Am 18. Oktober 1994 sind die Insolvenzordnung und das Einführungsgesetz zu ihr im Bundesgesetzblatt verkündet worden1BGBl. I 1994 S. 2866 ff. (S. 2911 ff.).. In Kraft treten wird die Insolvenzordnung gemäß Artikel 110 Abs. 1 EGInsO erst am 1. 1. 1999. Gleichwohl muß bereits heute die durch die Insolvenzordnung geschaffene neue Rechtslage für Insolvenzen ab diesem Zeitpunkt im Bereich des Mobilien-Leasing vorausschauend berücksichtigt werden.Kernpunkt der neuen Rechtslage ist die Bestimmung des § 103 InsO. Aus dieser Vorschrift ist abzuleiten, daß dem Insolvenzverwalter - anders als dem Konkursverwalter gemäß § 21 Abs. 1 KO - nunmehr auch im Falle der zwar weniger häufig, aber dennoch vorkommenden Insolvenz eines Leasinggebers das Wahlrecht zusteht, an einem zwischen diesem und einem Leasingnehmer abgeschlossenen Leasingvertrag festzuhalten oder dessen weitere Erfüllung abzulehnen.Diese Neuregelung führt zu erheblichen Beeinträchtigungen bei der Refinanzierung von Leasinggesellschaften (dazu unter I.). In gleicher Weise betroffen ist eine Leasinggesellschaft bei der Insolvenz eines Leasingnehmers, sofern dieser den Leasinggegenstand nicht selbst nutzt, sondern ihn im Wege eines Mietvertrages seinem Mieter zur Nutzung überlassen hat (dazu unter II.). In diesen Fällen erhebt sich die Frage, ob und gegebenenfalls welche Möglichkeiten in Betracht kommen, den ungünstigen Auswirkungen zu begegnen (dazu unter III.).I. Die Refinanzierung von LeasinggesellschaftenLeasinggesellschaften finanzieren die Anschaffung ihrer Leasinggegenstände weniger durch die Aufnahme von Darlehen als vielmehr überwiegend im Wege der Forfaitierung. Hierbei verkauft eine Leasinggesellschaft mittels eines Forfaitierungsvertrages nach Abschluß eines Leasingvertrages ihre Forderung gegen den Leasingnehmer auf Zahlung der Leasingraten an die refinanzierende Bank und tritt ihr diesen Anspruch ab. Zugleich übereignet die Leasinggesellschaft der Bank den Leasinggegenstand zur Sicherheit. Als Kaufpreis erhält die Leasinggesellschaft den Barwert der abgetretenen Leasingforderung. Der Ankauf der Forderung erfolgt - aus hier nicht näher zu erörternden gewerbesteuerlichen Gründen - regreßlos. Das bedeutet, daß die Bank das Bonitätsrisiko des Leasingnehmers trägt, während die Leasinggesellschaft mit dem Veritätsrisiko, der Haftung für den rechtlichen Bestand der abgetretenen Leasingforderung, belastet ist. Der Leasinggegenstand wird vom Leasingnehmer genutzt.1. Die Vorausabtretung von Leasingraten an die Bank nach der KonkursordnungIm Falle der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Leasinggesellschaft bleiben gemäß § 21 Abs. 1 KO der noch nicht erfüllte Leasingvertrag - Leasingverträge sind nach der Rechtsprechung »in erster Linie« nach Mietrecht zu beurteilen2BGH, 19. 2. 1986 - VIII ZR 91/85, ZIP 1986 S. 716 ff. (S. 717), BB 1986 S. 900. - und demzufolge auch die Vorausabtretung des Anspruches auf Zahlung der nach Verfahrenseröffnung fällig werdenden Leasingraten als betagter Forderung3BGH, 28. 3. 1990 - VIII ZR 17/89, ZIP 1990 S. 646 ff. (S. 649), BB 1990 S. 1017. der Konkursmasse gegenüber wirksam, sofern der Leasinggegenstand dem Leasingnehmer bereits vor Verfahrenseröffnung überlassen war. Die refinanzierende Bank als Forderungsinhaberin kann somit ohne Beeinträchtigung durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des For-derungsverkäufers, der Leasinggesellschaft, die Zahlung der weiteren Leasingraten direkt an sich verlangen, nachdem sie dem Leasingnehmer die Abtretung des Anspruches auf Zahlung der Leasingraten angezeigt hat.Erfolgt - bei der im Hinblick auf die Thematik nicht weiter zu erörternden Fallgestaltung - die Verfahrenseröffnung hingegen vor Übergabe des Leasinggegenstandes an den Leasingnehmer, steht dem Konkursverwalter gemäß § 17 KO ein Wahlrecht zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des Leasingvertrages zu.2. Die Vorausabtretung von Leasingraten an die Bank