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CAS 2019, 123
Nolte 

Wohl bekomm’s!

Alte Liebe rostet nicht. Dies gilt beispielsweise auch für den Genuss von Fleischkäse – oder, wie dieser auch genannt wird: Leberkäse. Erst jüngst berichteten vor allem Zürcher Zeitungen über die ungebrochene Popularität dieses kulinarischen Klassikers. Seit kurzem gebe es in der Limmat-Stadt sogar eine Interessengemeinschaft (IG) Fleischkäse. Der Zusammenschluss von 19 Männern verfolge den statutarischen Zweck der hedonistischen Pflege und Förderung des Konsums der bekannten Brühwurstsorte in einem gehobenen, gepflegten Rahmen. Damit frönt der Verein nach Schweizerischem Recht nicht nur einer speziellen Leidenschaft, sondern geniesst gleichsam als Fanclub nicht nur Fleischkäse, sondern auch verfassungsrechtlichen Schutz. Die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert jeder Person, Vereinigungen zu bilden («Vereinigungsfreiheit», Art. 23 der BV). Zu welchem Zweck und in welcher Form die Vereinigung erfolgt, gibt die Verfassung nicht vor. Deshalb geniesst die Zürcher «IG Fleischkäse» den Schutz der Vereinigungsfreiheit ebenso wie ein Sportverband wie der Welt-Fussballverband FIFA, der, wie die «IG-Fleischkäse», in Zürich domiziliert ist. Beide Vereine sind befugt, ihre Angelegenheiten selbst zu bestimmen.

Sportverbände ordnen ihre Angelegenheiten durch Sportregeln. Hierzu gehören auch Teilnahmebedingungen für Athleten an Wettkämpfen. Deren Sinn besteht zumeist darin, relative Gleichheit für einen ergebnisoffenen sowie spannenden Wettbewerb herzustellen und zu garantieren. Diesem Ziel dienen Qualifikationsnormen, aber auch Differenzierungen nach Geschlecht, Alter und Gewicht. Der Internationale Leichtathletikverband (IAAF) erliess zum 1. Oktober 2018 eine neue «Testosteronregel». Sie gilt exklusiv für intersexuelle Frauen mit einer speziellen Mutation von Hyperandrogenismus. Diese sind in Laufdisziplinen der Frauen zwischen 400 Meter bis zu einer Meile nur bis zu einer Grenze von fünf nmol/l Blutserum startberechtigt.

Die Regel ist eine Reaktion auf anhaltende Diskussionen über unfaire und chancen-ungleiche Wettkampfbedingungen durch Teilnahme intersexueller Frauen in den betreffenden Laufdisziplinen. Die Kontroversen entbrannten nach den Leichtathletik-Weltmeisterschaften 2009 in Berlin. Dort gewann die hyperandrogene Südafrikanerin Mokgadi Caster Semenya im 800 Meter-Lauf und distanzierte das übrige Feld mit einem Vorsprung von über zwei Sekunden. Bei den Olympischen Spielen in London 2012 wurde die Athletin zwar zunächst nur Zweite. Die erstplatzierte Russin Marija Sergejewna Sawinowa wurde aber später wegen Dopings disqualifiziert. Sie hatte die Einnahme eines anabolen Steroids zugegeben. Dabei handelt es sich um einen synthetischen Abkömmling von Testosteron. Durch diese Disqualifikation wurde Caster Semenya nachträglich zur Olympiasiegerin. Vier Jahre später wiederholte sie ihren Erfolg vor der Burundierin Francine Niyonsaba und der Kenianerin Margaret Nyairera Wambui, die beide ebenfalls als hyperandrogen gelten. Bei diesem Lauf gewann der Zuschauer den Eindruck, als liefe das intersexuelle Trio in einer eigenen Kategorie – dem nicht hyperandrogenen Feld auf und davon. Der Eindruck von einer eigenen Klasse dürfte nicht ganz falsch sein. Denn Frauen mit Hyperandrogenismus verfügen über ein deutlich höheres Testosteronlevel als nicht hyperandrogene Frauen. Testosteron fördert den Muskelauf- und den Fettabbau. Deshalb sind hyperandrogene Frauen gegenüber nicht hyperandrogenen Frauen im Vorteil.

