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EWS 1997, 379
Dautzenberg, Norbert 
Dautzenberg, Norbert
Die Ertragsbesteuerung des Kapitaleinkommens in der EU: Zur Bedeutung des Begriffs »Kapitalanlageort« in Art. 73 d EGV

EWS 1997, 379 (Heft 11)
1. Art. 73 d EGV als »Rahmengesetz« für die nationalen SteuergesetzeDie Staaten der Europäischen Union praktizieren kein harmonisiertes Steuerrecht, sondern besitzen gesetzliche Regelungen, deren Wurzeln noch aus der Zeit vor der Jahrhundertwende stammen, als die internationalen Verflechtungen in der Wirtschaft noch vergleichsweise wenig entwickelt waren. Entsprechend trägt das Grundgerüst der nationalen Steuersysteme internationalen Aspekten immer noch auf eine sehr rudimentäre und primitive Art und Weise Rechnung, auch wenn die übelsten Auswirkungen dieses Vorgehens durch zahlreiche Sondervorschriften und/oder zwischenstaatliche Verträge in der Praxis gemildert werden.Der Gedankenwelt früherer Zeiten entspringt beispielsweise bereits die international übliche Gepflogenheit, daß »Steuerausländer«, d. h. solche, die nicht im Inland wohnen oder sich dort wenigstens überwiegend aufhalten, ihre inländischen Einkünfte oft nach ganz oder jedenfalls weitgehend anderen Regeln versteuern müssen als ihre im Inland ansässigen Konkurrenten (sog. »beschränkte Steuerpflicht«). Der EuGH hat diese Unterscheidung der Steuerpflichtigen nach ihrem Wohnsitz in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung nicht a priori verworfen, aber durchaus deutlich klargestellt, daß es sich hierbei im Endeffekt um eine verdeckte Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit handelt, die einen Verstoß gegen die Diskriminierungsverbote des Vertrages darstellen kann, soweit sie sich im Einzelfall nicht als zwingend erforderlich rechtfertigen läßt1Vgl. z. B. EuGH, 14. 2. 1995, Rs. C-279/93, Schumacker, Tz. 31 et passim, und EuGH, 27. 6. 1996, Rs. C-107/94, Asscher..Desgleichen kommt es vor, daß Kapitalanlagen unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie im Inland oder im Ausland getätigt worden sind. So erhält ein in Deutschland ansässiger und daher »unbeschränkt« einkommensteuerpflichtiger Anleger für seine Dividendeneinkünfte aus Deutschland eine Körperschaftsteuer-Gutschrift, für Dividenden aus dem Ausland dagegen nicht (das hat im Regelfall übrigens durchaus sachlich vertretbare Gründe).Nun ist durch die Änderung des EG-Vertrages nach dem Inkrafttreten des Maastrichter Vertrages die vollständige Liberalisierung des Kapitalverkehrs im Primärrecht verankert worden, und bei dieser Gelegenheit sind »alle Beschränkungen« des Kapitalverkehrs untersagt worden(Art. 73 b I, II EGV). Zu solchen Beschränkungen zählten die Vorgängervorschrift in Art. 67 EGV und die herrschende Meinung auch alle Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes der Parteien oder des Anlageortes. Durch die Rechtsprechung des EuGH zur unmittelbaren Wirkung der Grundfreiheiten auch für das Gebiet der direkten Steuern sensibel geworden, befürchteten die Mitgliedstaaten daher offenbar, daß sich aus dem Verbot aller Beschränkungen auch weitgehende Rückwirkungen auf ihre Steuersysteme ergeben könnten. Sie verankerten daher in Art. 73 d EGV eine Ausnahmebestimmung speziell für das Gebiet des Steuerrechts:»(1) Art. 73 b berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten,(a) die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln«Ziel war es offensichtlich, weitgehende Eingriffe der Rechtsprechung in das bestehende Steuersystem zu verhindern. Dem Gedanken, das nationale Steuerrecht gegen Eingriffe des Europarechts zu immunisieren, wurde jedoch nicht uneingeschränkt Raum gegeben:· Art. 73 d EGV dispensiert ausdrücklich nicht von dem Verbot, nach der Staatsangehörigkeit zu unterscheiden; für direkte Unterscheidungen nach der Staatsangehörigkeit bleibt es somit nach Art. 73 b EGV i. V. m. Art. 6 EGV bei einem strikten Verbot.