelsstufe wird das regelmäßig der Fall sein; die Länderbehörden und das BMF haben in ihren Auslegungs- und Anwendungshinweisen bislang auf den “Warenkaufvertrag” als Zurechnungskriterium abgestellt, vgl. “Auslegungs- und Anwendungshinweise i. S. d. § 16 Abs. 5 GwG” der Regierungspräsidien in Hessen, Stand 17.02.2014, S. 9 und 11

9

Bussmann/Vockrodt, CB 2016, S. 138; vgl. auch BKA, Fachstudie Geldwäsche im Immobiliensektor in Deutschland, veröffentlicht am 25.10.2012, Zusammenfassung auf bka.de

10

so die Definition in § 1 Abs. 11 GwG

11

jetzt § 2 Abs. 1 Nr. 6 GwG

12

statt vieler: Warius, in: Herzog, GwG Kommentar, 2. Aufl., 2014, § 2 Rn 109 m. w. N.

13

über die Pflicht zur gruppenweiten Einhaltung der Pflichten, § 9 GwG

14

also regelmäßig die Regierungspräsidien, z. B. in Hessen oder die Bezirksregierung in NRW

15

Der Begriff der Leitungsebene ist im Gesetz nicht definiert. Der Begriff der Führungsebene hingegen schon: § 1 Abs. 15 GwG (Führungskraft oder leitender Mitarbeiter). Beide Begriffe dürften nahezu gleich zu verstehen sein, bei der Leitungsebene wird es sich aber wohl um ein Organ oder Mitglied der Geschäftsführung handeln müssen.

16

Anlage 1 – Faktoren für ein potenziell geringeres Risiko; Anlage 2 – Faktoren für ein potenziell höheres Risiko. (Die Technik, ein Gesetz mit “Anlagen” zu erlassen ist neu und wird, soweit ersichtlich, erstmalig vom deutschen Gesetzgeber angewendet.)

17

§ 7 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 1 Abs. 10 GwG

18

vgl. die veröffentlichten Allgemeinverfügungen diverser zuständiger Aufsichtsbehörden

19

vgl. dazu Fn 15

20

Gesetz vom 11.04.2016, sog. Zahlungskontengesetz

21

oben FN 17

22

vgl. Scherp, CB 2016, S. 408 spezifisch zur Risikobewertung bei Terrorismusfinanzierung

23

z. B. auch des Trennungsprinzips zwischen Polizei und Verfassungsschutz, wenn es dem Zoll überlassen bleibt zu entscheiden, welche Sachverhalte an wen weitergegeben werden, vgl. § 32 Abs. 1 GwG

24

vorher: “dass es sich … um den Gegenstand einer Straftat nach § 261 des Strafgesetzbuches handelt”, neu: “ein Vermögensgegenstand, der … aus einer strafbaren Handlung stammt, die eine Vortat der Geldwäsche darstellen könnte”

25

ausführlich noch Herzog, GwG-Kommentar, in der 1. Aufl., § 11 Rn 20 ff; jetzt 2. Aufl. § 11, Rn 16

 
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