nach der InsolvenzordnungDen Regelungsinhalt des § 21 Abs. 1 KO hat die Insolvenzordnung nicht übernommen. Der in dieser Vorschrift geregelte Sachverhalt wird nunmehr von § 103 InsO erfaßt. Danach hat der Insolvenzverwalter das Recht, zwischen Erfüllung und Nichterfüllung eines zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Vertragspartnern nicht oder nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrages zu wählen. Dies bedeutet, daß allein der Insolvenzverwalter des Leasinggebers entscheidet, ob der Leasingvertrag fortgeführt oder beendet wird.a) Die Ablehnung der Erfüllung des LeasingvertragesEntscheidet sich der Insolvenzverwalter aufgrund seines Wahlrechtes, die weitere Erfüllung des Leasingvertrages abzulehnen, so entfällt die Pflicht des Leasingnehmers zur Zahlung der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch fällig werdenden Leasingraten sowohl gegenüber der Insolvenzmasse als auch im Verhältnis zur refinanzierenden Bank.Die Bank kann daher ihren aus der Vorausabtretung der Leasingraten resultierenden Anspruch nicht mehr realisieren. Dem Insolvenzverwalter ist es also möglich, ohne auf den Willen und das Interesse der Bank Rücksicht nehmen zu müssen, die weitere Erfüllung des Leasingvertrages zu verhindern und dadurch ihre Sicherheit für den regreßlosen Forderungskauf zu entwerten.b) Die Erfüllung des LeasingvertragesWählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Leasingvertrages, so kann er die Zahlung der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch fällig werdenden Leasingraten vom Leasingnehmer zur Insolvenzmasse verlangen. Obgleich aufgrund des Forderungskaufes und der damit einhergehenden Abtretung der Leasingforderung die Bank Inhaberin des Zahlungsanspruches gegen den Leasingnehmer ist, kann sie die Zahlung der nach Verfahrenseröffnung noch fällig werdenden Leasingraten an sich dennoch nicht durchsetzen.Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung zu § 17 KO, die insoweit auf § 103 InsO übertragen werden kann4Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucksache 12/2443 S. 145 zu § 117 und S. 146 zu § 122.. Demzufolge wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein von beiden Vertragsparteien nicht oder nicht vollständig erfüllter Vertrag in der Art umgestaltet, daß die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen5BGH, 4. 5. 1995 - IX ZR 256/93, ZIP 1995 S. 926 ff. (S. 927), BB 1995 S. 1312; BGH, 20. 12. 1988 - IX ZR 50/88, ZIP 1989 S. 171 ff. (S. 173), BB 1989 S. 374; OLG Düsseldorf, 12. 7. 1995 - 11 U 47/94, ZIP 1996 S. 337 ff. (S. 338).. Daher verliert der Leasingnehmer sein Recht auf Besitz des Leasinggegenstandes und die Bank ihre Ansprüche gegen den Leasingnehmer auf Zahlung der Leasingraten, die ihr im Forfaitierungsvertrag im voraus abgetreten waren.Wenn aber die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erloschen sind und nach Verfahrenseröffnung nur dann neu aufleben, wenn der Insolvenzverwalter von seinem Recht gemäß § 103 InsO Gebrauch macht, die Erfüllung des Leasingvertrages vom Leasingnehmer zu verlangen, dann gebührt der Anspruch auf Zahlung der weiteren Leasingraten auch nur der Insolvenzmasse6BGH, 4. 5. 1995, a. a. O. (Fn. 5), ZIP 1995 S. 927; BGH, 20. 12. 1988, a. a. O. (Fn. 5), ZIP 1989 S. 173/174.. Ein Anspruch der Bank ist dagegen nicht begründet. Durch die Erklärung des Insolvenzverwalters entsteht ein von der ursprünglichen Forderung aus dem Leasingvertrag rechtlich unabhängiger, neuer Anspruch, der somit zur Insolvenzmasse gehört, auch wenn er mit der ursprünglichen Forderung inhaltlich und wirtschaftlich identisch ist.Dieser nach Verfahrenseröffnung neu entstandene Anspruch kann nicht mittels der Vorausabtretung an die Bank weitergeleitet werden, da ein solcher Rechtserwerb an Gegenständen der Insolvenzmasse durch § 91 InsO ausgeschlossen ist.Wie schon bei der Ablehnung der Vertragserfüllung kann der Insolvenzverwalter auch durch die