· Darüber hinaus wird auch dem Gebrauch der Kriterien »Wohnsitz« und »Kapitalanlageort« eine Grenze gesetzt, indem Art. 73 d III EGV ausdrücklich anordnet, daß diese Kriterien kein Mittel zu einer willkürlichen Diskriminierung sein dürfen und auch nicht zu einer verschleierten Beschränkung des Kapital- und Zahlungsverkehrs führen dürfen. Eine ähnliche Bestimmung ist bekannt aus Art. 36 EGV (Warenverkehr)2Vgl. u. a. Knobbe-Keuk, Freier Kapitalverkehr, IWB vom 25. 9. 1992, Fach 2, Vorschau, S. 613-614, und R. H. Weber in: Lenz, Art. 73 d EGV, Rz. 10..Daher müssen sich nationale Steuervorschriften nach 1994 durchgehend am Maßstab des Art. 73 d EGV messen lassen, soweit sie den Kapital- und Zahlungsverkehr betreffen. Dieser fungiert somit als eine Art »Grundgesetz« für die Ausgestaltung der nationalen Steuergesetze innerhalb der EU, indem er der mitgliedstaatlichen Gestaltungsfreiheit wenigstens rudimentäre Grenzen zieht.Bei der Prüfung der Frage, ob Art. 73 d EGV durch ein nationales Steuergesetz (oder - theoretisch ebenso möglich - durch eine Harmonisierungsrichtlinie des EG-Gesetzgebers) verletzt ist, stellt sich für den Rechtsanwender zwangsläufig eine Reihe von Fragen. Einige davon sind offensichtlich, wie beispielsweise die Frage, wann eine Unterscheidung nach dem Wohnsitz oder Kapitalanlageort im Sinne des EG-Vertrags als willkürlich (und damit als illegal) gelten muß und wann nicht. Andere Probleme dagegen stellen sich erst dann, wenn man in die Einzelheiten gehen will, beispielsweise das Problem, was denn unter dem »Kapitalanlageort« im Sinne der Ausnahmevorschrift zu verstehen ist; dieser ist aus wirtschaftlicher Sicht nämlich keineswegs eindeutig zu bestimmen.2. Keine Eindeutigkeit des Begriffs »Kapitalanlageort« aus wirtschaftlicher SichtEine eindeutige Bestimmung des Kapitalanlageortes ist, das läßt sich nicht leugnen, in bestimmten, einfachen Konstellationen durchaus möglich: Das ist etwa dann der Fall, wenn eine natürliche Person NP aus Staat A in einem anderen Mitgliedstaat B mit ihrem Geld ein Grundstück kauft; Kapitalanlageort ist in diesem einfachen Beispiel ganz offensichtlich der Belegenheitsort des Grundstücks, also Staat B.Eine wesentlich kompliziertere Situation haben wir jedoch immer dann, wenn das vorhandene Geld vom Anleger nicht unmittelbar in Sachkapital umgewandelt, sondern zunächst einem Dritten anvertraut wird, damit dieser wiederum seine Investitionen finanzieren kann. Die dann auftretenden Schwierigkeiten lassen sich wiederum am besten anhand von Beispielen verdeutlichen:Beispiele 1 und 2:1. Der deutsche Anleger D gewährt einem französischen Existenzgründer (I) einen Kredit in Höhe von ECU 100 000. Der angehende französische Geschäftsmann investiert das erhaltene Geld nachweislich nur in die Gründung eines Unternehmens auf spanischem Boden.2. D beteilige sich außerdem auch an der Neugründung einer englischen Kapitalgesellschaft mit einem Betrag von ECU 300 000. Die