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RIW 1993, 833
HEY, F. E. Friedrich 
HEY, F. E. Friedrich
Gesellschafterfremdfinanzierung

RIW 1993, 833 (Heft 10)
EinleitungNach einigen vergeblichen Anläufen hat der Gesetzgeber nun Regelungen zur Beschränkung der Gesellschafterfremdfinanzierung verabschiedet1Vgl. Bundesrats-Drucksachen 368/93 und 479/93.. Vor dem Hintergrund der BFH-Entscheidung vom 5. 2. 19922BStBl. 1992 II, 532., die dem - aus Sicht der Steuerpflichtigen moderaten - BMF-Schreiben vom 16. 3. 19873BStBl. 1987 I, 373. die Rechtsgrundlage absprach, war das zu erwarten. Der I. Senat des BFH hatte im übrigen dieses Urteil in einer späteren, wenig beachteten Entscheidung noch einmal bekräftigt4Urteil vom 29. 7. 1992, BStBl. 1993 II, 63, 67 = RIW 1992, 956, 959.. In jener Entscheidung ging es um die Vermögensbesteuerung der deutschen Betriebsstätte einer japanischen Bank. Die Aussage des BFH, wonach das ausländische Stammhaus in seiner Entscheidung frei ist, ob es die notwendigen Betriebsmittel in Form von Eigen- oder Fremdkaital zur Verfügung stellt5Offengelassen hat der BFH, wie bei Unterschreitung der bankrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitalausstattung zu entscheiden wäre - ein solcher Fall lag nicht vor., ist in Zusammenhang mit einem früheren Urteil zu sehen, in welchem der BFH es verneint hatte, daß sich die Kapitalspiegel in Stammhaus und Betriebsstätte entsprechen müssen6BFH, 25. 6. 1985, BStBl. 1986 II, 785, 787.. International betrachtet liegt die Bundesrepublik mit der Einführung einer Beschränkung der Gesellschafterfremdfinanzierung im Trend. Eine ganze Reihe von Staaten hat in den letzten Jahren Maßnahmen ergriffen, um ihre Steuerbasis zu schützen, so etwa - ohne Anspruch auf Vollständigkeit - die USA7Vgl. I.R.C. sec. 163 (j), und dazu Hey,RIW 1990 S. 120 ff., Kanada8Ross, Tax Planning International Review März 1993 S. 28, 29., Japan9Vgl. Organisak, Tax Planning International Review Febr. 1993 S. 21., Großbritannien10Vgl. o. V., Tax Planning International Review Aug. 1992 S. 30., die Schweiz11Vgl. de Coulon, Tax Planning International Review Nov. 1992 S. 21, 22., Spanien12Collado/Rey, European Taxation 1993 S. 110 ff., zugleich mit einer Übersicht über die Regelungen in diversen Staaten; Veldt, Intertax 1992, 293 ff. und Ungarn13Vgl. o. V., Tax Planning International Review April 1993 S. 25.. Der Kommentar zum OECD-Musterabkommen gesteht den Staaten ausdrücklich zu, Maßnahmen gegen mißbräuchliche Gesellschafterfremdfinanzierung zu ergreifen14Vgl. OECD-MA, Kommentar, 1992, Art. 9 Nr. 2, insb. Tz b); Art. 10 Nr. 25; Art. 11 Nr. 19; vgl. ferner den Report OECD Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalization, Taxation of Entertainers, Artistes and Sportsmen, 1987.. Der OECD-Kommentar bemerkt jedoch, daß der arm's-length-Grundsatz gewahrt bleiben muß15A. a. O. (Fn. 14), Art. 9 Nr. 2.. Solange die Steuersysteme in der Europäischen Gemeinschaft noch nicht angeglichen sind, ist es daher zweifelhaft, ob in § 8 a KStG eine Verletzung von EG-Gemeinschaftsrecht gesehen werden kann16So Knobbe-Keuk,DB 1993 S. 60, 62 ff.; dies., IWB, F. 2, S. 615.. Es muß den Mitgliedstaaten möglich sein, Maßnahmen gegen mißbräuchliche Steuergestaltungen durch Angehörige anderer EG-Mitgliedstaaten zu treffen. Dies zeigen auch die Klauseln gegen die mißbräuchliche Inanspruchnahme von Steuervergünstigungen, wie sie beispielsweise in der EG-Fusionsrichtlinie vorhanden sind17Vgl. Art. 11 der Fusionsrichtlinie.. Als Anhaltspunkt dafür, wann ein Mißbrauch vorliegt, kann m. E. der arm's-length-Gedanke herangezogen werden, was sodann auch den Vorteil hat, daß eine Übereinstimmung zwischen Gemeinschaftsrecht und denjenigen DBA besteht, die mit allen EG-Staaten jeweils abgeschlossen sind.I. Überblick über den Regelungsinhalt1. Schaut man sich zunächst die Rechtsfolge an, so zeitigt die neue Regelung nur Auswirkungen auf die Körperschaftsteuer und ordnet insoweit die Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung mit der Folge an, daß zur Steuerbelastung wegen der Nichtabzugsfähigkeit von Zinsen die Quellensteuer hinzukommt, wobei bestehende DBA und die EG-Mutter-Tochter-Richtlinie zu beachten sind. Hinsichtlich der Gewerbeertragsteuer ordnet der neue § 9 Nr. 10 GewStG die Kürzung von Zinsen an, die gemäß § 8 a KStG als nichtabzugsfähig behandelt werden, unter Beachtung der Regeln für Dauerschulden. Insofern verbleibt es also bei der bisherigen Rechtslage. Da § 8 a KStG keine Umqualifizierung der Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital vornimmt, behält die bisherige günstige BFH-Rechtsprechung ihre Gültigkeit für die Vermögen- und Gewerbekapitalsteuer.2. a) § 8 a KStG greift ein, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ vorliegen:aa) Vergütungsschuldner ist eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapital gesellschaft18Vgl. die enumerative Aufzählung der darunter fallenden Gesellschaftsformen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG..bb) Der Vergütungsgläubiger ist nicht zur Anrechnung von Körperschaftsteuer berechtigt19D. h., ähnlich wie bei der US-amerikanischen Regelung sec. 163 (j) werden auch nationale steuerbefreite Anteilseigner erfaßt, wiewohl die Stoßrichtung gegen ausländische Anteilseigner geht..cc) Der Vergütungsgläubiger muß zu irgendeinem Zeitpunkt im Wirtschaftsjahr wesentlich am Grund- oder Stammkapital der Kapitalgesellschaft beteiligt sein oder i. S. v. § 1 Abs. 2 AStG einem solchen Anteilseigner nahestehen, ohne selbst zur Körperschaftsteueranrechnung berechtigt zu sein (§ 8 a Abs. 1 KStG). Getroffen werden durch die letztgenannte Regelung insbesondere die sogenannten Off-Shore Finance Companies, die praktisch jeder multinational operierende Konzern zu Finanzierungszwecken unterhält. Als wesentliche Beteiligung definiert § 8 a Abs. 3 KStG eine unmittelbare oder auch nur mittelbare Beteiligung von mehr als 25% am Nennkapital. Gleiches gilt, wenn die mehr als 25%ige Beteiligung vermittels einer Personenvereinigung gehalten wird. Darüber hinaus ordnet § 8 a Abs. 3Satz 3 KStG an, daß »ein Anteilseigner ohne wesentliche Beteiligung einem wesentlich beteiligten Anteilseigner [gleichsteht], wenn er allein oder im Zusammenwirken mit anderen Anteilseignern einen beherrschenden Einfluß auf die Kapitalgesellschaft ausübt«20(Hervorhebung vom Verfasser.) Erst im Vermittlungsverfahren ist die Formulierung von »ausüben kann« auf »ausübt« geändert worden. Gerüchten zufolge soll dies auf Wunsch der SPD geschehen sein, um Nachteile bei der Gewerkschaftsholding zu vermeiden.. Angesichts der Konturenlosigkeit der Bestimmung wird es in einschlägigen Fällen sicher zu Streitigkeiten kommen. Die Gesetzesbegründung bemerkt, daß Voraussetzung für die Anwendung von Satz 3 das Vorliegen von »Absprachen« ist21Bundestags-Drucksache 12/5016 vom 25. 5. 1993 zu § 8 a KStG, Nr. 9.. Zu beachten ist, daß Satz 3 von einem »Anteilseigner« spricht. Die faktische Beherrschung ohne jegliche Anteilsinhaberschaft fällt daher nicht unter die Regelung22Das ist verständlich, wenn man bedenkt, daß nur ein Gesellschafter eine (verdeckte) Gewinnausschüttung erzielen kann (die mittelbare wesentliche Beteiligung fällt bereits unter § 8 a Abs. 3 Satz 1 bzw. 2)..b) Hinsichtlich der unschädlichen Fremdkapitalquote unterscheidet das Gesetz zwischen gewinn- bzw. umsatzabhängigen Darlehensvergütungen (§ 8 a Abs. 1 Nr. 1 KStG) und solchen, bei denen die Vergütungen in einem Bruchteil des Kapitals bemessen sind (§ 8 a Abs. 2 Nr. 2 KStG), wobei letzteres nicht bedeutet, daß ein fester Zinssatz vorliegen muß. Zulässig wäre auch eine variable Verzinsung, etwa in Abhängigkeit von der allgemeinen Zinsentwicklung, solange der Referenzmaßstab für die Verzinsung das hingegebene Kapital ist. Bei hybriden Finanzierungsmitteln i. S. d. Nr. 1 beträgt das unschädliche Fremdkapital die Hälfte des anteiligen Eigenkapitals des betreffenden Gesellschafters (safe-harbor von 0,5 : 1). Bei »normalen« Darlehen beträgt das Verhältnis 3 : 1 und bei qualifizierten Holding-Gesellschaften sogar 9 : 123Siehe II.3.. Hinsichtlich der Rechtsfolge ist zu beachten, daß eine verdeckte Gewinnausschüttung lediglich insoweit vorliegt, als die jeweilige Fremdkapitalquote »zu einem Zeitpunkt des Wirtschaftsjahres« überschritten wird. Der genaue Bedeutungsinhalt dieser Formulierung ist unklar. Gemeint ist wohl »während des Wirtschaftsjahres«, so daß eine pro-rata-temporis-Betrachtung durchzuführen ist.Beispiel:Das maßgebende Eigenkapital des Gesellschafters soll 100 betragen. Es besteht ein Alt-Darlehen des Gesellschafters von 250, und zu Beginn des Wirtschaftsjahres wird ein neues Darlehen von 200 zugeführt. Das Alt-Darlehen läuft nach 3 Monaten aus und wird zurückgezahlt. Unzweifelhaft greift § 8 a KStG nur insoweit, als der safe-harbor überschritten wird, d. h. in Höhe von 150. Es fragt sich jedoch, ob die 150 den belasteten Charakter das gesamte Wirtschaftsjahr über beibehalten. M. E. greift § 8 a KStG nur für 3 Monate. Hierfür spricht, daß mit dem safe-harbor eine Fremdkapitalausstattung ermöglicht werden soll, innerhalb deren keine nachteiligen Folgen auftreten, wohingegen die Schnittstelle des Schlusses bzw. Anfangs eines Wirtschaftsjahres eine eher zufällige Zäsur innerhalb eines wirtschaftlich fortlaufenden Vorgangs darstellt. Eine nicht pro rata temporis bezogene Betrachtung würde zu ungereimten Ergebnissen führen - beispielsweise wenn Alt- und Neudarlehen sich an nur einem einzigen Tag im Wirtschaftsjahr überlappten24Vgl. auch die folgende Situation: Angenommen, im obigen Beispiel hätte das Alt-Darlehen nicht 250, sondern 400, und das Neu-Darlehen lediglich 50 