Die Entscheidung „Purely Creative“ des EuGH vom 18. 10. 2012 (WRP 2012, 1509) hat einige Wellen geschlagen. In ihr ging es um die Nr. 31 des Anhangs I der UGP-Richtlinie (RL 2005/29/EG). Danach ist es – kurz gesagt – verboten, beim Verbraucher fälschlicherweise den Eindruck zu erwecken, er habe einen nicht existierenden Preis gewonnen, oder die Inanspruchnahme eines Preises von Zahlungen oder Kosten abhängig zu machen.

Der EuGH hat letzteres so ausgelegt, dass die Geringfügigkeit der Kosten im Vergleich zum Wert des Preises keine Rolle spielt, ebenso wenig wie der Umstand, dass jedenfalls eine der Möglichkeiten der Inanspruchnahme tatsächlich kostenfrei ist. Begründet wird dies u. a. mit der psychologischen Wirkung eines Preises, die den Verbraucher zu „einer Entscheidung, die nicht immer rational ist und die er andernfalls nicht getroffen hätte“, veranlassen könne (Rn. 49).

Das ist gewiss harsch und auch nicht unbedingt überzeugend. Aber hat diese Entscheidung – wie Helm und Scherer in ihren Beiträgen in Heft 6-2013 der WRP behaupten – nun wirklich weitreichende Folgen? Helm (WRP 2013, 714) sieht hierin eine erneute Bestätigung für die „fundamentale Änderung des Verbraucherleitbilds“, dessen „hohem Verbraucherschutzniveau“ die deutsche Rechtsprechung (und der Gesetzgeber) mit ihrem Beharren auf den „verständigen Verbraucher“ nicht genügten. Scherer (WRP 2013, 705) sieht in „Purely Creative“ einen „Paradigmenwechsel“ (S. 708), einen „klaren Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung des EuGH“ (S. 706) und prüft einen möglichen Kurswechsel bei Tatbeständen wie psychologischer Kaufzwang, übertriebenes Anlocken, gefühlsbetonte Werbung (den sie, anders als Helm, nicht befürwortet).

Die Bedeutung, die beide Autoren damit (wenn auch mit unterschiedlichen Schlussfolgerungen) der Entscheidung „Purely Creative“ beimessen, entbehrt jedoch m. E. der Grundlage.

Einmal ganz abgesehen davon, dass selbst der EuGH nicht einfach von dem in der UGP-Richtlinie niedergelegten Verbraucherleitbild abrücken kann und signifikante Interpretationsänderungen nicht ohne einen irgendwie gearteten Hinweis vornimmt, betraf „Purely Creative“ einen Tatbestand des Anhangs. Dessen Verbote sollen nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers „ohne eine Beurteilung des Einzelfalls“ (Erwägungsgrund 17), eingreifen. „Purely Creative“ ist, wie die Deutungs-Bauchaufschwünge des EuGH zeigen, nun geradezu ein Paradebeispiel dafür, dass dies praktisch undurchführbar ist.

Hinzu kommt, dass die Nr. 31 des Anhangs I der UGP-RL ohnehin keine Meisterleistung des „drafting“ ist. Wenn der EuGH sich in Rn. 29 der Auffassung der Kommission anschließt, Nr. 31 – immerhin ein per se-Verbot (!) – enthalte zwar das Tatbestandsmerkmal „fälschlich“, das sei aber „nicht unerlässlich für das Verständnis der Nr. 31“, dann spricht das Bände.

Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen zur psychologischen Wirkung von Gewinnspielen zu sehen. Der EuGH hat sie gemacht, um der Nr. 31 einen plausiblen Sinn zu geben und um eine restriktive Auslegung zu rechtfertigen – letzteres sicher auch deshalb, weil den vorlegenden englischen Instanzen nur äußerst selten der Geduldsfaden reißt, und man wirklich hartnäckigen Übeltätern jedes Schlupfloch verbauen wollte.

Eine Änderung des allgemeinen Verbraucherleitbilds liegt darin gewiss nicht. Was dieses betrifft, verweist der EuGH in Rn. 53 im Gegenteil deutlich auf den Erwägungsgrund 18 der UGP-Richtlinie, also auf den üblichen Maßstab des „fiktiven“ Durchschnittsverbrauchers, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist. Daraus, dass der Begriff „verständig“ nicht fällt, lässt sich weder bei der Richtlinie noch bei EuGH-Urteilen etwas ableiten – offenbar geht es (worauf Helm und Scherer zu Recht hinweisen) um unterschiedliche Übersetzungen des englischen „circumspect“ (und „verständig“ lässt sich wohl auch als Quintessenz der genannten Merkmale ansehen).

Die Diskussion um das Verbraucherleitbild in der deutschen Literatur, die in anderen Mitgliedstaaten in dieser Intensität nicht geführt wird, ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass es „das“ europäische Verbraucherleitbild nicht gibt. Vielmehr bestehen im primären wie im sekundären Unionsrecht (unausgesprochen) verschiedene Ansätze zum Verbraucherschutz. Das vom EuGH bei den Entscheidungen zum Binnenmarktprinzip zugrunde gelegte Verständnis vom Verbraucher ist z. B. ein anderes als das der „Health Claims“-VO. Diese zunehmende Inkohärenz des Unionsrechts rächt sich mitunter bei der Beurteilung lauterkeitsrechtlicher Sachverhalte und verkompliziert die Rechtsanwendung im nationalen Recht.

Was „Purely Creative“ betrifft, so beschränkt sich die Bedeutung der Entscheidung jedoch auf die Auslegung der Nr. 31 des Anhangs I der UGP-Richtlinie – und auf die Erkenntnis, dass Per-se-Verbote im Lauterkeitsrecht nicht zu mehr Rechtssicherheit führen.

Prof. Dr. Frauke Henning-Bodewig, München