englische Gesellschaft investiert den Betrag nachweislich zu gleichen Teilen in Spanien, Portugal und den Niederlanden (aber eben nicht in England).Wo nun hat D in den Fällen 1 und 2 sein Kapital »angelegt«?Zumindest im zweiten Beispiel - bei der Investition in eine Kapitalgesellschaft - wird in der steuerlichen Fachliteratur praktisch unangefochten unterstellt, der Anlageort des Kapitals sei England, also der Sitzstaat der Gesellschaft, der das Geld zur Verfügung gestellt wird. Der erste und oft vorrangige Grund für diese Unterstellung ist zunächst einmal auf intuitiver Ebene zu suchen: Unbewußt herrscht in uns allen immer noch die Vorstellung vor, eine Kapitalgesellschaft sei nur in ihrem eigenen Land aktiv. Diese Vorstellung ist in Zeiten des Europäischen Binnenmarktes jedoch nicht mehr haltbar, denn sie setzt geradezu zwingend Verhältnisse ohne einen Binnenmarkt voraus. Darüber hinaus dürfte es einleuchten, daß die Annahme nur nationaler Investitionstätigkeit einer Gesellschaft jedenfalls dann unwahrscheinlich ist, wenn diese Gesellschaft - wie hier unterstellt - sich im grenzüberschreitenden Rahmen um Kapitalgeber bemüht.Ein zweiter Grund ergibt sich oft aus den technischen Schwierigkeiten: Sofern eine Gesellschaft nicht nur ein oder zwei, sondern - wie normalerweise üblich - extrem viele Investitionen und Geschäfte tätigt, läßt sich im Regelfall überhaupt nicht mehr nachvollziehen, welches am Kapitalmarkt aufgenommene Geld in welche Projekte geflossen ist. Dies könnte Grund genug sein, auf die Behauptung »Wohnsitz bzw. Sitz des Schuldners ist Kapitalanlageort« als Notlösung zu verfallen. Begründen kann man dieses Vorgehen dann aber rational nur damit, daß sich ein wirklicher, überzeugender Kapitalanlageort nicht feststellen läßt; wir haben es dann also mit einer Fiktion zu tun.Diese Ausführungen machen bereits hinreichend deutlich, worin das Grundproblem bei der Auslegung des Art. 73 d EGV zu sehen ist: Muß man zur Bestimmung des Anlageortes im Sinne dieser Vorschrift durch die Kette der eventuell zwischengeschalteten Kapitalsammelstel-len hindurchsehen auf den Ort, an dem das hingegebene Kapital letztlich seine produktive Verwendung findet, oder ist es gestattet, vereinfachend zu einer fiktiven Lösung zu greifen? Dabei ist zu beachten, daß Fiktionen immer nur in dem Maße Berechtigung haben können, wie sie zu geeigneten Ergebnissen führen und bessere Lösungsmöglichkeiten nicht zu finden sind. Bevor man sich der bei Europas Fisci beliebten Fiktion »Wohnsitz des Schuldners = Kapitalanlageort« anschließen kann, muß man daher zunächst einmal untersuchen, zu welchen Resultaten eine solche Lösung führen muß.3. Ungünstige Wirkungen der Fiktion »Wohnsitzort des Schuldners ist Kapitalanlageort«a) Verzerrungen des WettbewerbsSetzt man den Kapitalanlageort des Investors mit dem Wohnort oder Sitzort seines Kapitalnehmers gleich, so sind hierdurch Verzerrungen des Wettbewerbs im Europäischen Binnenmarkt nicht auszuschließen bzw. letztlich gar nicht zu vermeiden.Beispiel 3:Die Bauunternehmer A aus Österreich und B aus Deutschland träumen beide davon, den Zuschlag für ein bestimmtes Bauprojekt in Deutschland zu erhalten. Sie verfügen beide nicht über die notwendige Kapitaldecke, haben aber beide erfahren, daß der extrem kapitalkräftige deutsche Investor D bereit ist, das Projekt durch ein Darlehen in Höhe von 5 000 000 ECU zu unterstützen. Die Darlehenskonditionen, zu denen A und B