Entscheidung, den Leasingvertrag zu erfüllen, der Bank, ohne daß sie bestimmendenEinfluß auf die Entscheidung ausüben kann, ihre Sicherheit nehmen.Das bedeutet, daß unabhängig von der Wahl des Insolvenzverwalters zwischen Nichterfüllung und Erfüllung des Leasingvertrages die im voraus abgetretenen Leasingraten in jedem Falle rechtlich wie wirtschaftlich keine Sicherheit für die refinanzierende Bank im Falle der Insolvenz des Leasinggebers sind.3. Die Verfügungsmöglichkeit der Bank über den Leasinggegenstand nach der KonkursordnungWie im Abschnitt über die Vorausabtretung von Leasingraten an die Bank nach der Konkursordnung (vgl. I. 1.) bereits aufgezeigt, ist im Falle des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Leasinggesellschaft der Konkursverwalter durch § 21 Abs. 1 KO gehindert, den Leasingvertrag vorzeitig aufgrund der Verfahrenseröffnung zu beenden und damit dem Leasingnehmer sein Recht auf Besitz des Leasinggegenstandes auch im Verhältnis zur Bank gemäß § 986 Abs. 2 BGB mit der Folge zu entziehen, daß diese als Sicherungseigentümerin Herausgabe gemäß § 985 BGB verlangen kann.Üblicherweise überträgt die Leasinggesellschaft mittels der im Forfaitierungsvertrag enthaltenen Sicherungsabrede neben dem Anspruch auf Zahlung der Leasingraten und dem Sicherungseigentum auch sonstige Rechte, wie etwa das Recht zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages wegen Zahlungsverzuges des Leasingnehmers, an die Bank. Solange jedoch der Leasingnehmer seine Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag vereinbarungsgemäß erfüllt, ist eine fristlose Kündigung mangels Vorliegens ihrer Voraussetzungen unbegründet, und dem Herausgabeverlangen der Bank bleibt wegen des Besitzrechtes des Leasingnehmers der Erfolg versagt. Die Bank kann folglich nicht auf den Leasinggegenstand zugreifen; sie hat aber weiterhin Anspruch auf Zahlung der Leasingraten. Diese Rechtslage ist auch wirtschaftlich sinnvoll. Denn nichts anderes als die Fortsetzung des Leasingvertrages wird dem Interesse sowohl der Bank als auch des Leasingnehmers gerecht:Die Bank kann aus den weiterhin zu zahlenden Leasingraten die Tilgung der gesicherten Forderung fortführen, und der Leasingnehmer kann beispielsweise die für seinen Betrieb benötigte Maschine weiter nutzen.Sofern die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Leasingvertrages allerdings vorliegen, so etwa bei Zahlungsverzug des Leasingnehmers, und die Bank von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch macht, erlischt das Besitzrecht des Leasingnehmers. Nur bei einem solchen Sachverhalt ist es der Bank also möglich, über den Leasinggegenstand wirksam zu verfügen.4. Die Verfügungsmöglichkeit der Bank über den Leasinggegenstand nach der InsolvenzordnungNeben der Übertragung von Forderungen aus dem Leasingvertrag hat die refinanzierende Bank zusätzlich das Sicherungseigentum an dem Leasinggegenstand erhalten. Damit ist sie gemäß §§ 51 Nr. 1, 50 Abs. 1, 166 bis 173 InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Das Recht der Verwertung einer beweglichen Sache, »an der ein Absonderungsrecht besteht«, weist § 166 Abs. 1 InsO indes dem Insolvenzverwalter zu; dies jedoch nur, »wenn er die Sache in seinem Besitz hat«.Bei dieser einschränkenden Voraussetzung des Verwertungsrechtes erhebt sich die Frage, welche Form des Besitzes in Betracht kommt. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung7A. a. O. (Fn. 4) S. 178 f. zu § 191. soll mit der Zuweisung des Verwertungsrechtes an den Insolvenzverwalter erreicht werden, daß absonderungsberechtigte Gläubiger der Insolvenzmasse nicht ohne Rücksichtnahme auf die Gläubigergemeinschaft und auf eine Sanierungschance für den Schuldner nach Belieben Gegenstände entziehen, die etwa für die Fortführung des Betriebes des Schuldners von existenzieller Bedeutung sind oder bei der Veräußerung zusammen mit Teilen des Betriebes oder dem ganzen Betrieb zu einem höheren Verwertungserlös als bei sofortiger und alleiniger Verwertung führen. Nur soweit diese Gefahren bestehen und damit zu einer Auszehrung der Insolvenzmasse führen, wollte der Gesetzgeber ihnen durch die Einschränkung der Ausübung des Absonderungsrechtes begegnen8A. a. O. (Fn. 7).. Sofern sich ein Gegenstand im unmittelbaren Besitz eines Dritten befindet und von diesem aufgrund eines Vertragsverhältnisses mit dem Schuldner entsprechend genutzt wird, realisieren sich die aufgezeigten Gefahren nicht: Die beispielsweise geleaste Maschine befindet sich im Betrieb des Leasingnehmers und wird dort eingesetzt; die Insolvenzmasse des Leasinggebers wird durch eine abgesonderte Befriedigung an der geleasten Maschine nicht im obigen Sinne gefährdet.Demzufolge dürfte in § 166 Abs. 1 InsO nur der unmittelbare Besitz des Insolvenzverwalters gemeint sein, so daß nicht dieser, sondern die refinanzierende Bank als Absonderungsberechtigte zur Verwertung des Leasinggegenstandes berechtigt ist. Klarheit hierzu wird letztlich erst durch eine höchstrichterliche Entscheidung geschaffen werden.a) Die Ablehnung der Erfüllung des LeasingvertragesEntscheidet sich der Insolvenzverwalter dafür, den Leasingvertrag nicht zu erfüllen, hat der Leasingnehmer infolge des Erlöschens seines Besitzrechtes den Leasinggegenstand an die Bank als Sicherungseigentümerin und Absonderungsberechtigte herauszugeben, sofern man ihr die Verwertungsbefugnis zuerkennt. Der Leasingnehmer hat jedoch in aller Regel ein Interesse daran, den Leasinggegenstand weiter zu nutzen, da er beispielsweise die Maschine zur Erfüllung eines Produktionsauftrages unbedingt benötigt. Der Abschluß eines neuen Leasingvertrages zwischen der Bank und dem Leasingnehmer würde diesem die weitere Nutzung des Leasinggegenstandes ermöglichen und der Bank erneut die Forderung verschaffen, die ihr mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens genommen wurde.Die Berechtigung der Bank, die Verwertung im Wege des Abschlusses eines neuen Leasingvertrages durchzuführen, ergibt sich üblicherweise aus der Sicherungsabrede zwischen der Bank und dem insolvent gewordenen Leasinggeber. Die Insolvenzordnung läßt diese Form der Verwertung ebenfalls zu, da die Verwertung im Sinne der §§ 166 ff. InsO neben der Veräußerung auch die Vermietung des Leasinggegenstandes umfaßt. Des weiteren steht auch das aus den §§ 169, 173 Abs. 2 InsO abzuleitende Gebot, die Verwertung nicht unnötig zu verzögern, einer Neuvermietung nicht entgegen. Denn gerade im Hinblick auf das mit der Insolvenzrechtsreform angestrebte Ziel ist der schon bislang geltende Grundsatz hier von besonderer Bedeutung: Der Sicherungsnehmer, hier die Bank, hat unter Berücksichtigung der Interessen des Sicherungsgebers, hier des Leasinggebers, und der Gläubigergemeinschaft den sicherungsübereigneten Gegenstand bestmöglich zu verwerten. Deshalb besteht für die Bank nicht nur das Recht, sondern die Pflicht einer einträglicheren Neuvermietung des Leasinggegenstandes den Vorrang vor einer kurzfristigen Veräußerung zu einem geringeren Erlös einzuräumen.Die vorstehenden Ausführungen gelten auch, sofern man dem Insolvenzverwalter die Verwertungsbefugnis zuerkennt.In diesem Falle sind allerdings aus dem Verwertungserlös vorab die Kosten der Feststellung und Verwertung sowie ein eventuell anfallender Umsatzsteuerbetrag gemäß §§ 170, 171 InsO zu entnehmen.b) Die Erfüllung des LeasingvertragesVerlangt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Leasingvertrages, behält der Leasingnehmer sein Recht auf Besitz des Leasinggegenstandes. Dies bedeutet, daß die Bank die Herausgabe des Leasinggegenstandes nicht durchsetzen kann; denn der Leasingnehmer kann ihrem Herausgabeanspruch sein Besitzrecht gemäß § 986 Abs. 2 BGB entgegensetzen. Die vom Leasingnehmer an die Insolvenzmasse weiter zu leistenden Leasingraten kann die Bank nicht über die Vorausabtretung an sich ziehen, da mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Zäsur mit den oben dargelegten Rechtsfolgen für die Vorausabtretung eintritt.Dieses Ergebnis kann nicht befriedigen. Wie bereits ausgeführt (vgl. I. 2. b.), erlöschen durch die Verfahrenseröffnung die gegenseitigen Erfüllungsansprüche des noch nicht erfüllten Leasingvertrages. Sie werden durch das Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters neu begründet. An dem durch seine Wahlerklärung nach Verfahrenseröffnung neu entstehenden Anspruch auf Zahlung der Leasingraten kann die Bank als Zessionarin keine Rechte gegenüber den anderen Gläubigern wirksam erwerben9BGH, 4. 