Home News Abo Bücher eBooks Veranstaltungen Jobs Datenbank
Logo ruw-online
Logo ruw-online
 
RIW 1993, 838
STEIN, Torsten 
STEIN, Torsten
Glücksspiel im Europäischen Binnenmarkt

RIW 1993, 838 (Heft 10)
I. AusgangslageDer Umsatz des rechtmäßigen, d. h. unter staatlicher Kontrolle oder in staatlicher Eigenregie durchgeführten Glücksspiels in der Europäischen Gemeinschaft (EG) wird auf 50 Milliarden ECU (ca. 100 Milliarden DM) geschätzt. Gemessen an den Spieleinsätzen ist die Glücksspielbranche der zwölftgrößte »Wirtschaftszweig« Europas1Siehe Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 5. 6. 1993 (Wirtschaftsteil). Diese Zahlen erfassen alle Arten des Glücksspiels, d. h. Toto, Lotto, Pferderenn- und sonstige Wetten sowie die Spielcasinos und Spielautomaten.. Der Schluß, beim »Glücksspielmarkt« handele es sich daher um einen Markt wie jeder andere, es sei Aufgabe des mündigen Verbrauchers, aus klar bezeichneten und im wesentlichen ähnlich kontrollierten Angeboten das ihm genehme auszuwählen, also müsse auch das Glücksspiel in der EG liberalisiert werden, wäre aber doch zu schlicht und würde den Besonderheiten des Glücksspiels nicht gerecht.Derzeit ist das Glücksspiel in der EG nicht liberalisiert. In der ganz überwiegenden Zahl der Mitgliedstaaten liegt die Durchführung des Glücksspiels in den Händen monopolartiger staatlicher oder staatlich konzessionierter Betriebe, die bis auf wenige konzentrierte Ausnahmen nicht grenzüberschreitend, sondern nur im eigenen Lande tätig sind und denen es in der Regel untersagt ist, auf eigene Faust und ohne entsprechende Vereinbarung mit den zuständigen Behörden des anderen Staates oder gar entgegen einem dort bestehenden Verbot im Ausland Spieleinsätze anzuwerben. Lediglich in Großbritannien sind in erheblichem Umfange private Unternehmen im Glücksspielsektor tätig, die zunehmend auf den europäischen Markt drängen2So hat das britische Wettunternehmen Ladbroke eine ganze Reihe von Klagen beim EuGH (Rs. C-424/92, C-59/93, C-80/93) und beim Gericht Erster Instanz (Rs. T-74/92, T-86/92 und T-110/92) eingereicht, in denen es vorwiegend um Wettbewerbsnachteile in Frankreich und die behauptete Untätigkeit der Kommission geht. Vgl. dazu auch Agence Europe, Nr. 5925 vom 22./23. 2. 1993, S. 8.. Auch inGroßbritannien wird nun aber die Einführung einer staatlichen Lotterie vorbereitet3Vgl. Home Office, A national Lottery raising money for good causes, Cm 1861 (1992)..Die gesetzliche Regelung der Zulassung von Glücksspielen ist in den EG-Mitgliedstaaten zwar sehr unterschiedlich ausgestaltet, entspricht aber fast überall der gleichen Grundstruktur, die durch folgende Elemente gekennzeichnet ist:- Es besteht ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt - die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen ist strafrechtlich sanktioniert.- Erlaubt sind nur Glücksspiele, die aufgrund einer staatlichen Konzession durchgeführt und staatlich kontrolliert werden.- Konzessionen werden nur beschränkt erteilt auf Grundlage einer Bedürfnisprüfung.Weitgehend gleichartig sind auch die Ziele der staatlichen Regelung des Glücksspielwesens:- Der unbestreitbar vorhandene und nicht durch bloße Verbote unterdrückbare Spieltrieb soll in geordnete, kontrollierte Bahnen gelenkt und ein faires Spielangebot offeriert werden, das die Bedürfnisse befriedigt (zu letzterem gehört auch ein variables und innovatives Spielangebot).- Illegale Spielangebote werden unattraktiv gemacht und die damit verbundene Kriminalisierung des Umfeldes von Glücksspielen soll verhindert werden.- Finanzielle Mittel sollen für den Staatshaushalt oder zweckgebunden für gemeinnützige Zwecke erzielt und damit auch Gewinne von zweifelhaftem moralischem Charakter moralisch wertvollen Zwecken zugeführt werden. Dem dient neben der Besteuerung der Spielumsätze vor allem die Zwangs- bzw. Pflichtabgabe von den nicht als Gewinn ausgeschütteten Einnahmen4Während die privaten Buchmacher in Großbritannien lediglich 8% Steuern zahlen müssen, sind z. B. von den Lotterieveranstaltern in Deutschland neben 16 2/3% Lotteriesteuer auch noch 20-25% an Pflichtabgaben abzuführen. Die geplante Lotterie in Großbritannien wird ebenfalls eine Pflichtabgabe vorsehen..Fraglos steht die derzeitige Regelung des Glücksspiels in den EG-Mitgliedstaaten, die durch staatliche Monopole bzw. Konzessionierung und eine strenge Bedürfnisprüfung gekennzeichnet ist, der Entwicklung eines grenzüberschreitenden »Glücksspielmarktes« entgegen5Davon unberührt bleibt die Möglichkeit nicht nur der Bewohner von Grenzregionen, im Nachbarland an den dort zugelassenen Glücksspielen teilzunehmen.. Nur in Ausnahmefällen haben insbesondere die privaten Anbieter aus Großbritannien in anderen EG-Staaten eine Konzession erhalten. Die EG-Kommission hatte sich wohl mit dem Gedanken getragen, die Regeln für das Glücksspiel gemeinschaftsrechtlich zu harmonisieren, um damit die Hindernisse für ein grenzüberschreitendes Spielangebot zu beseitigen. Offenbar unter dem Eindruck der durch Art. 3 b des Maastrichter Vertrages ausgelösten »Subsidiaritäts-Diskussion« ist sie davon aber wieder abgerückt6In den Schlußfolgerungen des Ratsvorsitzes vom 12. 12. 1992 zum Subsidiaritätsprinzip nach dem Gipfel von Edinburgh erklärt die Kommission, daß sie auf die »Reglementierung der Glücksspiele« verzichtet.. Dabei wird ihr die Erkenntnis, daß dafür die erforderliche Mehrheit im Rat ohnehin kaum erreichbar scheint, ebenso geholfen haben wie die Hoffnung, aus den vor dem EuGH anhängigen Verfahren werde sich die Geltung der Freiheiten des EWG-Vertrages auch für den Glücksspielsektor ergeben, so daß bei im wesentlichen gleichwertigen nationalen Kontrollregelungen schon das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung die Grenzen für ausländiche Glücksspielangebote öffnen und eine gemeinschaftsrechtliche Harmoniserung überflüssig machen würde7Informationsvermerk von Kommissionsvizepräsident Bangemann vom 23. 12. 1992 sowie Pressemitteilung der Kommission vom 8. 1. 