bereit wären, sind völlig gleich, nicht nur hinsichtlich des Zinses, sondern auch hinsichtlich der Qualität der Sicherheiten.Wenn die Steuergesetzgebung den Kapitalanlageort im Sinne des Art. 73 d EGV vereinfachend mit dem Wohnsitz des Darlehensnehmers gleichsetzen darf, dann können sich für den Investor D ganz unterschiedliche Konsequenzen einstellen, je nachdem, ob er sein Geld nun dem Unternehmer A oder B anvertraut - und das bei einer realwirtschaftlich vollkommen gleichen Lage. Die unterschiedliche steuerliche Behandlung wird damit bei ansonsten gleichen Tätigkeitsbedingungen zum allein ausschlaggebenden Argument für die Auswahl des Kreditnehmers durch den Kapitalgeber; insbesondere kann der verzerrende Effekt sich nicht durch andere Standortbedingungen wieder aufheben, wie es normalerweise bei den Steuerunterschieden zwischen verschiedenen Ländern der Fall ist.Offensichtlich wirkt diese Auslegung daher verzerrend auf den Wettbewerb im Binnenmarkt.b) Diskriminierende EffekteMan kann sogar noch weiter gehen und aufzeigen, daß die fiktive Bestimmung des Kapitalanlageortes in der genannten Weise nicht nur den Wettbewerb verzerrt, sondern im Endeffekt in sehr vielen Fällen auch einer Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit gleichkommen wird. Dies veranschaulicht das folgende Beispiel.Beispiel 4:Die A AG aus Österreich und die D AG aus Deutschland sind in den gleichen Branchen und in den gleichen Märkten - Deutschland und Österreich - tätig. Sie bemühen sich um neues Kapital, um dem verschärften Wettbewerb gewachsen zu sein, und wollen daher beide am deutschen Kapitalmarkt neue Aktien plazieren.Obwohl die Unternehmen das Geld in denselben Ländern investieren werden, würde das Geld der Anleger bei der Fiktion »Kapitalanlageort = Sitzort des Kapitalnehmers« entweder vollständig als in Österreich oder vollständig als in Deutschland angelegt gelten.Wenn es möglich ist, die potentiellen Aktienkäufer allein wegen dieses Unterschieds ungleich zu besteuern, dann entsteht allein wegen des Sitzes, mithin wegen der Nationalität der beiden konkurrierenden Gesellschaften ein Unterschied in der steuerlichen Behandlung des Anlegers.c) SchlußfolgerungenDie gängige Fiktion zur Bestimmung des Kapitalanlageortes zeigt somit Konsequenzen, die mit den Zielen des EG-Vertrages nicht konform sind. Es ist daher zu klären, inwieweit sich eine Auslegung, nach der der Kapitalanlageort als Sitz- oder Wohnort des Schuldners/Kapitalnehmers bestimmt werden kann, mit dem EGV vereinbaren läßt.4. Vorgaben für die Auslegung des Art. 73 d EGVa) Erkenntnisse aus dem Vergleich mit der VorgängervorschriftDie Vorgängervorschrift des Art. 73 b EGV, die Bestimmung über den freien Kapitalverkehr in Art. 67 EGV, gestattete dem Rat, nach seinem Ermessen die Beschränkungen des Kapitalverkehrs aufzuheben, und nannte als Beispiel für solche aufhebungsfähigen Beschränkungen· Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit der beiden Parteien,· Diskriminierungen aufgrund des Wohnorts der Parteien und· Diskriminierungen aufgrund des Anlageortes.Wichtig für unser Problem ist dabei, daß der Vertrag in dieser Passage den Wohnort der Parteien, also beider Vertragspartner, als Unterscheidungskriterium ins Auge faßt und danach den Anlageort des Kapitals noch als ein weiteres Unterscheidungsmerkmal nennt. Im Sprachgebrauch des Vertrages besteht somit also offensichtlich ein Unterschied zwischen dem Wohnort des