betragen; einen Monat nach Rückzahlung des Alt-Darlehens von 400 wird ein weiteres Neu-Darlehen von 150 zugeführt. Die wirtschaftliche Situation ist nahezu dieselbe. Dieser Fall fällt jedoch sicher nicht während des gesamten Wirtschaftsjahres in Höhe von 150 unter § 8 a KStG; andernfalls müßte man argumentieren, daß das zweite Neu-Darlehen nachträglich infiziert wurde, obwohl man zur Zeit der Begebung dessen im sicheren Bereich des safe-harbour war..Zu Verzerrungen käme es auch, wenn die Fremdkapitalquote laufend im Wirtschaftsjahr unter- bzw. überschritten wird, z. B. wenn eine Kreditlinie von der Muttergesellschaft eingeräumt worden ist. In der Gesetzesbegründung findet sich im übrigen kein Hinweis auf die Bedeutung der Wendung »zu einem Zeitpunkt«; es wird jedoch wohl eher im Sinne der hier vertretenen Auslegung davon gesprochen, daß eine Umqualifizierung nur stattfindet, »soweit das vom Anteilseigner gewährte Fremdkapital« die zulässige Quote übersteigt25Bundestags-Drucksache 12/5016 zu § 8 a KStG, Nr. 2 und 3 Abs. 1..Nicht eindeutig aus dem Gesetz zu beantworten ist auch die Frage, welches Darlehen als Bemessungsgrundlage für die verdeckten Gewinnausschüttungen anzusehen ist. Praktisch relevant wird das, wenn die Darlehen, wie regelmäßig, unterschiedliche Konditionen haben.Beispiel:Das maßgebende Eigenkapital des Gesellschafters beträgt 100. Es besteht ein Alt-Darlehen des Gesellschafters von 200 - verzinslich zu 8% p. a. Zu Beginn des Wirtschaftsjahres wird ein neues Darlehen von gleichfalls 200 zugeführt, das aber mit 12% p. a. zu verzinsen ist. Meines Erachtens ist hier in Höhe von 12% des überschießenden Teils von 100 eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen. Nach dem Gesetzeswortlaut könnte man auch an einen gewogenen Durchschnittswert denken. Sachgerechter erscheint es jedoch, auf dasjenige Fremdkapital abzustellen, das über den safe-harbor hinausgeht und dadurch die Rechtsfolge des § 8 a KStG verursacht.Vor dem Hintergrund der DBA-Problematik verdient der Gesetzgeber Beifall dafür, daß § 8 a KStG nicht eingreift, wenn die Gesellschaft das Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können. Mittelaufnahmen zur Finanzierung »banküblicher Geschäfte« sind gleichfalls ausgenommen. Beide Ausnahmen gelten jedoch nicht bei hybriden Finanzmitteln i. S. v. § 8 a Abs. 1 Nr. 1 KStG.II. Einzelheiten der Neuregelung1. FremdkapitalDas Gesetz enthält keine Definition, was unter »Fremdkapital« zu verstehen ist. Nach der Gesetzesbegründung fällt »kurzfristig überlassenes Kapital (z. B. Waren- und Lieferkredite)« nicht darunter26Bundestags-Drucksache 12/5016 zu § 8 a KStG, Nr. 1.. Ob das auch gelten soll, wenn die kurzfristigen Mittel verzinslich sind, wird nicht ausgeführt. M. E. sollten nur unverzinsliche Fremdkapitalien herausgenommen werden. Es besteht kein Grund, kurzfristige von langfristigen Verbindlichkeiten zu unterscheiden - die an den Gesellschaftergläubiger gezahlten Zinsen mindern den körperschaftsteuerlichen Gewinn in beiden Fällen gleichermaßen. Wenn man sich der oben erläuterten Ansicht anschließt, wonach bezüglich des zu verzinsenden Fremdkapitals eine pro-rata-temporis-Betrachtung anzulegen ist, besteht kein Anlaß, die beiden Fälle unterschiedlich zu behandeln. Anzumerken ist noch, daß es - aus rein deutscher steuerlicher Sicht - auch in grenzüberschreitenden Fällen zu einer unverzinslichen Überlassung von Kapital durch den ausländischen Gesellschafter kommen kann - aus § 1 AStG ergibt sich nichts anderes27Vgl. BFH, 24. 5. 1984, BStBl. 1984 II, 747..Aus dem Wortlaut von § 8 a Abs. 1 KStG ergibt sich, daß nur die Überlassung von Kapital im eigentlichen Sinne zur Verwendung durch die Tochtergesellschaft dem Verdikt unter-fällt. Auf Miet- und Leasingzahlungen findet § 8 a KStG keine Anwendung28Gleiche Ansicht zum ähnlichen Entwurf eines § 8 a von 1982 Fassnacht, Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften ... 1984, S. 56 ff., was Gestaltungsmöglichkeiten29Siehe II.8. eröffnet. Das sollte m. E. auch dann gelten, wenn die Mietsache auf Basis der einschlägigen Leasing-Erlasse dem Leasingnehmer zuzurechnen ist. Der Umstand, daß buchhalterisch als Gegenposten zu den aktivisch auszuweisenden Anschaffungskosten des Wirtschaftsguts auf der Passivseite eine Verbindlichkeit einzustellen ist, führt nicht dazu, daß deshalb »eine Überlassung von Fremdkapital« anzunehmen ist. Die Verpflichtungen, die den Leasinggeber zivilrechtlich treffen, sind von anderer, wesentlich vielgestaltigerer Natur als die eines Darlehensgebers. Auch sind in den Leasingraten nicht nur Zinsanteile, sondern auch sonstige Kosten des Leasinggebers enthalten. Die Entstehungsgeschichte des § 8 a KStG legt gleichfalls die Ansicht nahe, daß damit lediglich die Fälle der gewöhnlichen Geldüberlassung getroffen werden sollten; nur insoweit