1993 (IP (92) 1120). Eine Klärung der Rechtslage wird insbesondere von einer Vorlage des britischen High Court erwartet, bei der es um die Beschlagnahme von in Holland aufgegebenen Briefen mit Angeboten zur Teilnahme an der Süddeutschen Klassenlotterie geht; die Einfuhr solcher Angebote ist in Großbritannien verboten, die Aussendung verstieß auch gegen die deutschen Lotteriebestimmungen (Rs. C-275/92 - Schindler).. Daran bestehen aber zumindest erhebliche Zweifel; sie beginnen bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit des EWG-Vertrages auf das Glücksspiel und setzen sich fort bei der Frage, ob bejahendenfalls die Besonderheit des staatlich geregelten Glücksspiels und die damit verfolgten Ziele und Aufgaben nicht die Geltung der Vorschriften des EWG-Vertrages wieder weitgehend ausschließen. Dabei ist vor allem zu untersuchen, inwieweit - ungeachtet einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der Freiheiten des EWG-Vertrages - nationale Beschränkungen ob der Besonderheit des Glücksspiels mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.II. Grundsätzliche Anwendbarkeit des EWG-VertragesAusschlaggebend für die Frage, ob die Marktfreiheiten des EWG-Vertrages auf das Glücksspiel überhaupt Anwendung finden, ist, ob der Anbieter von Glücksspielen am wirtschaftlichen Leben teilnimmt, weil er eine Leistung erbringt, die gegen Entgelt angeboten wird und einen Erwerbszweck verfolgt8Siehe z. B. EuGH, Rs. 36/74 (Walrave), Slg. 1974, 1405; Rs. 196/87 (Steymann), Slg. 1988, 6159. Vgl. auch Troberg, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Auflage 1991 (G/T/E), Art. 60 Rz. 4.. Charakteristisches Element für eine wirtschaftliche Tätigkeit ist das Element »do ut des«, d. h. das Prinzip »Leistung gegen Gegenleistung«. Dieses Element fehlt jedenfalls all jenen Einrichtungen oder Veranstaltungen, die nicht nur keinen Gewinn erwirtschaften, sondern nicht einmal ihre Kosten decken können, wie beispielsweise staatliche Bildungseinrichtungen9EuGH, Rs. 236/86 (Humbel), Slg. 1988, 5365. oder Einrichtungen der sozialen Sicherheit10EuGH, verb. Rs. C-159/91 und C-160/91 (Poucet und Pistre), Urteil vom 17. 2. 1993 EuZW 1993, 355..Zu diesen Einrichtungen kann das staatliche Glücksspiel fraglos nicht gerechnet werden; aber auf der anderen Seite kann man auch nicht ohne weiteres bejahen, daß beim Glücksspiel das Prinzip »Leistung gegen Gegenleistung« herrscht. Das wird nirgends deutlicher als bei einem Lotterielos, das sich als »Niete« herausstellt; hier steht einer wirtschaftlich relevanten Geldleistung, dem Einsatz, keinerlei wirtschaftliche Gegenleistung gegenüber. Als »Gegenleistung« erwirbt der Spieler mit seinem Einsatz lediglich das Recht, am Spiel teilzunehmen, und eine Gewinnchance. Aus diesem Grunde sind Lotterielose oder Wettscheine als solche jedenfalls keine »Waren« im Sinne des EWG-Vertrages, weil ihnen ein eigener Wert nicht zukommt11Siehe F.-J. Schöne, RIW 1990, S. 550 (554).. Ob die bloße Teilnahmeberechtigung am Glücksspiel - etwa wegen seines Unterhaltungswertes - als (Dienst-)Leistung und der Spieleinsatz daher als Entgelt angesehen werden kann, ist zumindest fraglich; um den typischen Fall der Dienstleistung gegen Entgelt handelt es sich dabei jedenfalls nicht, auch wenn der Spieleinsatz steuerrechtlich als Entgelt angesehen wird12Zur Frage, ob bei Spielautomaten die Steuer auf die Gesamtheit der Einsätze oder nach Abzug der automatisch ausgeschütteten Gewinne berechnet wird, vgl. die Vorlage des FG Hamburg vom 22. 12. 1992, Rs. C-38/93 (Glawe)..In ihren Stellungnahmen zur Rechtssache Schindler13Rs. C-275/92. hat die Mehrzahl der EG-Mitgliedstaaten darauf hingewiesen,daß das Glücksspielwesen aus der Sicht der nationalen Rechtsordnungen überwiegend dem Bereich der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und nicht dem Bereich der Wirtschaft zuzurechnen sei. Nun genügt die einseitig nationale Einordnung einer Regelungsmaterie in den Bereich des Polizei- bzw. Ordnungsrechts oder gar des Strafrechts allein noch nicht, um diese Materie dem EWG-Vertrag zu entziehen; anderenfalls läge es in der Macht jedes Mitgliedstaates, für sich über den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts zu entscheiden14So auch Schöne (Fn. 11), S. 553. Vgl. auch EuGH, Rs. C-159/90 (Grogan), Slg. 1991, 4685 = NJW 1993, S. 776.. Da diese Einordnung aber in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Mitgliedstaaten gilt, liegt hier eine traditionelle europäische Einordnung vor, über die sich die EG-Organe nicht ohne weiteres hinwegsetzen können.Wesentlicher als die formale Zuordnung des Glücksspielrechts zum Ordnungsrecht ist aber der Umstand, daß beim staatlich organisierten Glücksspiel der ordnungspolitische Aspekt und nicht der wirtschaftliche Aspekt im Vordergrund steht. Primäres Ziel der begrenzten Legalisierung des Glücksspiels in staatlicher Regie ist die Kanalisierung des Spieltriebes und die Verhinderung bzw. Unterdrückung der sich angesichts jeder Prohibition eines vorhandenen Bedürfnisses entwickelnden illegalen und kriminellen »Subkultur«. Insbesondere die Kriminalitätsanfälligkeit unterscheidet das Glücksspiel von anderen als sozialschädlich angesehenen Bedürfnissen, etwa im Bereich der Genußmittel. Alle staatlichen Versuche, den übermäßigen Alkohol- oder Tabakkonsum zurückzudrängen, könnten es z. B. nicht ernsthaft rechtfertigen, entsprechende staatliche Monopole aus der Geltung des EWG-Vertrages auszunehmen und den grenzüberschreitenden Handel mit diesen Waren zu unterbinden. Glücksspiel ist jedoch ein klassisches Betätigungsfeld der organisierten Kriminalität. Es kann, um dem vorhandenen Bedürfnis zu entsprechen, in begrenzter und staatlich eng kontrollierter Weise angeboten werden, aber es ist kein Bereich, für den das Credo des Binnenmarktes: »je mehr ungehinderter Wettbewerb, desto besser« gelten könnte. Die staatliche Veranstaltung von Glücksspielen ist im Kern eine hoheitliche, nicht jedoch eine wirtschaftliche Aufgabe.Daß aus der Wahrnehmung einer staatlichen Ordnungsaufgabe unter Umständen nicht unerhebliche Einnahmen erwachsen, macht sie als solche noch nicht zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des EWG-Vertrages. Niemand würde auf die absurde Idee kommen, das Betreiben von Parkuhren oder die Erhebung von Verwarnungsgeldern und Geldbußen bei Verstößen gegen die Straßenverkehrsregeln nur deshalb den Freiheiten des EWG-Vertrages zu