Schuldners/Kapitalnehmers und dem Ort, an dem das Kapital angelegt wird.Art. 73 d EGV enthält keine Hinweise darauf, daß sich die Begriffsinhalte mit der Revision des EGV im Zuge des Maastricht-Vertrages verändert haben könnten. Im Gegenteil hat Art. 67 EGV auch nach diesem Vertrag eine Zeitlang noch Geltung beanspruchen können, so daß die Formulierungen in Art. 67 und Art. 73 d EGV für kurze Zeit nebeneinander als geltende bzw. zukünftig geltende Vorschriften im Vertrag gestanden haben; es ist daher nicht nur vertretbar, sondern sogar angebracht, bei der Auslegung dieser Passage die Vermutung zum Zuge kommen zu lassen, daß gleiche Ausdrücke im gleichen Gesetzestext auch gleiche Bedeutung haben, sofern der Kontext nicht zwingend anderes erfordert.Die angesprochene Passage aus Art. 67 EGV zeigt aber noch mehr: Sie macht deutlich, daß den vertragschließenden Parteien die Möglichkeit, Unterscheidungen nach dem Wohnsitz des Schuldners vorzunehmen, geläufig war; dennoch gestattet der neugeschaffene Art. 73 d EGV nicht die Unterscheidung nach dem Wohnsitz der Parteien, sondern nur die Differenzierung nach dem Wohnort der Steuerpflichtigen. Nun ist natürlich im Grundsatz je-der Mensch und jede Kapitalgesellschaft dieser Erde irgendwo und irgendwie auch und vor allem eine steuerpflichtige Person, das muß man zugestehen. Es entspricht aber der im Steuerrecht üblichen Sichtweise, den Begriff des Steuerpflichtigen kontextgebunden zu verwenden: Sofern etwa von einem Vorgang die Rede ist, bei dem ein Schuldner seinem Darlehensgeber Zinsen zahlt, würde man als den Steuerpflichtigen in diesem Kontext grundsätzlich nur denjenigen ansehen, um dessen Einkünfte es hier geht, nicht aber auch seinen Geschäftspartner. Damit scheint auch dieser Aspekt im Wortlaut des Art. 73 d EGV anzudeuten, daß eine Unterscheidung nach dem Wohnort des Schuldners oder des Kapitalnehmers von den vertragschließenden Parteien gerade nicht gestattet werden sollte.Den festgestellten Unterschied im Wortlaut als bloßen Zufall anzusehen wäre verfehlt, denn zu dem gerade gewonnenen Auslegungsergebnis paßt es, daß die Mitgliedstaaten in ihren bilateralen Doppelbesteuerungsabkommen in bestimmtem Kontext traditionell Wert auf die Zusicherung legen, daß sie ihre Steuerpflichtigen nicht aufgrund der Ansässigkeit ihres Geschäftspartners benachteiligen werden3So Art. 24 III OECD-MA 1992 ausdrücklich für die Beziehung GläubigerSchuldner.. Das vorstehende Auslegungsergebnis entspricht damit durchaus einer gängigen Wertung der europäischen Steuergesetzgebung, auch wenn es im Kontext des EG-Vertrages vielleicht auch auf weitere Sachverhalte Anwendung finden könnte als bisher.Damit wird man fordern können, daß die von den Vertragspartnern nicht dispensierte Unterscheidung nach dem Wohnort/Sitzstaat des Kapitalnehmers auch nicht über die Auslegung des Begriffs »Kapitalanlageort« indirekt wieder gestattet werden darf.Schließlich und endlich ergibt der Vergleich von Art. 73 d EGV mit Art. 67 EGV, daß die Vertragspartner zwar die Unterscheidung nach Wohnort und Kapitalanlageort, keinesfalls aber diejenige nach der Staatsangehörigkeit gestatten wollten. Auch daher wird man einer Auslegung des Begriffs »Kapitalanlageort« die Gefolgschaft verweigern müssen, die faktisch zu genau dieser Unterscheidung führt, solange infolge der Sitztheorie in vielen Staaten Europas eine 100%ige Korrelation zwischen dem Sitz und der Nationalität einer