sind wegen der gleichen Verwendungsmöglichkeit von Eigen- und Gesellschafterfremdkapital Mißbräuche durch ausländische Anteilseigner beklagt worden.2. Eigenkapitala) Entscheidend ist nicht die Eigenkapitalquote der Gesellschaft. Maßgebend ist vielmehr eine gesellschafterbezogene Betrachtung. Das von dem betreffenden Gesellschafter zur Verfügung gestellte Fremdkapital ist ins Verhältnis zu setzen zu seinem anteiligen Eigenkapital an der Gesellschaft (§ 8 a Abs. 2 KStG). Daher kann es passieren, daß die Voraussetzungen von § 8 a KStG auch dann vorliegen, wenn die Eigenkapitalquote der Gesellschaft hoch ist, jedoch der betreffende Gesellschafter, bezogen auf seinen Anteil am Eigenkapital, zuviel Fremdkapital zur Verfügung gestellt hat.Beispiel:US Limited X hält einen Anteil von 1/3 an der Z GmbH, welche am Schluß des vorangegangenen Wirtschaftsjahres Aktiva von 400 hatte - abgesehen von einem »normalen« Darlehen der X von 200 hatte Z keine Schulden. Das anteilige Eigenkapital der US Limited beträgt somit 66,67 (ein Drittel von 200). Somit durfte X auf Basis des safe-harbor von 3 : 1 Darlehen bis zu 200 zur Verfügung stellen. Darüber hinausgehende Beträge wären unter § 8 a KStG gefallen. Es wird jedoch in solchen Fällen regelmäßig möglich sein, darzutun, daß die Gesellschaft das Fremdkapital auch von fremden Dritten hätte erhalten können.b) § 8 a Abs. 2 KStG ordnet an, daß das Eigenkapital laut Handelsbilanz maßgebend ist. Dies ermittelt sich aus dem gezeichneten Kapital abzüglich ausstehender Einlagen und zuzüglich etwaiger Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen, eines Gewinnvortrags und des Jahresüberschusses sowie der Hälfte des Sonderpostens mit Rücklageanteil gemäß § 273 HGB; abzuziehen sind der Verlustvortrag und der Jahresfehlbetrag. Beifall verdient der Gesetzgeber für die Regelung, wonach eine vorübergehende Minderung des Eigenkapitals durch einen Jahresfehlbetrag unbeachtlich ist, wenn bis zum Ablauf des dritten Wirtschaftsjahres, das auf das Verlustjahr folgt, das ursprüngliche Eigenkapital durch Gewinnrücklagen oder Einlagen wiederhergestellt wird. Ein durch wirtschaftlichen Mißerfolg bedingtes Hineinwachsen in § 8 a KStG wird dadurch vermieden.c) § 8 a Abs. 2 KStG wird - etwas versteckt und vom Gesetzesaufbau her unglücklich - ergänzt durch § 8 a Abs. 4 S. 3 KStG, wonach das Eigenkapital von Gesellschaften, die keine qualifizierten Holdinggesellschaften i. S. v. § 8 a Abs. 4 KStG sind, um den Buchwert der Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft zu kürzen ist. Weder aus dem Gesetz noch aus der Begründung dazu ergibt sich, was genau unter einer »Beteiligung« zu verstehen ist. Es stellen sich zwei Probleme: Erstens ist eine Mindesthöhe erforderlich, und zweitens ist auch der Beteiligungsansatz an einer ausländischen Kapitalgesellschaft zu kürzen. Was die Beantwortung der ersten Frage angeht, so scheint der Gesetzeswortlaut die Kürzung auch einer Minimalbeteiligung zu fordern. Das Steuerrecht spricht regelmäßig von »wesentlicher Beteiligung«, wenn eine gewisse Mindesthöhe erforderlich ist. M. E. ist jedoch die steuerliche Terminologie in diesem Fall unmaßgeblich, da § 8 a Abs. 2 KStG für die Bestimmung des Eigenkapitals auf die Handelsbilanz verweist. § 271 HGB enthält eine eigenständige Definition des Bilanzpostens »Beteiligung«: Erforderlich ist, daß die Anteile dazu bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenem Unternehmen zu dienen; übersteigen die Anteile 20% des Nennkapitals, so besteht die Vermutung einer Beteiligung. Ausschließlich zur Kapitalanlage dienende Anteile erfüllen den Beteiligungsbegriff regelmäßig nicht30Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 5. Aufl., § 271 Rn. 14; Pankow/Gutike, in: Beck'scher Bilanzkommentar, 2. Aufl., § 271 Rn. 16.. Diese Begriffsbestimmung sollte auch für § 8 a KStG maßgebend sein. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, daß durch die Kürzungsvorschrift der Kaskaden-Effekt vermieden werden soll, d. h. die Vervielfältigung des Fremdfinanzierungsrahmens durch Hintereinanderschalten von Gesellschaften31Bundestags-Drucksache 12/5016 zu § 8 a KStG, Nr. 10, 3. Absatz.. Vom Charakter her ist die Kürzungsvorschrift daher eine Anti-Mißbrauchsnorm. Ein Portfolio-Investor aber wird seiner Gesellschaft regelmäßig keine Gesellschafterdarlehen zur Verfügung stellen. Solche Beteiligungen sollten daher wie andere Wirtschaftsgüter behandelt und nicht abgezogen werden. Auf Basis dieser ratio legis spricht ferner m. E. viel dafür, Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften generell aus dem Anwendungsbereich der Kürzungsvorschrift herauszunehmen. Die Vervielfältigung des Eigenkapitals würde ja im Ausland stattfinden, und die Auswirkungen dort sollten die Bundesrepublik nicht interessieren.Abgesehen von den obigen Auslegungsproblemen