unterstellen, weil sie zum Teil nicht unerhebliche Einnahmen für den Staatshaushalt bringen. Wesentlich ist, daß der Staat hier nicht »unternehmerähnlich« am Wirtschaftsleben teilnimmt15Vgl. K. Hailbronner, WISO-Sonderband 5 (1992), S. 50..Auch bei der Veranstaltung von Glücksspielen nimmt der Staat nicht in der typischen Art eines Unternehmers am Wirtschaftsleben teil16Sofern z. B. in Deutschland Private als Lotterieeinnehmer bestellt werden, stehen sie den sogenannten »beliehenen Unternehmern« gleich und erfüllen eine öffentliche Aufgabe ohne eigene Unternehmerfreiheit; das verkennt die Kommission in Ziff. 17 ihrer Stellungnahme in der Rs. Schindler.. Daß bei der staatlichen Veranstaltung von Glücksspielen Umsätze getätigt werden, ist eine Besonderheit des Spiels, das ohne Geld und Gewinnchancen keine Alternative zu illegalen Glücksspielen wäre. Auch der Umstand, daß der staatliche Veranstalter von Glücksspielen immer wieder neue Spielangebote offeriert, macht ihn noch nicht zum typischen Unternehmer. Ein staatliches Glücksspielangebot, das seiner ordnungspolitischen Aufgabe, nämlich keinen »Markt« und kein Bedürfnis für illegale Spielangebote aufkommen zu lassen, gerecht werden will, muß interessant bleiben, innovativ sein und das Maximum an Spielbedürfnis abschöpfen.Seiner Ordnungsfunktion im Glücksspielsektor würde der Staat wohl auch gerecht, wenn nach Abzug der Regiekosten alle Einnahmen wieder als Gewinne ausgeschüttet würden. In diesem Fall hätte das Glücksspiel keinerlei Erwerbszweck und würde dem EWG-Vertrag eindeutig nicht unterfallen. Wenn dagegen nicht unerhebliche Teile der Einnahmen als »Pflichtabgaben« - zweckgebunden oder auch nicht - dem Staatshaushalt oder bestimmten gemeinnützigen Zwecken zugeführt werden, dann mögen auch dafür gewisse ordnungspolitische Gesichtspunkte sprechen, wie beispielsweise die Begrenzung der Attraktivität des Glücksspiels durch Verminderung der Gewinnchancen. Aber es bleibt natürlich der Umstand, daß der Staat als Glücksspielveranstalter eigene Einnahmen erzielt. In anderen Bereichen, in denen der Staat durch wirtschaftliche Betätigung zu den Staatseinnahmen beiträgt, etwa als Eigner von Unternehmen oder Inhaber staatlicher Handelsmonopole (Art. 37 EWGV), gelten die Marktfreiheiten des EWG-Vertrages, aber die Ordnungsfunktion des Staates im Glücksspielbereich schließt hier eine Gleichsetzung aus - Glücksspiel ist etwas anderes als eine staatliche Porzellanmanufaktur oder ein staatliches Branntweinmonopol17Aus Art. 37 EWGV folgt keine »Auflösungspflicht« für die Monopole (EuGH, Rs. 78/82, Slg. 1983, 1955); Monopole im Dienstleistungsbereich fallen nicht unter Art. 37 EWGV (EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479).. All dies spricht zumindest eher dafür, daß die Freiheiten des EWG-Vertrages auf die Veranstaltung von Glücksspielen generell unanwendbar sind, weil es sich dabei nicht um eine typische wirtschaftliche Betätigung handelt.Auch die Richtlinie 75/368/EWG über »Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für einige Tätigkeiten«18ABl. 1975 L 167 S. 22. spricht, obwohl »Glücksspiele« in Art. 7 Abs. 3 erwähnt werden, viel eher gegen als für die Anwendung der Marktfreiheiten auf diesen Bereich. Abschnitt 12 der Erwägungsgründe zu dieser Richtlinie erkennt an, daß »Tätigkeiten des Lotteriewesens und ähnliche Tätigkeiten ... häufig direkt oder durch Vermittlung öffentlicher Stellen zum Bereich der öffentlichen Dienste [gehören] oder untersagt [sind]« und daß »einige dieser Tätigkeiten daher nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie [fallen]«. Gelten soll die Richtlinie dann gem. Art. 2 Abs. 1 und dem entsprechenden Anhang für »sonstige Dienste zur Freizeitgestaltung«, darunter neben Sport und Zirkus auch für »Spiele (Rennställe, Spielplätze, Rennplätze usw.)«19ISIC-Gruppe 843.. Aus der ISIC-Gruppe 859, unter die nach Abschnitt 12 der Erwägungsgründe und Art. 7 Abs. 3 ebenfalls »Tätigkeiten im Bereich der Glücksspiele« fallen sollen, werden im Anhang »sonstige persönliche Dienste« unter den Anwendungsbereich der Richtlinie gezählt, die von der Gebäudereinigung über die Ehevermittlung bis zur Reisebegleitung reichen, aber mit Glücksspiel auch nicht das geringste zu tun haben. Daß dies eine »Gemeinschaftsgesetzgebung« sein soll, die »ausdrücklich auf Lotterien verweist«, kann man nicht ernsthaft behaupten20So aber die Kommission in Ziff. 10 und 19 ihrer Stellungnahme zur Rs. Schindler (C-275/92). Man gewinnt den Eindruck, als habe bei Abfassung der Richtlinie jemand die englischen Ausdrücke »games« und »gambling« verwechselt. So sagt die Kommission in Ziff. 10 ihrer Stellungnahme, Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie handele von dem Leumund derjenigen Personen, die »Glücksspielaktivitäten« aufnehmen wollten. Art. 3 Abs. 2 spricht aber unter Bezugnahme auf die ISIC-Gruppen 843 und 859 vom »Bereich der Spiele«, nicht der »Glücksspiele«, und »Spiele« würde neben »Sport« und »Zirkus« auch einen Sinn ergeben..Abschnitt 12 der Erwägungsgründe zu dieser Richtlinie, der von »Tätigkeiten des Lotteriewesens und ähnlichen Tätigkeiten« handelt, fährt dann fort: »Diese Tätigkeiten könnenjedoch in einigen Mitgliedstaaten von Privatpersonen ausgeübt werden. Es ist daher zweckmäßig, sie in diese Richtlinie aufzunehmen.