Gesellschaft gegeben ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich dieses Ergebnis durch eine alternative Auslegung vermeiden läßt.b) Charakter des Art. 73 d EGV als AusnahmebestimmungDie vorstehenden Überlegungen werden auch dadurch gestützt, daß Art. 73 d EGV als Ausnahmebestimmung von den allgemeinen Grundsätzen des Vertrages eng auszulegen ist. Das heißt, im Zweifelsfall sind solche Auslegungen vorzuziehen, die die im Vertrag verbürgten Freiheiten und Grundrechte möglichst wenig einschränken. Auch unter diesem Aspekt spricht einiges dafür, eine Auslegung nicht zu vertreten, die in zahlreichen Fällen eine völlige Aushöhlung des in Art. 6 EGV niedergelegten und in Art. 73 b EGV implizit enthaltenen Verbotes der Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit bedeuten würde.c) Wortlaut der Bestimmung in fremdsprachlichen FassungenDer Konflikt zwischen den beiden zur Verfügung stehenden Auslegungsalternativen beinhaltet auch die Frage, durch wen denn die Kapitalanlage am »Kapitalanlageort« im Sinne des Art. 73 d EGV erfolgen muß. Wir haben hier nur zwei Alternativen, die den beiden zur Verfügung stehenden Auslegungsalternativen korrelieren:·Entweder unterstellt man, daß derjenige, der das Kapital am »Kapitalanlageort« anlegt, immer auch der Steuerpflichtige selbst sein muß, um dessen Behandlung es gerade geht. Wenn man diese Ansicht vertritt, kann man nicht durch die Kette der Kapitalanlageinstitutionen bis hin zum letztendlichen Ort der effektiven Verwendung des Kapitals hindurchgreifen. Denn an diesem Ort legt ja nicht der Steuerpflichtige, sondern erst ein von diesem Beauftragter das Kapital wirklich an. Da der Steuerpflichtige selbst sein Kapital vielmehr nur einer anderen Person übergibt, aber nicht an einen feststehenden Ort verbringt, bliebe bei einer solchen Betrachtung nur noch die Lösung, den Anlageort in dieser Konstellation fiktiv festzulegen.·Oder man akzeptiert auch eine Auslegung, nach der nicht der Steuerpflichtige selbst das Kapital am Kapitalanlageort anlegen muß, sondern auch irgendjemand anders (aus der Kette von Kapitalanlageinstitutionen, die bis zur letztlichen Verwendung des Geldes zwischengeschaltet sind).Die deutsche Fassung des Vertrages gibt für die Entscheidung dieser Frage nichts her; der Terminus »Kapitalanlageort« beinhaltet nichts über die Person desjenigen, der die Anlage vornimmt. Die englische und die französische Fassung sind hier allerdings wesentlich aufschlußreicher; sie sprechen nämlich beide ausdrücklich davon, daß die Steuerpflichtigen ungleich behandelt werden können in Abhängigkeit von»dem Ort, an dem das Kapital investiertwird«4Art. 73 d I EGV englische Fassung: »... distinguish between the tax-payers who are not in the same situation ... with regard to the place where their capital is invested« (vgl. für den Text R. Bieber (Ed.), Constiutional law of the European Union, Baden-Baden 1996). - Art. 73 d I EGV französische Fassung: »d'appliquer ... une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne ... le lieu où leurs capitaux sont investis« (Text bei R. Bieber, Droit constitutionnel de l'Union Européenne, Baden-Baden 1996)..Es wird also gerade nicht gesagt, daß die Steuerpflichtigen ungleich behandelt werden dürfen »in Abhängigkeit von dem Ort, an dem sie das Kapital investieren«, sondern in diesen sprachlichen Fassungen drängt sich der Eindruck auf, daß die Person, die das Kapital am »Kapitalanlageort« investiert, und