kann die Kürzungsregel zu ungereimten Ergebnissen führen, welche die Praxis bei der Gestaltung der Konzernfinanzierung künftig bedenken muß.Beispiel:Die Produktions-GmbH G hat Aktiva von 7000 und - abgesehen von einem Darlehen von 1000, welches von dem 50%igen US-Anteilseigner U gegeben wurde - keine weiteren Schulden. U's anteiliges Eigenkapital beträgt somit 3000, und die Zinsen auf das Gesellschafterdarlehen sind voll abzugsfähig. Vergleiche: Erwirbt G nun eine Beteiligung an einer anderen GmbH für 14 000 und gibt U zur Finanzierung dessen ein Darlehen von 14 000, so ist der Wert der Beteiligung von G's Eigenkapital zu kürzen, da G keine qualifizierte Holdinggesellschaft i. S. v. § 8 a Abs. 4 Satz 1 KStG ist. G hat folglich ein negatives Eigenkapital von 8000 (600032Beachte: Gemäß § 8 a Abs. 2 KStG geht die Ermittlung des Eigenkapitals aus vom Eigenkapital auf der Passivseite (Saldo) und nicht von der Summe der Aktiva - daher die Kürzung von dem Betrag von 6000. ./. 14 000) und U dementsprechend von minus 4000. Folglich darf G künftig nicht einmal mehr die Zinsen auf das Darlehen von 1000 abziehen, welches zur Finanzierung des Produktionsbetriebs dient, es sei denn, der arm's-length-Entlastungsbeweis gelingt.3. Qualifizierte Holdinggesellschaftena) § 8 a Abs. 4 KStG enthält einen erweiterten safe-harbor von 9 : 1 für Holdinggesellschaften, die bestimmte qualifizierende Voraussetzungen erfüllen. Der erweiterte Fremdfi-nanzierungsspielraum gilt jedoch nur für normale Darlehen. Für hybride Finanzierungsmittel bleibt es bei der Quote von 0,5 : 1. Um als Holdinggesellschaft i. S. v. § 8 a Abs. 4 KStG zu gelten, muß die Haupttätigkeit darin bestehen, Beteiligungen an Kapitalgesellschaften zu halten und diese zu finanzieren, oder mehr als 75% der Bilanzsumme müssen aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften bestehen. Die weitaus großzügigere Fremdfinanzierungsmöglichkeit muß sicher auch vor dem Bestreben gesehen werden, die Bundesrepublik als Standort für internationale Holdinggesellschaften attraktiver zu machen, wie es insbesondere mit dem neuen § 8 b KStG bezweckt wird.b) Wie schon im Fall von § 8 a Abs. 4 letzter Satz KStG hinsichtlich der Kürzung von Beteiligungen vom Eigenkapital33Vgl. II.2. stellt sich auch hier das Problem der Auslegung des Begriffs »Beteiligung«. Aus den oben dargestellten Gründen sollten (in- und ausländische) Beteiligungen, die lediglich Kapitalanlagezwecken dienen, außen vor bleiben. Ausländische Beteiligungen sollten hingegen für die Frage, ob die Voraussetzungen einer »qualifizierten« Holding vorliegen, genauso zählen wie inländische. Zwar weicht diese Ansicht von derjenigen ab, die zur Kürzungsvorschrift vertreten wurde. Sie ist m. E. jedoch wegen der ganz unterschiedlichen Zielrichtungen der jeweiligen Vorschriften gerechtfertigt. In der Gesetzesgeschichte wird zur Begründung des erweiterten Fremdfinanzierungsrahmens angeführt, daß eine flexible Finanzausstattung nachgeordneter Beteiligungsgesellschaften ermöglicht werden soll34Bundestags-Drucksache 12/5016 zu § 8 a KStG, Nr. 10, 2. Absatz.. Die Erreichung dieses Zwecks gebietet die Einbeziehung ausländischer Gesellschaften gleichermaßen. Die Richtigkeit der Auslegung belegt das folgende Beispiel: Besteht der einzige Vermögensgegenstand einer GmbH aus der Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft, so ist die GmbH fraglos qualifizierte Holdinggesellschaft34aMehr als 75% der Bilanzsumme besteht aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften. Daß § 8 a Abs. 4 KStG den Plural benutzt, bedeutet nicht, daß Gesellschaften mit nur einer Beteiligungsgesellschaft aus dem Anwendungsbereich herausfallen, sondern hat m. E. nur sprachliche Gründe zur Vermeidung der schwerfälligen Formulierung »eine oder mehrere« - hätte der Gesetzgeber trotz der festen Bilanzsummenrelation eine Vielzahl von Beteiligungsgesellschaften gewollt, so wäre es ein leichtes und wegen des Abstellens auf die Bilanzsumme auch erforderlich gewesen, von »mehreren« Kapitalgesellschaften zu sprechen.. Hält sie daneben noch eine gleich wertvolle Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft, so beansprucht der von der Gesetzesbegründung angeführte Zweck der Ermöglichung einer flexiblen Finanzausstattung der Untergesellschaften noch viel stärker Geltung.c) Dem Vorteil einer größeren Fremdfinanzierungsquote steht der Nachteil gegenüber, daß Vergütungen für Fremdkapital, welches von einer der Holdinggesellschaft nahestehenden Person direkt an eine der Holding nachgeordnete Beteiligungsgesellschaft gegeben wurde, ohne Anwendung einer safe-harbor-Quote als verdeckte Gewinnausschüttungen nach § 8 a KStG behandelt werden; eine Ausnahme gilt lediglich für nicht-hybride Finanzierungsmittel i. S. v. § 8 a Abs. 1 Nr. 2 KStG, wenn die nachgeordnete Kapitalgesellschaft das Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können. Eine weitere Ausnahme besteht wiederum für Mittelaufnahmen zur Finanzierung banküblicher Geschäfte.4. Kumulierung von hybriden und normalen DarlehenUm dem unterschiedlichen safe-harbor bei diesen beiden Finanzierungsformen Rechnung zu tragen, enthält das Gesetz Regelungen, in welchem Ausmaß hybride Finanzierungsmittel den safe-harbor für normales Fremdkapital verbrauchen. Die hybriden Finanzmittel i. S. v. § 8 a Abs. 1 Nr. 1 KStG werden mit dem Faktor 6 multipliziert, und das sich ergebende Produkt wird von dem Fremdfinanzierungsspielraum abgezogen, welcher auf der Basis einer 3 : 1-Quote maximal zur Verfügung gestellt werden könnte.Beispiel:A's anteiliges Eigenkapital an der GmbH beträgt 100, so daß A maximal Fremdkapital i. S. v. § 8 a Abs. 1 Nr. 2 KStG in Höhe von 300 zur Verfügung stellen könnte. Angenommen A hat ein partiarisches Darlehen von 40 gewährt, so ergibt sich folgendes:Normales Fremdkapital i. S. v. § 8 a Abs. 1 Nr. 2 KStG, max.Hybride Finanzmittel (40) multipliziert mit 6Unverbrauchter Rest für normale FinanzierungHätte A hingegen ein partiarisches Darlehen von 50 gegeben, so wäre der gesamte Fremdfinanzierungsspielraum bereits dadurch verbraucht.Zu beachten ist, daß nach dem Gesetz der Verbrauch auch dann eintritt, wenn überhaupt keine Vergütungen für das hybride Fremdkapital in dem betreffenden Wirtschaftsjahr gezahlt werden, z. B. bei einem partiarischen Darlehen, weil die Gesellschaft Verluste macht.Bei qualifizierten Holdinggesellschaften, welche einen größeren Fremdfinanzierungsrahmen genießen, ist der Faktor 6 durch 18 zu ersetzen.Beispiel:A's anteiliges Eigenkapital an der GmbH beträgt 100, so daß A Fremdkapital i. S. v. § 8 a Abs. 1 Nr. 2 KStG in Höhe von max. 900 zur Verfügung stellen kann. Angenommen A hat ein partiarisches Darlehen von 40 vergeben, so gilt:Normales Fremdkapital i. S. v. § 8 a Abs. 1 Nr. 2 KStG, max.Hybride Finanzmittel (40) multipliziert mit 18Unverbrauchter Rest für normale FinanzierungWiederum gilt: Hätte A ein partiarisches Darlehen von 50 vergeben, so wäre der gesamte Fremdfinanzierungsrahmen damit verbraucht.5. Anti-Mißbrauchsregelna) Drittfinanzierung mit Regreßmöglichkeit§ 8 a KStG greift nicht, wenn die Fremdfinanzierung durch einen unbeteiligten Dritten, insbesondere eine Bank, erfolgt. Leitet der ausländische Anteilseigner das Fremdkapital über eine Bank, so könnte § 8 a KStG relativ leicht umgangen werden, wenn der Bank Geldmittel mit dem Einverständnis übergeben werden, daß diese die Mittel der Tochter zur Verfügung stellt, und bei der Bank lediglich eine kleine Gewinnspanne verbleibt (back-to-back-Finanzierung). Auf der gleichen Linie, wenn auch nicht so kraß, liegt der Fall, daß ein Dritter das Fremdkapital aus eigenen Mitteln aufbringt, der nicht anrechnungsberechtigte Anteilseigner oder eine diesem nahestehende Person jedoch für die Erfüllung der Verbindlichkeit einsteht. § 8 a Abs. 1 Satz 2 KStG behandelt beide Fälle so, als ob der deutschen Tochtergesellschaft das Fremdkapital von einer ihr nahestehenden Person zugeführt worden wäre. Weder aus dem Gesetz noch aus der Begründung ergibt sich, was genau unter »Rückgriff« zu verstehen ist. M. E. fallen hierunter nur bindende, gerichtlich einklagbare Regreßmöglichkeiten34bGl. A. Herzig, StuW 1993, 237, 240.. Sogenannte »weiche Patronatserklärungen« reichen z. B.nicht, und noch viel weniger reicht das faktische Einstehen der Muttergesellschaft, wie man es im Rahmen von großen internationalen Konzernen antrifft, welche zur Vermeidung der Schädigung ihres Rufes dafür Sorge tragen, daß keine ihrer Tochtergesellschaften in Konkurs geht. Die enge Auslegung der Rückgriffsmöglichkeit rechtfertigt sich daraus, daß nur bei verbindlichen Regreßmöglichkeiten von einem Mißbrauch gesprochen werden kann.b) Zwischenschaltung einer Personengesellschaft bzw. BetriebsstätteWird die deutsche Kapitalgesellschaft über eine deutsche Betriebsstätte gehalten und vergibt die ausländische Mutter das Fremdkapital direkt an die Tochtergesellschaft, so würde ohne Sonderregelung § 8 a KStG nicht eingreifen, weil die Dividenden der Tochtergesellschaft in der inländischen Betriebsstätte anfallen und die ausländische Mutter insoweit anrechnungsberechtigt ist35Vgl. §§ 50 Abs. 1 Nr. 2, 51 KStG.. § 8 a Abs. 5 KStG ordnet insoweit die sinngemäße Anwendung von § 8 a Abs. 1-4 KStG an. Gleiches gilt für den Fall, daß die Tochtergesellschaft über eine inländische Personengesellschaft gehalten wird und das Fremdkapital über diese Personengesellschaft geleitet wird. Zwar wären von der Personengesellschaft an ihren Gesellschafter gezahlte Zinsen gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht abzugsfähig - jedoch könnten Refinanzierungskosten als Sonderbetriebsausgaben geltend gemacht werden. Es bedarf nur