5. 1995, a. a. O. (Fn. 5), ZIP 1995 S. 927; BGH, 20. 12. 1988, a. a. O. (Fn. 5), ZIP 1989 S. 174.. Motiv der zu § 17 KO ergangenen und insoweit auf § 103 InsO übertragbaren Rechtsprechung10A. a. O. (Fn. 4). ist das Ziel, die Insolvenzmasse davor zu schützen, daß die vertraglich geschuldete Leistung aus der Masse erbracht werden muß, ohne daß der Anspruch auf die Gegenleistung der Masse zugute kommt11A. a. O. (Fn. 9).. Die aus dem neu abgeschlossenen Leasingvertrag resultierende vertragliche Leistung der Masse besteht in der Gebrauchsüberlassung des Leasinggegenstandes an den Leasingnehmer. Diese Leistung wird jedoch in rechtlicher Hinsicht gerade nicht aus der Masse erbracht, sondern aufgrund der Sicherungsübereignung allein aus dem Vermögen der Bank. Die Insolvenzmasse wird auch in tatsächlicher Hinsicht nicht belastet, da die bloße Erklärung des Insolvenzverwalters und die faktisch daraus folgende Duldung der fortgesetzten Nutzung des Leasinggegenstandes keinerlei Aufwand für die Masse verursacht und sie daher nicht schmälert.Des weiteren ist zu bedenken, daß die Bank die Leasingforderung ingesamt, d. h. den Anspruch auf Zahlung aller, also auch der erst nach einer etwaigen Verfahrenseröffnung fällig werdenden Leasingraten, gekauft hat. Hierfür hat die Bank den entsprechenden Kaufpreis an den Leasinggeber bezahlt. Sofern man der Bank keinen Anspruch auf die nach Verfahrenseröffnung noch fällig werdenden Leasingraten zubilligt, ist die Masse ungerechtfertigt bereichert, weil sie das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung nach Verfahrenseröffnung zweimal vereinnahmt: erstens durch den bereits erhaltenen Kaufpreis für den Verkauf der gesamten Forderung und zweitens durch den Erhalt der laufenden Leasingraten.Aufgrund dieser Überlegungen, die unabhängig von der Frage nach dem Verwertungsberechtigten gelten, erscheint es unbillig, wenn der Erlös aus der weiteren Gebrauchsüberlassung des Leasinggegenstandes an den Leasingnehmer nicht der refinanzierenden Bank zugute kommt. Da die Rechtslage jedoch insoweit nicht eindeutig geklärt ist, wird man letztlich eine höchstrichterliche Entscheidung abwarten müssen.II. Leasingverträge mit dem Recht des Leasingnehmers zur Untervermietung des LeasinggegenstandesHäufig räumen Leasinggesellschaften ihren Leasingnehmern das Recht ein, den Leasinggegenstand einem Dritten mietweise zur Nutzung zu überlassen. In der Praxis eher selten kommt der Fall vor, bei dem der Leasingvertrag vor Zustandekommen des Mietvertrages mit dem Mieter abgeschlossen wird. Im Vordergrund stehen vielmehr die Fälle, in denen eine Leasinggesellschaft die Refinanzierung eines Vermieters übernimmt: Der Vermieter hat eine bereits angeschaffte Maschine seinem Kunden im Rahmen eines Mietvertrages zur Nutzung überlassen. Die Refinanzierung des Anschaffungswertes der Maschine erfolgt sodann über den Abschluß eines Leasingvertrages mit dem Vermieter, dem Leasingnehmer. Die Leasinggesellschaft kauft von diesem den Leasinggegenstand und erwirbt das Volleigentum an ihm; außerdem läßt sie sich - überwiegend in stiller Form - neben weiteren Ansprüchen gegen den Mieter aus dem Mietvertrag auch die Ansprüche auf Zahlung der Mietraten abtreten.1. Die Vorausabtretung von Mietraten an die Leasinggesellschaft nach der KonkursordnungDurch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Leasingnehmers