der Steuerpflichtige, der deswegen unterschiedlich behandelt werden darf, nicht unbedingt dieselbe Person sein müssen.Auch dieses Ergebnis ist keineswegs widersinnig; eine solche Sichtweise des Durchgriffs durch zwischengeschaltete Anlageinstitutionen kennt man im Steuerrecht verschiedener Mitgliedstaaten beispielsweise auf dem Gebiet der sog. »Hinzurechnungsbesteuerung« - diese Besteuerungsform wäre weniger gut begründbar, müßteman den Sitz einer Gesellschaft als Kapitalanlageort ansehen und nicht den »wirklichen« Kapitalanlageort5Die Zulässigkeit der Hinzurechnungsbesteuerung vor dem Hintergrund des EU-Rechts zu untersuchen kann an dieser Stelle nicht geleistet werden, stellt aber sicherlich eine reizvolle Aufgabe dar..5. Schlußfolgerungen: Erlaubte und unerlaubte Unterscheidungen im Steuersystem der MitgliedstaatenIst die hier vertretene Auslegung des Begriffs »Kapitalanlageort« zutreffend, dann sind Unterschiede in der steuerlichen Belastung im Bereich der Kapitaleinkommensbesteuerung nicht deswegen zulässig, weil die Institutionen, die die Kapitalvergütungen bezahlen, unterschiedlicher Nationalität sind. Der Unterschied darf vielmehr nur widerspiegeln, daß die den Vergütungen ursprünglich zugrundeliegenden Gewinne in unterschiedlichen Ländern erwirtschaftet worden sind.Dies hat Folgen vor allem für die Gestaltung der nationalen Körperschaftsteuersysteme. Dort ist es nach wie vor üblich, die Anwendung der Regelung über die Gewährung von KSt-Gutschriften oder ermäßigten Steuersätzen für den Anteilseigner davon abhängig zu machen, wo die ausschüttende Gesellschaft ihren Sitz hat. Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein solches pauschales Vorgehen nicht mit dem Vertrag vereinbar. Die Besteuerung der ausgeschütteten Gewinne muß sich vielmehr nach dem Ort richten, an dem sie erwirtschaftet wurden. Unzulässig wäre es also beispielsweise, wenn ein deutscher Anteilseigner für die ausgeschütteten Gewinne einer französischen Kapitalgesellschaft auch dann keine Körperschaftsteuer-Gutschrift erhalten könnte, wenn bzw. soweit diese Gewinne aus einer Betriebsstätte auf deutschem Boden stammen. Praktisch bedeutet das, daß auch den ausländischen Kapitalgesellschaften, die Dividenden an einen Inländer ausschütten, die Möglichkeit (Optionsrecht) gegeben werden muß, die Herkunft ihrer Dividendenausschüttungen aus in- oder ausländischen Gewinnen darzulegen, so wie etwa inländische Kapitalgesellschaften in Deutschland die Herkunft ihrer Gewinne in einer sog. »Gliederung des verwendbaren Eigenkapitals« (§ 29 KStG) festhalten. Dies würde wahrscheinlich auch nach denselben Regeln erfolgen müssen (Diskriminierungsverbot).Nicht nötig ist es dagegen, die bestehenden Körperschaftsteuersysteme gleich dahingehend einer vollständigen Revision zu unterziehen, daß man - wie es beispielsweise die Kommission in einem Mahnschreiben an die Bundesregierung verlangt haben soll - die Körperschaftsteuer-Gutschrift auch für Gewinne gewähren müßte, die originär im Ausland erwirtschaftet worden sind. Insoweit liegt nämlich eine echte Unterscheidung nach dem Kapitalanlageort vor, und eine solche Unterscheidung wirkt auch nicht einmal unbedingt verzerrend auf den Wettbewerb und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes.Weil die übrigen Standortbedingungen, unter denen die Investitionen in Deutschland und Frankreich getätigt werden, in vielerlei Hinsicht genauso unterschiedlich