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K&R 2017, I
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EU vs. Google: Nur was heißt “Gleichbehandlung” im Internet?

Abbildung 1

Prof. Dr. Thomas Höppner, LL.M., Berlin

Die Entscheidung der Europäischen Kommission gegen Google vom 26. 6. 2017 hat die Internetwirtschaft verändert. Bislang lief es oft so: Start-Ups entwarfen ein kreatives Produkt, um Informationen leichter nutzbar zu machen; Google bemerkt über den Traffic dessen kommerziellen Erfolg und kauft es oder baut es nach. Das eigene Produkt wird dann in der omnipräsenten Monopolsuche weltweit als das vermeintlich wichtigste präsentiert, erhält so automatisch mehr Klicks und relevante Nutzerdaten und wird so im Laufe der Zeit dank Netzwerkeffekten automatisch immer besser und tatsächlich konkurrenzfähig. Die Konkurrenz schaut in die Röhre.

So geschah es z. B. bei Google Shopping, Google Maps oder der Bildersuche und so würde es für Googles Hotel-, Flug- oder Versicherungssuche weitergehen. Für Investoren bedeutete der Kreislauf vor allem eins: Finger weg von jedem Sektor, in dem Google über Nacht kraft der Suche einen eigenen Dienst zum Champion küren kann.

Die € 2,42 Mrd. Bußgeldentscheidung der Kommission durchbricht diesen innovationsfeindlichen Kreislauf. Die Begünstigung des eigenen Dienstes, Google Shopping, in organischen oder bezahlten Suchergebnissen wurde untersagt. Gleiches gilt für Algorithmen, die Vergleichsportale herabstuften, aber nicht für Googles eigenen Vergleichsdienst gelten. Google soll alle gleich behandeln.

Mit einem Umsatzwachstum von 70 % waren die Produktanzeigen, die Google Shopping liefert, immerhin Googles größter Umsatztreiber 2016 (www.searchengineland.com/google-shopping-ads-so-hot-right-now). Nun muss sich Google entscheiden, ob es diesen Anzeigentyp ganz weglässt oder auch anderen Produktvergleichsdiensten wie Idealo oder Ladenzeile einräumt. Google muss aber auch die Einblendung aller seiner anderen Dienste in den Suchergebnissen überdenken. Die juristische Begründung der Kommissionsentscheidung lässt kaum Raum dafür, die Begünstigung von Google Shopping als einen Missbrauch, aber die anderer Dienste als zulässig anzusehen. Fällt ein Google Dienst in einen von der generellen Suche getrennten, aber verbundenen Markt, darf Google diesen Dienst grundsätzlich nicht über die Suche begünstigen. Es ist nur konsequent, dass die Kommission insoweit von einem Präzedenzfall spricht und weitere Bußgelder für die Begünstigung anderer Dienste ankündigt, sollte Google nicht von sich aus das “Prinzip der Gleichbehandlung” umfassend anwenden.

Ein zentraler Streitpunkt wird allerdings sein, was Gleichbehandlung eigentlich bedeutet. Wegen der Suchmaschinen-immanenten Würdigung von Webseiten kann keine absolute Gleichbehandlung in dem Sinne gemeint sein, dass jede Webseite gleich gewichtet werden muss. Vielmehr ist zunächst eine formale Gleichbehandlung geboten: Google muss auf alle Inhalte, einschließlich die seines eigenen Dienstes, dieselben Methoden für das Crawlen, Indexieren, Abstrafen, Auswählen, Positionieren und Darstellen anwenden. Jenseits dieser formalen Gleichstellung ist aber auch eine materielle Gleichbehandlung nötig. Alle Webseiten müssen dieselbe Chance auf Visibilität wie Googles entsprechender Dienst haben. Die durchaus kreativen Methoden regulierter Telekommunikationsunternehmen zur Diskriminierung von Wettbewerbern bei der Gewährung von Zugang zu Netzen zeigten, wie wichtig hier der Blick für die Details ist. Bei der Internetsuche gibt es mindestens ebenso viele Stellschrauben, um über ein formal auf alle gleich angewendetes Verfahren materiell doch zu diskriminieren. Nehmen wir nur das Beispiel einer Auktion, bei der Google das Recht versteigert, einen bestimmten Inhalt einzublenden (z. B. eine Produktanzeige). Würde es für die Gleichbehandlung genügen, dass Googles eigener Dienst mitbieten muss? Was ist, wenn die Auktion wie bei AdWords auch die Qualität einer Webseite würdigt und Googles Dienst dabei allein wegen der Nähe zum Unternehmen besser abschneidet? Könnte Google den vom eigenen Dienst in einer Auktion gezahlten Höchstpreis einfach wieder an den Dienst zurückzahlen (“linke Tasche, rechte Tasche”), um den Sieg bei jeder Auktion zu sichern? Dürfte der eigene Dienst vor anderen Bietern über Algorithmus-Änderungen informiert werden? Würde ein einfacherer Zugriff auf unternehmenseigene Daten deren begünstigte Darstellung rechtfertigen? Etc.

Die Komplexität der Internetsuche macht die effektive Überwachung eines Gleichbehandlungsgebots zur Mammutaufgabe. Es sind kontinuierlich so viele Parameter zu überwachen, dass eine allgemeine Wettbewerbsbehörde schnell an ihre Grenzen stoßen wird. Die Kommission hat vorsorglich schon einmal einen Auftrag über € 10 Mio. für die technische Unterstützung bei der Überwachung von Googles Compliance für 5 Jahre ausgeschrieben. Langfristig wird man aber über eine spezialisierte Aufsichtsbehörde nachdenken müssen. Die nationalen Behörden für die ähnlich komplexe und thematisch eng verwandte Telekommunikation würden sich anbieten. Eine Erweiterung des Kommunikationsbegriffs im Rahmen der Richtlinie über einen europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation könnte dafür bereits die Tür öffnen. Bis es soweit ist, werden die Kommission und Zivilgerichte das regulatorische Vakuum füllen und für gleiche Wettbewerbschancen auch im Internet sorgen müssen.

Prof. Dr. Thomas Höppner, LL.M., Berlin

 
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