Doping begehen Frauen mit Hyperandrogenismus gleichwohl nicht. Denn die Anti-Doping-Regularien verbieten nur die Einnahme künstlichen Testosterons zur Leistungssteigerung wie bei der Russin Marija Sergejewna Sawinowa. Das erhöhte Testosteronlevel hyperandrogener Frauen beruht indes auf ihrer natürlichen Veranlagung. So¬CaS 2019 S. 123 (124)mit liegt zwar kein Dopingvergehen vor. Allerdings verstossen hyperandrogene Frauen gegen die neue Testosteronregel, wenn sie ihren natürlichen Testosteronspiegel nicht senken. Dies ist beispielsweise durch die Einnahme konventioneller Kontrazeptiva möglich. Insofern stellt die Testosteronregel ein mittelbares Gebot zur künstlichen Leistungssenkung dar und bildet gewissermassen das Gegenstück zum Verbot der künstlichen Leistungssteigerung durch Doping.

Der Internationale Sport-Schiedsgerichtshof (CAS) hält dies für zulässig. Vor wenigen Wochen wies er die Klage von Caster Semenya gegen die Testosteronregel ab. In seiner Begründung ging der CAS davon aus, dass die Regel dem ersten Anschein nach diskriminierend sei. Diese Feststellung bilde allerdings nur den Ausgangspunkt für eine umfangreiche Prüfung, ob und inwieweit die Testosteronregel gerechtfertigt werden könne. Im Ergebnis folgte der CAS der IAAF und hielt die Testosterongrenze für ein erforderliches, vernünftiges und verhältnismässiges Mittel zur Herstellung relativer Wettbewerbsgleichheit.

Das Echo auf diese Entscheidung ist sehr gespalten (vgl. zur Kontroverse die Anmerkungen von Caroline Bechtel und Volker Schürmann in diesem Heft). Die negative Kritik entzündet sich vor allem an drei Aspekten: Zum Ersten scheint es widersprüchlich zu sein, wenn der CAS zunächst eine Diskriminierung dem ersten Anschein nach («prima-facie-discrimination») bejaht, diese Diskriminierung dann aber für gerechtfertigt hält. Das erzeugt Irritationen, die vermutlich einem begrifflichen Missverständnis geschuldet sind. Denn die Formel einer prima-facie-discrimination ist im europäischen sowie anglo-amerikanischen Recht belegt. Sie ist nicht gleichzusetzen mit einer per se unzulässigen Differenzierung. Sie wird vielmehr dahingehend verstanden, dass der Beklagte die prozessuale Beweislast dafür trägt, dass eine stereotype Differenzierung auf sachlichen Gründen beruht und verhältnismässig ist. Diesen Gegenbeweis hat die IAAF erfolgreich angetreten und den Anschein einer Diskriminierung zu entkräften gewusst. Ob und inwieweit die Argumentation des CAS im Detail überzeugt, ist eine andere Frage. Dass das Schweizerische Bundesgericht die Anwendung der Testosteronregel durch die IAAF nach der Entscheidung des CAS im Wege einer einstweiligen Verfügung zunächst aussetzte, ist jedenfalls keine Entscheidung zur Sache. Zum Zweiten bestehen offenbar medizinische Zweifel, inwieweit die hyperandrogenen Läuferinnen durch ihren erhöhten Testosteronspiegel auf allen betreffenden Laufstrecken über Wettbewerbsvorteile verfügen. Für den Fall neuer medizinischer Erkenntnisse stellt der Internationale Sport-Schiedsgerichtshof jedenfalls eine Änderung seiner Auffassung in Aussicht. Zum Dritten erscheint die Testosteronregel vor allem deshalb kurios, weil sie ein mittelbares Gebot zur Einnahme testosteronsenkender und damit leistungsmindernder Mittel enthält. Der CAS hält dieses «Anti-Doping» zwar für verhältnismässig. Es hinterlässt aber in jedem Fall einen bitteren Nachgeschmack. In diesem Sinne weniger nachhaltig bzw. appetitlicher sind da sicherlich die Statuten der «IG Fleischkäse». Auch wenn Fleischkäse nicht unbedingt zu den leichten Lifestyle-Gerichten zu zählen ist. Wohl bekomm’s!

Prof. Dr. Martin Nolte Redaktionsmitglied «Causa Sport»

 
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