wird der Mietvertrag nicht berührt. Er bleibt gemäß § 21 Abs. 1 KO der Konkursmasse gegenüber wirksam.Demzufolge bleibt die Vorausabtretung des Anspruches auf Zahlung der Mietraten aus dem Mietvertrag für die Zeit nach Verfahrenseröffnung ebenfalls wirksam, sofern der Leasinggegenstand dem Mieter schon vor Verfahrenseröffnung überlassen war. Die Leasinggesellschaft behält daher einen wirksamen Anspruch auf die erst nach Konkurseröffnung fällig werdenden Mietraten. Durch Offenlegung der Abtretung gegenüber dem Mieter kann die Leasinggesellschaft die Zahlung der Mietraten direkt an sich verlangen, sofern der Leasingvertrag gekündigt ist.Wird der Leasingvertrag nicht gekündigt, hat der Konkursverwalter die weiteren Leasingraten als Masseschuld an die Leasinggesellschaft zu zahlen.2. Die Vorausabtretung von Mietraten an die Leasinggesellschaft nach der InsolvenzordnungWie bereits dargelegt (vgl. I. 2.), hat die Insolvenzordnung die Regelung des § 21 Abs. 1 KO nicht übernommen. Maßgebend für den hier zu erörternden Sachverhalt ist § 103 InsO. Nach dieser Vorschrift liegt die Entscheidung zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des Mietvertrages allein beim Insolvenzverwalter.a) Die Ablehnung der Erfüllung des MietvertragesWählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung des Mietvertrages, so steht der Leasinggesellschaft ein Anspruch auf Zahlung der nach Verfahrenseröffnung noch fällig werdenden Mietraten aufgrund der Vorausabtretung nicht mehr zu. Wegen der Beendigung des Mietvertrages entfällt die Pflicht des Mieters zur Zahlung der Mietraten sowohl gegenüber dem Insolvenzverwalter als auch im Verhältnis zur Leasginggesellschaft. Unabhängig vom Willen und Interesse der Leasinggesellschaft kann der Insolvenzverwalter damit ihre Sicherheitfür die Finanzierung des Leasinggegenstandes entwerten.b) Die Erfüllung des MietvertragesEntscheidet sich der Insolvenzverwalter dafür, am Mietvertrag festzuhalten, kann er die Zahlung der nach Verfahrenseröffnung noch fällig werdenden Mietraten vom Mieter zur Insolvenzmasse verlangen. Trotz der Vorausabtretung dieses Anspruches an die Leasinggesellschaft muß der Mieter an den Insolvenzverwalter leisten. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Mietvertrag derart umgestaltet, daß die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen.Sie können nur durch die Erklärung des Insolvenzverwalters im Sinne des § 103 InsO, er entscheide sich für die Erfüllung des Mietvertrages, mit dem bisherigen Inhalt neu begründet werden. Zur Begründung dieser Rechtslage im einzelnen wird auf die Ausführungen unter I. 2. b) verwiesen.Im Ergebnis bedeutet diese Rechtslage, daß unabhängig von der Entscheidung des Insolvenzverwalters zwischen Nichterfüllung und Erfüllung des Mietvertrages die Vorausabtretung des Anspruches auf Zahlung von Mietraten aus einem Mietvertrag an die Leasinggesellschaft im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers unwirksam und die nach der Konkursordnung gegebene Konkursfestigkeit der Vorausabtretung nach der Insolvenzordnung nicht mehr von Bestand sind. Die Leasinggesellschaft verliert damit im Hinblick auf die nach Verfahrenseröffnung fällig werdenden Mietraten rechtlich wie wirtschaftlich ihre Sicherheit.3. Die Verfügungsmöglichkeit der Leasinggesellschaft über den Leasinggegenstand nach der KonkursordnungGemäß § 21 Abs. 1 KO bleibt der Mietvertrag der Konkursmasse gegenüber wirksam. Für die Leasinggesellschaft besteht keine rechtliche Handhabe zur Durchsetzung ihres Aussonderungsrechtes aufgrund ihres Eigentumsherausgabeanspruches gemäß §§ 43 KO, 985 BGB gegen den Mieter. Dieser kann dem Anspruch der Leasinggesellschaft sein Recht auf Besitz aus dem fortbestehenden Mietvertrag gemäß § 986 Abs. 2 BGB entgegenhalten, sofern - wie üblich - der Mietvertrag vor Abschluß des Leasingvertrages zustandegekommen ist. Auch wenn die Leasinggesellschaft somit nicht über den Leasinggegenstand