wenig Phantasie, um sich auszumalen, daß Refinanzierungsmittel regelmäßig von einer konzernzugehörigen Off-Shore-Finanzierungsgesellschaft in einer Steueroase zur Verfügung gestellt worden wären.6. Inkrafttreten§ 8 a KStG findet erstmals Anwendung auf Wirtschaftsjahre, die nach dem 31. Dezember 1993 beginnen. Verglichen mit der Entwurfsregelung bedeutet dies eine Verlängerung um ein Jahr. Lediglich für hybride Finanzmittel enthält das Gesetz eine Übergangsregelung36Vgl. § 54 Abs. 6 a KStG.. Danach gilt für jenes Fremdkapital, wenn die Gesellschaft es vor dem 9. Dezember 1992 »erhalten« hat, ein safe-harbor von 1 : 1, und zwar für Wirtschaftsjahre, die vor dem 31. Dezember 1997 enden; ferner wird das Eigenkapital nicht gemäß § 8 a Abs. 4 Satz 3 KStG um den Wert von Beteiligungen gekürzt. Das Gesetz verlangt augenscheinlich, daß das Kapital der Tochtergesellschaft zu jenem Zeitpunkt bereits zur Verfügung gestellt worden war (»erhalten hat«). Vor dem Hintergrund des Vertrauensschutzes wäre es sinnvoller gewesen, auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses über die Kapitalüberlassung abzustellen.Sind neben solchen hybriden Finanzmitteln auch normale Darlehen zugeführt worden, so ordnet die Übergangsvorschrift an, daß die Vorschriften des § 8 a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 Satz 1 KStG »sinngemäß gelten«. Hieraus läßt sich nicht eindeutig entnehmen, mit welchem Wertigkeitsfaktor das hybride Alt-Fremdkapital den für normales Fremdkapital zur Verfügung stehenden Spielraum aufbraucht. Wie oben erläutert beträgt der Faktor im Normalfall 6 und bei qualifizierten Holdinggesellschaften 18. Dies ist die logische Konsequenz aus einem safe-harbor für hybrides Fremdkapital von 0,5 : 1 - verglichen mit einem sechsmal höheren safe-harbor von 3 : 1 für normales Fremdkapital; für qualifizierte Holdinggesellschaften beträgt der safe-harbor im letztgenannten Fall 9 : 1 und ist 18 mal größer. Vor diesem Hintergrund kann man argumentieren, daß der Wertigkeitsfaktor im Rahmen der Übergangsregelung lediglich 3 (bzw. 9 für qualifizierte Holdinggesellschaften) betragen sollte. Der Wortlaut der Übergangsregelung, welcher eine »sinngemäße« Anwendung der Bestimmungen über den Wertigkeitsfaktor fordert, scheint die Auffassung zu stützen, daß der Faktor dem logischen Hintergrund entsprechend angepaßt werden soll. Andererseits läßt sich auch argumentieren, daß Übergangsregelungen eng auszulegen sind, und weiter, daß es für den Gesetzgeber ein Einfaches gewesen wäre, die entsprechenden Faktoren ausdrücklich aufzuführen, wenn die Anwendung des günstigeren Faktors gewollt gewesen wäre. Der Gesetzgeber hat sich jedoch mit einem »sinngemäßen« Verweis begnügt. Aus den letztgenannten Gründen hat der Verfasser eine (leichte) Präferenz dafür, die Wertigkeitsfaktoren nicht zu ermäßigen.7. Anpassung bestehender FinanzierungsstrukturenNamentlich zwei Situationen sind von der Neuregelung am schärfsten betroffen und verlangen akut nach Gegenmaßnahmen. Zum einen handelt es sich um die Fälle, in denen gewinn- bzw. umsatzabhängiges Fremdkapital zur Verfügung gestellt wurde, und zwar wegen des geringen safe-harbor und der mittelbaren Auswirkung auf normales Fremdkapital über die Anwendung der Wertigkeitsfaktoren. Zum anderen sind die Fälle der Direktfinanzierung zu nennen - beispielsweise durch eine ausländische Off-Shore-Finanzierungsgesellschaft von einer über eine qualifizierte Holding gehaltenen nachgeordneten Gesellschaft (Fall des § 8 a Abs. 4 Satz 2 KStG) wegen des völligen Fehlens eines safe-harbor. Der zur Anpassung der Finanzierungsverhältnisse gezwungene Steuerpflichtige kann sich dabei in einer Zwickmühle befinden.Beispiel:Basierend auf der alten Rechtslage wurde stärker fremdfinanziert, als es nunmehr zulässig ist. Die Finanzierung mit Fremdkapital soll jetzt der neuen Regelung entsprechend angepaßt werden. Werden die betreffenden Darlehensverhältnisse vorzeitig einvernehmlich aufgehoben, so könnte die Finanzverwaltung dies als Indiz dafür werten, daß von vornherein kein Rechtsverhältnis wie unter fremden Dritten vorlag, sondern vielmehr lediglich Steuervorteile erzielt werden sollten. Der Beteiligte befindet sich somit in einem Dilemma: Paßt er die bestehende Finanzierungsstruktur nicht dem neuen § 8 a KStG an, so gelten die künftig gezahlten Vergütungen, soweit sie den safe-harbor überschreiten, als verdeckte Gewinnausschüttungen; werden Darlehensverhältnisse hingegen vorzeitig aufgehoben, so könnten auch insoweit verdeckte Gewinnausschüttungen resultieren, und zwar von Beginn an und ohne Anwendung eines safe-harbor. M. E. läßt sich jedoch argumentieren, daß die für Gesellschaft und Gesellschafter gleichermaßen nachteiligen Folgen des § 8 a KStG einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bestehender Finanzierungsgeschäfte