« Abgesehen davon, daß diese »Aufnahme« dann in Art. 2 Abs. 1 und dem entsprechenden Anhang gar nicht erfolgt, wäre klarzustellen, daß es weder Aufgabe des Gemeinschaftsrechts noch der Gemeinschaftsorgane sein kann, der Mehrzahl der Mitgliedstaaten, die den sensiblen und kriminalitätsanfälligen Bereich des Glücksspiels in staatlicher Regie halten, über die Anwendbarkeit der Marktfreiheiten des EWG-Vertrages die Zulassung von Privatpersonen zu diesem Bereich aufzugeben, bloß weil dies »in einigen Mitgliedstaaten« (und de facto wohl nur in einem) der Fall ist.Sollte man dennoch, und dann sicherlich nicht wegen der Richtlinie 75/368, zu dem Ergebnis kommen, daß der EWG-Vertrag doch grundsätzlich auf das Glücksspiel Anwendung findet, dann wäre im einzelnen näher zu untersuchen, ob wesentliche seiner Vorschriften nicht im Sinne von Art. 90 Abs. 2 EWGV deshalb unanwendbar sind, weil ihre Geltung die Erfüllung der mit dem staatlichen Glücksspiel verbundenen besonderen Aufgaben verhinderte. Das würde wohl nicht für alle Arten von Glücksspiel gelten können, aber vielleicht doch z. B. für die Lotterien. In jedem Fall könnte aber eine Aussage dazu, ob die Anwendung der Marktfreiheiten die Erfüllung der dem staatlichen Glücksspiel übertragenen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindern würde, erst dann getroffen werden, wenn geklärt ist, ob nicht die nationalen Beschränkungen, die auch bei grundsätzlicher Geltung der Marktfreiheiten mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, die Erfüllung dieser Aufgabe hinreichend gewährleisten.III. Zulässige Beschränkungen bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des EWG-VertragesWenn der EWG-Vertrag auf die Veranstaltung von Glücksspielen anwendbar ist, dann sind die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit (Art. 52 ff. EWGV) und über die Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 ff. EWGV) einschlägig, nicht dagegen die Vorschriften über den Waren- bzw. Kapitalverkehr.1. NiederlassungsfreiheitDie Niederlassungsfreiheit umfaßt die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen. Will sich ein Glücksspielveranstalter aus einem EG-Mitgliedstaat in einem anderen niederlassen, so gelten für ihn hinsichtlich der Voraussetzungen für die Konzessionierung, für die spätere Kontrolle und für die Besteuerung sowie Gewinnabführung die gleichen Regeln wie für die Veranstalter des Niederlassungsstaates. In erster Linie enthält die Niederlassungsfreiheit ein Diskriminierungsverbot (Prinzip der Inländerbehandlung)21Herrschende Meinung, vgl. Troberg, in: G/T/E (Fn. 8), Art. 52 Rz. 33 ff.; Roth, in: Dauses (Hrsg)., Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, E I Rz. 61 ff.; Randelzhofer, in: Grabitz (Hrsg.), Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 52 Rz. 36 ff., d. h. der Ausländer darf nicht offen oder verschleiert schlechter behandelt werden als der Inländer, sofern nicht Sonderregelungen für Ausländer aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gem. Art. 56 EWGV gerechtfertigt sind. Artikel 56 dient im wesentlichen dazu, gewisse Regeln des Ausländerpolizeirechts auch für Niederlassungsberechtigte gelten zu lassen22Troberg, in: G/T/E (Fn. 8), Art. 56 Rz. 1. und wird in dem hier gegebenen Zusammenhang kaum von praktischer Bedeutung werden.Wesentlicher ist dagegen die Frage, ob ein Mitgliedstaat bei grundsätzlicher Geltung der Niederlassungsfreiheit für Glücksspielveranstalter darauf bestehen kann, Glücksspiele gleichwohl nur in eigener Regie, durch Unternehmen in öffentlicher Hand oder »beliehene Unternehmer« zu betreiben. Generell ausgenommen von der Niederlassungsfreiheit sind gem. Art. 55 EWGV nur Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung »öffentliche Gewalt« verbunden sind. Ob letzteres immer nur dann angenommen werden kann, wenn bei der Tätigkeit gegenüber den Bürgern von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnissen Gebrauch gemacht werden kann23So z. B. Roth (Fn. 21), Rz. 29 f. im Anschluß an Generalanwalt Mayras in der Rs. 2/74 (Reyners), EuGH, Slg. 1974, 657 (665)., oder ob die »öffentliche Gewalt« im Sinne von Art. 55 EWGV sich nicht allein in der Anwendung von Zwang erschöpft24So z. B. Randelzhofer (Fn. 21), Art. 55 Rz. 3., ist ungeklärt. Der EuGH hat den Begriff der öffentlichen Gewalt bislang nicht näher definiert, sondern nur in Einzelfällen näher abgegrenzt und dabei zuweilen die den Mitgliedstaaten grundsätzlich eingeräumte Klassifizierungs-Prärogative korrigiert25Zum Beispiel EuGH, Slg. 1988, 1637. Randelzhofer (Fn. 21) scheint dagegen eine rein mitgliedstaatliche Auslegung des Begriffs »öffentliche Gewalt« zu favorisieren.. Wenn man der Auffassung folgt, daß eine Tätigkeit, die auch ohne Ausübung öffentlicher Gewalt ausgeübt werden kann, nicht von der Anwendung der Art. 52, 59 EWGV ausgenommen werden kann26So Roth (Fn. 21), Rz. 32., dann fällt die Veranstaltung von Glücksspielen allerdings nicht unter Art. 55 EWGV.Dies bedeutet jedoch nicht, daß ein Mitgliedstaat neben den vorhandenen staatlichen Glücksspielveranstaltern nun unbegrenzt Konzessionen an private ausländische Veranstalter vergeben müßte, denn in aller Regel steht vor der Konzessionsvergabe eine Bedürfnisprüfung. Eine solche Bedürfnisprüfung ist grundsätzlich nicht diskriminierend, denn sie gilt für in- und ausländische Bewerber um eine Glücksspielkonzession gleichermaßen27Siehe dazu auch das noch nicht entschiedene Verfahren in der Sache 1 C 18/91 vor dem Bundesverwaltungsgericht, in dem es um die Ablehnung der Zulassung als Wettunternehmer in Rheinland-Pfalz geht (Hinweis in NVwZ 1993, S. 349)..Gemeinschaftsrechtlich fragwürdig könnte eine solche Bedürfnisprüfung nur dann werden, wenn man die Wirkung der Niederlassungsfreiheit über das Diskriminierungsverbot hinaus ausdehnt und ihm ein allgemeines Beschränkungsverbot entnimmt. In der Literatur wird das überwiegend abgelehnt, und auch vereinzelte Urteile des EuGH28Insbesondere das Urteil in der Rs. 107/83 (Klopp), Slg. 1984, 2971. können nicht in dieser Weise gedeutet werden29So übereinstimmend z. B. Roth (Fn. 21), Rz. 61 ff. und Troberg (Fn. 21), Rz. 37 f., der zu Recht darauf hinweist, daß ein Niederlassungswilliger seinen Standort verändere, um die Bedingungen in einem anderen Staat zu nutzen und sie daher auch so annehmen müsse, wie sie dort gelten, sofern sie nicht diskriminierend sind.. Zum Teil wird jedoch auch der Versuch einer Differenzierung unternommen zwischen subjektiven Zulassungskriterien und objektiven Zulassungsbeschränkungen30Roth (Fn. 21), Rz. 71.. Dabei soll dann eine zur letztgenannten Kategorie gehörende Bedürfnisprüfung als objektives Niederlassungshindernis nur durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können31Roth (Fn. 21), Rz. 86.. Es ist schon sehr fraglich, ob es wirklich »mit dem Gedanken des Binnenmarktes nicht vereinbar« ist, daß einzelne Mitgliedstaaten über Marktbedürfnisse (in ihrem Hoheitsgebiet!) Entscheidungen treffen und daß solche Marktbedürfnisse »mehr und mehr im Rahmen der Gesamt-EG zu prüfen sind«32Troberg (Fn. 21), Rz. 36.. Das mag noch für Apotheken, Banken