verfügen kann, entsteht ihr gleichwohl kein wirtschaftlicher Schaden, da sie infolge der konkursfesten Vorausabtretung die Zahlung der Mietraten direkt an sich verlangen kann.Bei dem in der Praxis kaum relevanten Fall, daß der Mietvertrag erst nach Abschluß des Leasingvertrages zustandekommt, kann die Leasinggesellschaft den Leasinggegenstand gemäß § 556 Abs. 3 BGB vom Mieter zurückfordern.Der Eigentumsherausgabeanspruch der Leasinggesellschaft greift durch, sofern sowohl der Leasingvertrag als auch der Mietvertrag - dieser beispielsweise wegen Zahlungsverzuges des Mieters vor oder nach Verfahrenseröffnung - gekündigt sind. In diesem Falle steht wegen des jeweils gekündigten Vertrages sowohl dem Leasingnehmer gegenüber der Leasinggesellschaft als auch dem Mieter gegenüber dem Leasingnehmer und der Leasinggesellschaft ein Recht zum Besitz nicht mehr zu. Somit kann die Leasinggesellschaft über den Leasinggegenstand verfügen.4. Die Verfügungsmöglichkeit der Leasinggesellschaft über den Leasinggegenstand nach der InsolvenzordnungDie Leasinggesellschaft ist Eigentümerin des Leasinggegenstandes. Ihr steht daher das Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO zu. Demzufolge ist allein die Leasinggesellschaft zur Verwertung des Leasinggegenstandes berechtigt. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO werden die unterschiedlichen Fallgestaltungen im folgenden dargestellt.a) Die Ablehnung der Erfüllung des MietvertragesWählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung des Mietvertrages, kann die Leasinggesellschaft ihr Herausgabeverlangen aufgrund ihres Aussonderungsrechtes gegenüber dem Mieter durchsetzen, da dieser sein Besitzrecht verliert. Sofern der Insolvenzverwalter zugleich den Leasingvertrag kündigt, kann die Leasinggesellschaft auch ihm gegenüber ihr Herausgabeverlangen erfolgreich durchsetzen.b) Die Erfüllung des MietvertragesEntscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Erfüllung des Mietvertrages, gelten die betreffenden Ausführungen zu II. 3. entsprechend: Die Leasinggesellschaft kann ihr Verlangen nach Herausgabe des Leasinggegenstandes nicht durchsetzen. Wählt der Insolvenzverwalter zugleich die Erfüllung des Leasingvertrages, so erhält die Leasinggesellschaft gemäß §§ 53, 55 InsO aus der Masse die Leasingraten.Der Fall, daß der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Mietvertrages wählt und sich zugleich für die Nichterfüllung des Leasingvertrages entscheidet, dürfte eher wenig praxisrelevant sein. Wenn das Besitzrecht des Mieters nicht schon durch das offensichtlich gegen Treu und Glauben verstoßende Verhalten des Insolvenzverwalters überwunden wird, dürften der Leasinggesellschaft zumindest die vom Mieter weiter zu zahlenden Mietraten - in Höhe der gesicherten Forderung - zuzusprechen sein.Zwar scheiden die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gemäß §§ 989 ff. BGB als Anspruchsgrundlage aus, da sie nur gegenüber dem unrechtmäßigen Besitzer gelten, der Mieter bei ordnungsgemäßer Fortführung des Mietvertrages jedoch rechtmäßiger Besitzer ist.Für einen Anspruch der Leasinggesellschaft auf die Mietraten könnten indes folgende Überlegungen sprechen:Der Insolvenzverwalter des Leasingnehmers ist im Verhältnis zur Leasinggesellschaft um die vom Mieter gezahlten Mietraten ungerechtfertigt bereichert, da die Rechtsgrundlage infolge der Kündigung des Leasingvertrages entfallen ist. Da der Insolvenzverwalter »bösgläubig« ist - er weiß um die Kündigung des Leasingvertrages und den Wegfall der Anspruchsgrundlage -, ist die Bereicherung im Hinblick auf § 819 BGB nicht weggefallen.Außerdem hat die Leasinggesellschaft ein Aussonderungsrecht. Dieses Recht müßte sich am Erlös aus der weiteren Nutzungsüberlassung des Leasinggegenstandes an den Mieter fortsetzen, so daß der Insolvenzverwalter die eingehenden Mietraten an die Leasinggesellschaft herauszugeben hat.Schließlich würde es, sofern der Insolvenzverwalter den