abgeben, welcher Umstand den Beteiligten nicht zurechenbar ist. Vorsichtigen Gemütern ist jedoch zu raten, vor Änderung bzw. vorzeitiger Aufhebung bestehender Verträge beim Finanzamt eine verbindliche Auskunft einzuholen.8. GestaltungsalternativenUngeachtet der Anti-Umgehungsregelung in § 8 a Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz und Abs. 5 KStG, die der Gesetzgeber bereits in vorausschauender Weise erlassen hat, bleiben dennoch einige Gestaltungsalternativen:a) So kann der Anteilseigner beispielsweise statt eines Darlehens der deutschen Tochtergesellschaft Anlagevermögen entgeltlich überlassen und auf diese Weise ein ähnliches Resultat wie mit einer Fremdkapitalzufuhr erzielen37Diese Gestaltung fällt nicht unter § 8 a KStG, vgl. II.1..Beispiel:Die deutschen Gesellschaften A und B wollen jeweils ein Betriebsgebäude errichten und präsentieren das Investitionsvorhaben ihrem jeweiligen Mutterunternehmen zwecks Bewilligung und Zurverfügungstellung der erforderlichen Mittel von DM 10 Millionen. A's Mutterunternehmen gewährt ein Darlehen in Höhe von DM 10 Millionen, während B's Mutterunternehmen sich dafür entscheidet, das Gebäude selbst zu bauen und einen Leasing-Vertrag darüber mit der Tochtergesellschaft zu schließen. Wirtschaftlich betrachtet sind beide Situationen ähnlich - jedoch unterliegt nur die Gewährung des Darlehens den Beschränkungen des § 8 a KStG, nicht aber das Leasing-Verhältnis38Vgl. Fassnacht, a. a. O. (Fn. 28), und unter II. 1..Die Hälfte der Miet- und Pachtzinsen für nicht in Grundbesitz bestehende Wirtschaftsgüter ist für Gewerbesteuerzwecke nicht abzugsfähig (§ 8 Nr. 7 GewStG), das gleiche gilt jedoch auch für Dauerschuldzinsen. Etwas aufpassen muß man, um eine Betriebsstätte oder einen ständigen Vertreter zu vermeiden - in der Praxis ist das jedoch machbar. Vergütungen für die Überlassung beweglicher Gegenstände in Deutschland unterliegen grundsätzlich keiner Quellenbesteuerung, da die deutschen DBA für Lizenzen regelmäßig einen Null-Steuersatz vorsehen. Die beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von Grundvermögen sollten wegen der Abschreibungen und Refinanzierungskosten nur minimal sein. Erfolgt die Veräußerung außerhalb der Spekulationsfrist, so kann der Gewinn in Deutschland steuerfrei vereinnahmt werden39Das in der Beratung befindliche Mißbrauchsbekämpfungsgesetz sieht im Entwurf jedoch ein insoweit erweitertes Besteuerungsrecht vor, vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 2 e EStG.. Abgesehen von der Vermeidung des § 8 a KStG lassen sich bei Leasing-Verhältnissen über die Grenze mit einigen Ländern infolge der unterschiedlichen Qualifikation und Zurechnung von Leasing-Verhältnissen noch weitere Steuervorteile erzielen.b) Wegen des größeren Fremdfinanzierungsspielraums für qualifizierte Holding-Gesellschaften liegt es nahe, in geeigneten Fällen die deutschen Aktivitäten so zu organisieren, daß § 8 a Abs. 4 Satz 1 KStG Anwendung findet, beispielsweise indem eine bislang operativ tätige deutsche Kapitalgesellschaft ihren gesamten Geschäftsbetrieb gemäß § 20 Abs. 1 UmwStG steuerfrei in eine neu gegründete nachgeordnete Tochtergesellschaft einbringt. Bevor man zu solch einer Verkomplizierung der Konzernstruktur schreitet, ist jedoch genau zu prüfen, ob der erwartete Vorteil unter § 8 a KStG die Maßnahme wirklich rechtfertigt. Erwägenswert mag dies indes für die Fälle sein, in denen verschiedene Geschäftssparten noch unter einem einheitlichen Gesellschaftsdach geführt werden und wo sich die organisatorische Trennung auch wirtschaftlich begründen läßt. § 8 a KStG mag dann den Ausschlag für die Reorganisation geben.ResümeeFraglos macht der neue § 8 a KStG das Leben für ausländische Investoren - und deren Berater - schwerer. Alle ausländischen Investoren sind aufgerufen, ihre Finanzierungsstrukturen im Licht der neuen Gesetzgebung zu prüfen. In nicht wenigen Fällen werden Anpassungen erforderlich sein - das gilt insbesondere in Fällen der indirekten Finanzierung von einer einer qualifizierten deutschen Holding nachgeordneten Kapitalgesellschaft. Im internationalen Vergleich ist § 8 a KStG nicht als »überzogen zu bezeichnen, soweit es »normales« Fremdkapital betrifft. Für gewinn- bzw. umsatzabhängige Vergütungen ist der safe-harbor jedoch gering, was mittelbar Rückwirkungen auf den für »normales« Fremdkapital zur Verfügung stehenden safe-harbor hat, und zwar aufgrund des progressiven Aufbrauchs durch hybrides Fremdkapital. Der Gesetzestext enthält noch einige Unklarheiten. Wie man hört, will die Finanzverwaltung einen Anwendungserlaß zu § 8 a KStG herausbringen. § 8 a KStG gilt erstmals für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31. Dezember 1993 beginnen - die Übergangsregelung bringt nur sehr beschränkten Aufschub.

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