und Versicherungen gelten33Siehe Art. 3 Abs.3 a der Ersten Koordinierungsrichtlinie für Kreditinstitute (77/780/EWG), ABl. 1977 L 322/20. Zur Abschaffung der Bedürfnisprüfung bei der Zulassung von Versicherungen vgl. Hübner, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, E IV, Rz. 37 ff., aber nicht fürGlücksspiele. Wenn ein Mitgliedstaat die Entscheidung getroffen hätte, auf seinem Territorium überhaupt keine Glücksspiele zuzulassen, dann müßte das vom Gemeinschaftsrecht hingenommen werden, und die Vorstellung wäre fast absurd, daß Gemeinschaftsorgane verbindlich ein »Glücksspiel-Bedürfnis« für diesen Mitgliedstaat feststellen könnten.Im übrigen würde sich, wenn es denn nachgewiesen werden müßte, die Bedürfnisprüfung vor Zulassung eines weiteren Glücksspielveranstalters auch auf ein entsprechendes Allgemeininteresse stützen können, das hier schon in der Eindämmung der Spielsucht34Siehe dazu im einzelnen unten bei Fn. 51. als ordnungspolitischem Ziel läge35Wenn in der Kostendämpfung bei der gesetzlichen Krankenversicherung ein Allgemeininteresse liegt (EuGH, Slg. 1984, 523), das eine Zulassungsbeschränkung für Kassenärzte rechtfertigt, dann muß das auch für Zulassungsbeschränkungen für Glücksspielanbieter gelten, bei denen es nicht um finanzielle Auswirkungen, sondern um ordnungspolitische Aufgaben geht.. Im Ergebnis würden daher für einen ausländischen Veranstalter von Glücksspielen bezüglich der Niederlassung im Inland ausnahmslos dieselben Regeln gelten wie für inländische Anbieter.2. DienstleistungsfreiheitAuch Dienstleistungen eines ausländischen Leistungsanbieters können im Inland grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen erbracht werden, die dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt (Art. 60 EWGV). Die Ausnahmen von der Niederlassungsfreiheit bezüglich Tätigkeiten der »öffentlichen Gewalt« und im Hinblick auf Sonderregelungen für Ausländer gelten entsprechend auch für die Dienstleistungsfreiheit (Art. 66 EWGV), sind aber - wie gezeigt - im vorliegenden Zusammenhang kaum einschlägig.Als »Dienstleistung« kommt beim Glücksspiel vor allem das Angebot im sogenannten »Korrespondenzverkehr« in Betracht, d. h. die Offerte einer Teilnahmemöglichkeit an ausländischen Glücksspielen per Post36Dies ist der Ausgangssachverhalt der Rs. C-275/92 (Schindler). bzw. Telefon oder mit Hilfe der elektronischen Medien. Für diese Art grenzüberschreitender Dienstleistung können die Regeln, die ein Mitgliedstaat für seine eigenen Glücksspielveranstalter aufgestellt hat, aber von vornherein nur begrenzt eingreifen. Da die Umsätze des ausländischen Anbieters rechtlich in seinem Heimatstaat getätigt werden, sind auch nur dort entsprechende Abgaben zu entrichten; etwaige Vorschriften im »Bestimmungsstaat« der Dienstleistung über Pflichtabgaben aus Glücksspielerlösen für gemeinnützige Zwecke treffen ihn nicht. Ob der ausländische Anbieter an etwaige Regeln des »Bestimmungsstaates« über den Höchstsatz der ausschüttbaren Gewinnquote gebunden ist, hängt davon ab, ob und welche Kontrollbefugnisse man dem Bestimmungsstaat über solche Dienstleistungen ermöglicht.Anders als für die Niederlassungsfreiheit hat der EuGH für die Dienstleistungsfreiheit von Anfang an anerkannt, daß sie ein über das bloße Gebot der Inländergleichbehandlung hinausgehendes Beschränkungsverbot enthält, das den Regeln über den freien Warenverkehr weitgehend angeglichen ist37Vgl. Troberg, in: G/T/E (Fn. 8), Vorbemerkung zu Art. 59-66 Rz. 17, sowie Art. 59 Rz. 3, 4. Nachweise der Rechtsprechung im einzelnen bei Roth (Fn. 21), Rz. 117.. Für den Warenverkehr gilt, daß jede Ware, die nach im wesentlichen gleichwertigen Regeln im Ursprungsland legal hergestellt worden ist, frei in den Verkehr in anderen Mitgliedstaaten gebracht werden kann38Es ist eine gewisse Kuriosität der Rs. C-275/92 (Schindler), daß die Versendung von Lotterielosen der Süddeutschen Klassenlotterie nach Großbritannien nicht nur dort, sondern auch in Deutschland illegal war. Insofern war das keine im Herkunftsland legale Dienstleistung, und der EuGH könnte sich die Entscheidung in diesem Fall eigentlich leichtmachen.. So wenig wie dieser Grundsatz für den Bereich des Warenverkehrs uneingeschränkt gilt, so wenig enthält auch Art. 59 EWGV ein absolutes Verbot aller Maßnahmen, die im Ergebnis den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr behindern oder erschweren.Zunächst einmal gilt seit dem Urteil in der Rs. 33/74 (van Binsbergen)39Slg. 1974, 1299., daß ein Dienstleistungserbringer, der seinen Sitz in einem Mitgliedstaat genommen hat, seine Geschäftstätigkeit aber ganz oder vorwiegend auf das Gebiet eines anderen Staates ausrichtet, sich nicht auf die Dienstleistungsfreiheit, sondern (nur) auf die Regeln für die Niederlassungsfreiheit berufen kann. Sollte daher, was eher die Ausnahme sein wird, ein ausländischer Glücksspielanbieter seine Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf ein anderes Land richten, dann könnte er sich auf die Dienstleistungsfreiheit nicht berufen.Im übrigen ist nach diskriminierenden und unterschiedslos anwendbaren Regeln zu unterscheiden: Wird ausländischen Anbietern der Vertrieb von Glücksspielangeboten untersagt, die im Inland durch Inländer gemacht werden dürfen, so wäre eine solche Regelung nur aus den in Art. 56 EWGV genannten Gründen (insbesondere Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung) zu rechtfertigen. Wird dagegen der Import von Glücksspielangeboten verboten, die auch im Inland nicht erlaubt sind40Dies ist der Fall in der Rs. C-275/92 (Schindler)., so ist eine solche Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs hinzunehmen, wenn sie durch ein nicht-protektionistisches (zwingendes) Allgemeininteresse gerechtfertigt ist, nicht über das zur Zielverfolgung Erforderliche hinausgeht und nicht zum verfolgten Ziel außer Verhältnis steht41Siehe die Nachweise der umfangreichen diesbezüglichen Rechtsprechung des EuGH bei Roth (Fn. 21), Rz. 118.. Neben einem unterschiedslos anwendbaren Verbot wären an diesem Maßstab auch nationale Regelungen zu messen, die von ausländischen Glücksspielanbietern, die im Korrespondenzverkehr tätig werden wollen, die Begründung einer Niederlassung (»Residenzpflicht«) oder aber die Einholung einer Zulassung verlangen. Wenn beides von einer Bedürfnisprüfung abhängig gemacht wird, dann handelt es sich dabei um eine Beschränkung des »Ob« und nicht nur des »Wie« der Dienstleistungserbringung, so daß an die Voraussetzungen jedenfalls normalerweise strenge Maßstäbe anzulegen sind. Ein »normaler« Dienstleitungsmarkt ist der Glücksspielmarkt aber fraglos nicht. Die Zielsetzungen, die zur Sicherung der Allgemeininteressen mit der engen staatlichen Regelung des Glücksspiels verbunden sind, erfordern ein geschlossenes System von strafbewehrten Verboten, Ausnahmeerlaubnissen und Kontrollstrukturen, das aufeinander abgestimmt sein muß und nicht an einer Stelle aufgebrochen werden kann.Fiskalische und wirtschaftliche Zielsetzungen, die auf die Erhaltung von Einnahmequellen oder den Schutz inländischer Unternehmen, seien sie staatlicher oder privater Art, ausgerichtet sind, scheiden jedenfalls als »Allgemeininteressen« im Sinne von Art. 56 EWGV aus42Siehe nur aus jüngerer Zeit EuGH, Slg. 1988, 2085; Rs. C-288/89 (Gouda), Slg. 1991, I-4007; Rs. C-353/98 (Kommission ./. Niederlande), Slg. 1991, I-4069..Die generelle Auferlegung einer Residenzpflicht für ausländische Anbieter von Glücksspielen würde nicht nur eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen, sondern praktisch die Dienstleistungsfreiheit in diesem Sektor »negieren«. Ein solches Erfordernis ist nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es eine unerläßliche Voraussetzung für die Erreichung des verfolgten Zieles ist43So der EuGH im »Versicherungsurteil« (Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755). In der Rs. C-300/90 (Kommission ./. Belgien), Urteil vom 28. 1. 1992, EuZW 1992, S. 217, hat der EuGH eine Residenzpflicht für Lebensversicherer, die faktisch Voraussetzung für die steuerliche Abzugsfähigkeit der Beiträge war, aus Gründen der steuerrechtlichen Kohärenz mit Art. 59 EWGV für vereinbar erklärt.. Für den von ihm selbst als »sensibel« bezeichnetenVersicherungssektor hat der EuGH die »Unerläßlichkeit« einer Residenzpflicht verneint, die Notwendigkeit der (erneuten) Zulassung im Bestimmungsland der Dienstleistung jedoch bejaht. Der Glücksspielsektor ist sicherlich nicht weniger »sensibel« als der Versicherungssektor; deshalb wären staatliche Regeln, die von einem ausländischen Glücksspielanbieter vor Aufnahme des Korrespondenzverkehrs eine in Abständen zu erneuernde44Eine zeitliche Begrenzung der Zulassung mit der Möglichkeit ihrer Erneuerung ist deshalb angezeigt, weil vor der Erneuerung geprüft werden könnte, ob Beschwerden über die Tätigkeit des Veranstalters vorliegen. Angesichts erheblicher Mißstände könnte die Zulassung auch vorzeitig widerrufen werden. Zulassung verlangen, vom Gemeinschaftsrecht wohl hinzunehmen.Eine weitere Frage wäre sodann, von welchen Voraussetzungen und Kontrollen eine derartige Zulassung abhängig gemacht werden könnte. Der EuGH hat im Versicherungsurteil45Siehe Fn. 43. und in einer Reihe weiterer Entscheidungen46EuGH, Slg. 1981, 3305 (Webb); davor Slg. 1979, 35 (van Wesemael) und Slg. 1976, 613 (de Peijper). festgehalten, »daß diese Voraussetzungen keine Wiederholung der bereits im Niederlassungsstaat erfüllten gleichwertigen Voraussetzungen darstellen dürfen und daß die Aufsichtsbehörde des Bestimmungsstaates die bereits im Niederlassungsstaat vorgenommenen Kontrollen und Überprüfungen berücksichtigen muß«47Ziffer 47 des Urteils.. Er hat dabei aber anerkannt, daß in »sensiblen« Bereichen das bloße Prinzip der gegenseitigen Anerkennung der Sitzstaatkontrolle nicht ausreicht, eine erneute Zulassung mangels einheitlicher gemeinschaftlicher Regeln also verlangt werden kann.Nun stellt sich beim Korrespondenzverkehr allerdings ein Kontrollproblem, das im Grunde weder im Sitz- noch im Bestimmungsstaat oder durch gemeinschaftseinheitliche Regeln ohne weiteres »in den Griff zu bekommen« ist: Die Aussendung tausender von Lotterielosen per Post, der Rücklauf und die ordnungsgemäße Auszahlung von Spielgewinnen sind im Grunde nicht kontrollierbar, vor allem, wenn die Aussendung über einen dritten Staat inner- oder außerhalb der Gemeinschaft erfolgt48Schindler hatte die Lose der Süddeutschen Klassenlotterie von den Niederlanden aus verschickt. Die Deutsche Botschaft in Bangkok hat mit Schreiben vom 4. 5. 1993 darauf aufmerksam gemacht, daß in Asien - ebenfalls über eine Adresse in den Niederlanden - die Beteiligung am deutschen Lotto offeriert wird und daß dort Zweifel daran aufgekommen sind, ob etwaige Gewinne auch ordnungsgemäß ausgeschüttet werden.. Weder der Sitz- noch der Bestimmungsstaat verfügen über Möglichkeiten, Kontrollen im Drittstaat vorzunehmen, und der Drittstaat wird als bloße »Durchgangsstation« an solchen Kontrollen, für die die Möglichkeiten ohnehin auch begrenzt sind, kein sonderliches Interesse haben. Ein erheblicher Verdacht betrügerischer Machenschaften besteht auch gegenüber dem »Telefon-Lotto«, bei dem zumeist eine Telefonnummer in der Karibik anzurufen ist, die als solche durch manipulierte Zusammenstellung von Vorwahl- und Anschlußnummer nicht als Anschluß in Übersee erkennbar ist. Dadurch entstehen enorme Telefongebühren, die die europäischen Telefonunternehmen nach den geltenden internationalen Verträgen zum größten Teil an die überseeischen Telefongesellschaften überweisen müssen; jene teilen sich den Betrag dann offenbar mit den Lotto-Anbietern, die so gut wie nie ausgemacht und belangt werden können. Gewinne sollen bislang nicht ausgezahlt worden sein49Siehe Westfälische Nachrichten vom 19. 1. 