Leasingvertrag kündigt, Treu und Glauben widersprechen, wenn er die eingehenden Mietraten an die Leasinggesellschaft nicht weiterleitet. Denn durch seine Kündigung des Leasingvertrages hat der Insolvenzverwalter zum Ausdruck gebracht, daß er auf den Leasinggegenstand keinen Zugriff mehr nehmen und infolgedessen keinen Anspruch auf die Erlöse aus der weiteren Nutzungsüberlassung an den Mieter mehr erheben will.III. AusblickFür den Bereich des Mobilien-Leasing räumt § 103 InsO dem Insolvenzverwalter allgemein ein Wahl-recht ein zwischen der Erfüllung und der Nichterfüllung eines nicht oder nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrages zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Unabhängig von der Entscheidung des Insolvenzverwalters sind die Vorausabtretung des Anspruches auf Zahlung von Leasingraten respektive Mietraten unwirksam und die bisherige Konkursfestigkeit insoweit nicht mehr gegeben. Hinzu kommt, daß der Zugriff auf den im Sicherungseigentum der refinanzierenden Bank respektive im Volleigentum der refinanzierenden Leasinggesellschaft stehenden Leasinggegenstand bei nur wenigen Fallgestaltungen rechtlich unproblematisch ist und insoweit keine Kompensation für die durch die Insolvenzordnung entfallende Rechtsstellung von Refinanciers im Sinne des § 21 Abs. 1 KO darstellt.Die Auswirkungen der Änderung der Rechtslage treten bereits heute ein, soweit die Laufzeit von Leasingverträgen oder Mietverträgen über den 31. Dezember 1998 hinausreicht.Die Änderung der zukünftigen Rechtslage führt insbesondere für kleine und mittlere Leasinggesellschaften ohne Banken oder andere Finanzinstitute im Gesellschafterkreis bereits heute zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer Refinanzierungsmöglichkeiten und damit möglicherweise auch zu einer existenzbedrohenden Situation. Finanzierungsinstitute haben schon jetzt Leasinggesellschaften gegenüber geäußert, die weitere Forfaitierung von Leasingforderungen einzustellen. Diese Auswirkung trifft auch zu, sofern eine Leasinggesellschaft einen Leasingnehmer refinanziert. Wegen der ungünstiger gewordenen Rechtslage wird bereits erwogen, ob in die Forfaitierungsverträge und Leasingverträge sowie in die Mietverträge Klauseln aufgenommen werden, die der refinanzierenden Bank die Leasingforderung gegen den Leasingnehmer respektive der refinanzierenden Leasinggesellschaft die Mietforderung gegen den Mieter auch bei Insolvenz des Leasinggebers respektive des Leasingnehmers sichern sollen. Die rechtliche Problematik solcher Vertragsübertragungsklauseln liegt einerseits darin, daß eine Bank untypisch für ihr Geschäft objektbezogene Leasinggeberpflichten respektive eine Leasinggesellschaft strenge Vermieterpflichten nach BGB beachten und wahrnehmen muß. Außerdem liegt der Einwand eines unwirksamen Umgehungsgeschäftes gemäß § 119 InsO nahe, ebenso wie eine mögliche Kollision mit § 11 Nr. 13 AGBG. Schließlich sind für den Bereich der Forfaitierung Bedenken angebracht, ob der Leasinggeber bei Übertragung seines Leasingvertrages auf die refinanzierende Bank wirtschaftlicher Eigentümer des Leasinggegenstandes im Sinne des § 39 AO bleibt.Leasinggesellschaften sehen sich unter Berücksichtigung von Risikoüberlegungen bereits heute veranlaßt, äußerst kritisch solche Leasinggeschäfte zu beurteilen, bei denen ein Leasingnehmer ein Recht zur Untervermietung des geleasten Gegenstandes an seinen Kunden beantragt, und sich im Einzelfall oder generell restriktiv zu verhalten.Auf die hier aufgeworfenen Rechtsfragen gibt es bislang keine verläßlichen Antworten und Lösungen für die Betroffenen. Schaden ist insbesondere im mittelständischen Bereich bereits angerichtet und auch weiterhin unschwer vorherzusagen. Es muß daher vordringliche Aufgabe der betroffenen Wirtschaftskreise sein, noch vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung ihre Nachbesserung zu erreichen. Die weitere Entwicklung darf mit Spannung verfolgt werden.