sind wie die Besteuerung, ist die Besteuerung keinesfalls in dieser Konstellation automatisch unmittelbar wettbewerbsverzerrend. Vielmehr kann die Besteuerung unter Umständen sogar dazu beitragen, Verzerrungen aus anderen Standortunterschieden zu nivellieren6Vgl. hierzu Herzig, DStJG 19 (1996), S. 121 ff., und Dautzenberg, Dissertation Köln Ende 1996, Manuskript (Veröffentlichung für 1997 geplant).. Für den Kapitalanleger kommt es nämlich bei seiner Investitionsentscheidung nicht darauf an, wieviel Prozent ihm von einem Gewinn der Kapitalgesellschaft in Höhe von 100 ECU übrig bleiben werden. Es kommt ihm vielmehr - sofern er rational handelt - nur darauf an, wieviel persönlicher Nettoprofit ihm verbleibt, wenn er sein vorhandenes Kapital von 1000 ECU entweder in Frankreich oder in Deutschland anlegt. Ob die Kapitalgesellschaft, in die er investiert, vor Steuern 200 ECU erwirtschaftet und davon 100 ECU als definitive Körperschaftsteuer zahlt oder ob sie nur 50 ECU an definitiver Körperschaftsteuer zahlt, dafür aber auch infolge der anderen Standortbedingungen nur 150 ECU vor Steuern erwirtschaften kann, interessiert den Kapitalanleger nämlich reichlich wenig, weil er in beiden Fällen eigene Einnahmen von 100 ECU für sich erreichen kann, zwischen beiden Anlagealternativen somit trotz der unterschiedlichen Körperschaftsteuersätze indifferent ist!Diese Zusammenhänge werden in der Diskussion gerne verdrängt, indem man einfach unterstellt, man vergleiche als Anlagealternativen zwei Unternehmen, die vor Steuern dieselben Gewinne erzielen könnten. Seitdem das Subsidiaritätsprinzip in der EU Verfassungsrang erhalten hat, beinhaltet aber ein solcher Vergleich nicht nur unrealistische, sondern sogar schlicht vertragswidrige Prämissen - denn eine gleiche Bruttorendite könnte nur dann ohne weiteres angenommen werden, wenn alle für den wirtschaftlichen Erfolg relevanten gesetzlichen Rahmenbedingungen in den beiden Vergleichsstaaten identisch wären (was das Subsidiaritätsprinzip aber auf Dauer ausschließt).Art. 73 d EGV verlangt also bestimmte punktuelle Veränderungen der nationalen Körperschaftsteuersysteme, stellt diese aber nicht völlig in Frage. Er geht daher nicht so weit, daß er jede fiskalische Eigenständigkeit der Mitgliedstaaten abwürgen würde. Der Passus wird vielmehr der Vorstellung gerecht, die seine Einfügung in den Maastrichter Vertrag motiviert hat: das Steuerrecht der Mitgliedstaaten in wesentlichen Gesichtspunkten gegen abrupte Veränderungen durch die Rechtsprechung zu schützen, freilich zugleich aber auch der völligen Willkürlichkeit des mitgliedstaatlichen Handelns auf dem Gebiet des Ertragsteuerrechts ein Ende zu setzen und rechtliche Abwehrmöglichkeiten gegen eventuelle sachlich nicht zu vertretende Beeinträchtigungen des Binnenmarktes durch die Ertragsteuern zu schaffen7Zu beachten ist ferner, daß nach der Protokollerklärung zu Art. 73 d EGV neue Vorschriften, die nach den Kriterien Wohnsitz oder Kapitalanlageort unterscheiden, nach Ende 1993 nicht mehr geschaffen werden dürfen, wenn sie beschränkend auf den EU-internen Kapitalverkehr wirken könnten. Auf diese Dimension des Art. 73 d EGV sollte im vorliegenden Beitrag jedoch nicht näher eingegangen werden..Es wird eine spannende Aufgabe sein, die steuerlichen Regelungen der Mitgliedstaaten nach den Maßstäben des Art. 73 d EGV einer Überprüfung zu unterziehen.

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