1993 (»Statt Lotto Betrug am Ende der Welt«)..Angesichts des zweifellos vorhandenen »zwingenden Allgemeininteresses«, kriminelle Machenschaften im Zusammenhang mit Glücksspielangeboten soweit als möglich zu unterbinden, muß daher den Staaten wohl auch die Möglichkeit gemeinschaftsrechtlich offenstehen, den Korrespondenzverkehr beim Glücksspiel völlig zu untersagen50Um nicht diskriminierend zu sein, müßte eine solche Untersagung dann auch für die inländischen Glücksspielveranstalter gelten., in jedem Falle aber von strengen Zulassungsvoraussetzungen abhängig zu machen. Daß illegale Angebote auch heute schon auf dem Markt sind, ist kein Argument gegen die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit eines solchen Verbotes bzw. strenger Zulassungsvoraussetzungen. Eine völlige Freigabe durch uneingeschränkte Anwendung der Dienstleistungsfreiheit würde wohl mit Sicherheit zu einem »Boom« im Korrespondenzverkehr führen und den Staaten jede Steuerungsmöglichkeit nehmen. Die Auffassung, im Falle nachgewiesener Unregelmäßigkeiten könnten die Staaten immer noch einschreiten, wäre angesichts der praktisch kaum vorhandenen Kontrollmöglichkeiten naiv.Offen ist noch die Frage, ob die Staaten eine Zulassung ausländischer Glücksspielanbieter zum Korrespondenzverkehr von der Bedürfnisprüfung abhängig machen dürfen, die für inländische Anbieter gilt. Während bei der Niederlassungsfreiheit fraglich sein mag, ob die unterschiedslose Anwendung der Bedürfnisprüfung den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht bereits genügt51Siehe unter III. 1 nach Fn. 28., muß sie im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit durch ein zumindest erhebliches Allgemeininteresse gerechtfertigt werden.Zwar mag fraglich sein, ob ein Bedürfnis für bestimmte Glücks- oder Expertenspiele schon mit dem Argument verneint werden könnte, sie hätten in dem betreffenden Mitgliedstaat keine Tradition, ihr Ausschluß beruhe auf einer bestimmten gesellschaftlichen Ordnung und kulturellen wie auch sozialen Besonderheiten52Hinsichtlich des Verbotes der Sonntagsarbeit, der Anordnung von Ladenschlußzeiten, der Beschränkung von Werbezeiten im Rundfunk und der Einstufung von Spielschulden als bloße Naturalobligationen hat der EuGH derartige soziale und kulturelle Besonderheiten als Grund für beschränkende Regelungen anerkannt (vgl. z. B. Rs. C-145/89 (Torfaen), Slg. 1989, 3851; Rs. C-322/89 (Marchandise), Slg. 1991, I-1027; Rs. C-312/89 (Conforama), Slg. 1991, I-997; Rs. 15/78 (Koestler), Slg. 1978, 1971; Rs. 352/85 (Bond van Adverteerdes), Slg. 1988, 2085; Rs. C-288/89 (Gouda), Slg. 1991, I-4007..Zweifellos gehört aber zu den Allgemeininteressen, die durch eine staatliche Reglementierung des Glücksspiels geschützt werden sollen, die Eindämmung der Spielsucht. Staatliche oder staatlich zugelassene Glücksspielangebote müssen den vorhandenen Spieltrieb befriedigen, um illegalen Angeboten keine Chance zu lassen, aber sie müssen auch verhindern, daß die Spielsucht durch ein Überangebot an Spielmöglichkeiten angeheizt wird. Eine neuere sozialwissenschaftliche Untersuchung53»Lotterien im Blickfeld der EG«, Untersuchung des Göttinger Sozialwissenschaftlers Wolfgang Peter. Der Inhalt ist bisher nur aus Presseberichten bekannt: Süddeutsche Zeitung vom 29. 4. 1993 (»Gefahr des grenzenlosen Glücks«); Südwestpresse (Ulm) vom 9. 6. 1993 (»Vom Normaltipper zum kranken Zocker«); Hannoversche Allgemeine Zeitung vom 9. 6. 1993 (»Warnung vor dem täglichen Lotto«). kommt zu dem Ergebnis, daß ein deutlich vergrößertes grenzüberschreitendes Angebot, das praktisch ein tägliches Spielen in allen denkbaren Arten des Glücksspiels ermöglichen würde, mit der erheblichen Gefahr verbunden wäre, daß aus »Normalspielern« krankhaft Spielsüchtige würden. So sei z. B. das staatliche Lotto in Deutschland so angelegt, daß sich der Nervenkitzel in Grenzen halte. Die Zeitspanne zwischen der Abgabe des Tippscheines, der Gewinnziehung und der Auszahlung betrage mehrere Tage. Dies sei zu lang, um den Spieler ständig unter euphorischer Anspannung zu halten. Der Verlust der Selbstkontrolle drohe aber bei der Möglichkeit, in kürzester Zeitabfolge spielen und sich der Illusion hingeben zu können, den Verlust des Vortages sogleich wieder auszugleichen.Zur staatlichen Kontrolle des Glücksspielangebotes gehört auch die Entscheidung über den richtigen »Mix« an impulsgesteuerten Spielen, kognitiven Spielen, Expertenspielen, schnellen und langsamen Spielen sowie harten und weichen Spielen. Auch hier ist eine Bedürfnisprüfung erforderlich, um nicht pathologisches Spielverhalten zu stimulieren mit der Konsequenz, daß die Zulassung zusätzlicher Anbieter einer bestimmten Spielart verweigert werden kann.Dem Erfordernis einer Bedürfnisprüfung kann nicht entgegengehalten werden, schließlich träten ja auch die etablierten und bislang kaum der ausländischen Konkurrenz ausgesetzten staatlichen Glücksspielveranstalter in Abständen immer wieder mit neuen und zusätzlichen Angeboten auf den Markt. Sicherlich spielen dabei auch fiskalische Gesichtspunkte eine Rolle; aber es wurde eingangs schon darauf hingewiesen, daß ein staatliches Glücksspielangebot, das die Aufgabe hat, ein Maximum des vorhandenen Spieltriebes aufzufangen, innovativ und interessant bleiben muß. In der Regel werden neue Spiele nur dann genehmigt, wenn vorhandene Spiele - an den Umsätzen erkennbar - an Attraktivität verloren haben und die Spieler sich nach neuen Möglichkeiten umsehen.Dies alles spricht dafür, daß auch die Bedürfnisprüfung bei Zulassung neuer Glücksspielangebote eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist, die durch zwingende Allgemeininteressen gerechtfertigt und daher gemeinschaftsrechtlich hinzunehmen wäre.IV. Glücksspiel und Art. 90 Abs. 2 EWG-VertragBisher sind staatliche Beschränkungen der Niederlassungsbzw. Dienstleistungsfreiheit für Glücksspielveranstalter unter ordnungspolitischen Aspekten betrachtet worden. Eingangs wurde jedoch schon darauf hingewiesen, daß die staatliche Regelung des Glücksspiels daneben auch das Ziel verfolgt, finanzielle Mittel für den Staatshaushalt oder zweckgebunden für gemeinnützige Zwecke zu erzielen. Auch über diesen Zweck kann sich das Gemeinschaftsrecht nicht einfach hinwegsetzen54Allein in Deutschland geht es um einen Betrag von ca. 5 Milliarden DM. Die Auffassung der Kommission (Ziff. 45 f. der Stellungnahme zur Rs. C-275/92 - Schindler), es gäbe keinen »Vorbehalt spezieller Märkte für lokale gute Zwecke«, sondern auch dafür einen »Gemeinschaftsmarkt«, findet im geltenden Gemeinschaftsrecht keine Stütze; ihre Ansicht, vielleicht würde es ein Spieler ja auch vorziehen, einen »guten« Zweck im Ausland zu fördern, ist etwas kindlich..Stünde einem ausländischen Glücksspielanbieter nur die Niederlassung offen - mit der Konsequenz, sich uneingeschränkt auch den Besteuerungs- und Pflichtabgabenregeln des Niederlassungsstaates zu unterwerfen55Vgl. EuGH, EuZW 1992, 217. -, so würde das im Ergebnis den Zweck der Erzielung staatlicher Mittel nicht beeinträchtigen. Er wäre auch nicht erheblich beeinträchtigt, wenn schon aus ordnungspolitischen Gründen die Zulassung zur grenzüberschreitenden Dienstleistung eher die Ausnahme bliebe.Sollten aber die ordnungspolitisch begründeten Beschränkungen, aus welchen Gründen auch immer, nicht greifen und in größerem Umfang Glücksspielanbieter aus Staaten mit niedriger Steuerbelastung und niedrigen bzw. gar keinen Pflichtabgaben im grenzüberschreitenden Korrespondenzverkehr tätig werden können, dann würde es unter Umständen zu einem nicht unerheblichen Abfluß von Mitteln kommen, die bisher für gemeinnützige Zwecke zur Verfügung standen56Eine gewisse Kompensation wäre allerdings dadurch möglich, daß sich dann auch die bislang nur in einem Mitgliedstaat tätigen staatlichen Glücksspielveranstalter ausländische Märkte erschließen. Der dann ggf. beginnende Konkurrenzkampf mit immer verlockenderen Gewinnausschüttungsquoten und Höchstgewinnen (»Jackpots«) wäre aber wieder unter ordnungspolitischen Aspekten bedenklich.. Daher ist zu überlegen, ob nicht auch unter diesem Aspekt staatliche Beschränkungen des Korrespondenzverkehrs gemeinschaftsrechtlich hinzunehmen wären. In diesem Zusammenhang ist auf Art. 90 Abs. 2 EWGV rekuriert worden57Siehe z. B. die zweite, erweiterte Eingabe der österreichischen Lotterien an die Europäische Kommission (Wien, Januar 1992)..Gemäß Art. 90 Abs. 2 EWGV gelten die Vorschriften des EWG-Vertrages für »Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben«, nur in dem Maße, in dem ihre Anwendung nicht die Erfüllung der diesen »Unternehmen« übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Bedeutung von Abs. 2 im Gefüge des Art. 90 EWGV ist in Literatur und Rechtsprechung noch nicht vollständig geklärt58Siehe Ehricke, EuZW 1993, 211 (213).. Als Finanzmonopole sind bislang vorwiegend die staatlichen Tabak- und Alkoholmonopole angesehen worden, als Dienstleistungsmonopole in erster Linie Post-, Fernseh- und Rundfunkmonopole. Soweit in der Literatur darüber hinaus im Zusammenhang mit Art. 90 Abs. 2 EWGV von einer eng auszulegenden Ausnahmevorschrift die Rede ist, sind das eher theoretische und nicht auf praktische Beispiele bezogene Aussagen59Siehe z. B. Emmerich, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, H II, insbesondere Rz. 43..Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, daß zumindest einige, wenn auch nicht alle staatlichen Glücksspielveranstaltungen Finanzmonopolen zumindest gleichartig sind, auch wenn der primäre Zweck nicht die Einnahmeerzielung, sondern ordnungspolitischer Art ist. Man könnte sie auch als staatliche Dienstleistungs- bzw. Verwaltungsmonopole ansehen, die mit der Wahrung eines nicht primär wirtschaftlichen, aber ordnungspolitischen Allgemeininteresses betraut60Der hoheitliche Akt der »Betrauung« wäre dabei das geringste Problem - vgl. Emmerich (Fn. 59), Rz. 42. Schließlich spricht auch die Richtlinie 75/368 in Ziff. 12 der Erwägungsgründe vom »Bereich der öffentlichen Dienste« (Fn. 18). sind.Wesentlicher als die »nahtlose« Unterordnung des staatlichen Glücksspieles unter den nach Voraussetzungen und Grenzen noch nicht sehr weit präzisierten Art. 90 Abs. 2 EWGV erscheint der Umstand, daß dieser Artikel anerkennt, daß es einen Konflikt zwischen dem EWG-Vertrag und Sonderaufgaben geben kann61Siehe Pernice, in: Grabitz (Fn. 21), Art. 90 Rz. 52.. Daß staatliches Glücksspiel Sonderaufgaben ordnungspolitischer Art, wie auch im Bereich staatlicher Einnahmeerzielung zu erfüllen hat, die mit der uneingeschränkten Anwendung der Marktfreiheiten in Konflikt stehen, ist unbestreitbar, insbesondere wenn es um die Zulassung privater Glücksspielanbieter geht62In der ERT-Entscheidung (Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925) hat der EuGH der Dienstleistungsfreiheit den Vorrang vor einem Fernsehmonopol gegeben, aber in der Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483, hat er anerkannt, daß die Niederlassungsfreiheit nicht mit dem Ziel in Anspruch genommen werden kann, Abgabenregelungen zu unterlaufen..V. SchlußbemerkungAus dem Vorstehenden ist deutlich geworden, daß sich der »Glücksspielmarkt« nicht mit anderen Märkten vergleichen läßt. Er ist kein »Markt«, auf dem größtmögliche Wettbewerbsfreiheit durch ein größtmögliches Angebot herzustellen Aufgabe der Europäischen Gemeinschaft wäre. Die »Überwindung nationaler Teilmärkte« mag die Devise für andere Märkte sein, für das Glücksspiel gilt sie nicht. Die staatliche Regelung des Glücksspiels hat primär hoheitlichen, ordnungspolitischen Charakter; vielleicht ist dieser Charakter in der Vergangenheit hinter dem Aspekt derErzielung staatlicher Einnahmen etwas zurückgetreten, weil das zugelassene Angebot an Glücksspielen begrenzt, überschaubar und vor allem kontrollierbar war. Im Falle einer Liberalisierung des »Glücksspielmarktes« würde die ordnungspolitische Aufgabe sehr schnell sehr virulent.Die grundsätzliche Anwendbarkeit des EWG-Vertrages auf das Glücksspiel ist zumindest fraglich. Die strengen Zulassungsregeln der großen Mehrzahl der Mitgliedstaaten für Glücksspielveranstalter sind allem Anschein nach mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu vereinbaren. In der Mehrzahl der Mitgliedstaaten ist das staatliche Glücksspiel Finanzmonopolen zumindest nicht unähnlich. Das alles sind Gründe, die dafür sprechen, daß die Zurückhaltung, die die EG-Kommission gegenüber einer »Reglementierung des Glücksspiels« gezeigt hat, Maxime auch für alle anderen Gemeinschaftsorgane sein sollte.

Sehr geehrter Leser,

Sie sind zur Zeit nicht angemeldet. Bitte loggen Sie sich ein, um das Dokument der Zeitschrift Recht der internationalen Wirtschaft zu lesen.
zum Login

Sind Sie bereits Leser der Zeitschrift und möchten Sie auch die R&W-Online Datenbank dieser Zeitschrift nutzen, dann können Sie die Zeitschrift sofort freischalten.

Bestellen Sie ein Abonnement für die Zeitschrift Recht der internationalen Wirtschaft, um die R&W-Online Datenbank dieser Zeitschrift zu nutzen. Abonnement abschließen.

 
stats