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EWS 2001, 129
Hirsbrunner, Simon 
Hirsbrunner, Simon
EWS-Kommentar

Kommentar zu EuG (5. erweiterte Kammer) vom 26.10.2000 - Rs. T-41/96
EWS 2001, 129 (Heft 3)
I. Das ProblemArt. 81 Abs. 1 EG verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Eine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG setzt eine Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Unternehmen voraus, wobei deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt. Der Europäische Gerichtshof hat vor einiger Zeit entschieden, dass auch anscheinend einseitige Maßnahmen, die ein Hersteller gegenüber seinem Vertriebsunternehmen ergreift, Vereinbarungen sein können, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die Vertriebshändler den Maßnahmen ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt haben1Zuletzt EuG, 6. 7. 2000 - Rs. T-62/98, Volkswagen AG, noch nicht in Slg., Rdnr. 236, vgl. dazu Wegner, EWS 2001, 65; EuGH, 24. 10. 1995 - Rs. C-70/93, Bayerische Motorenwerke, Slg. 1995, I-3439, I-3467 f.. Das vorliegend kommentierte Urteil befasst sich mit der Frage, welche Anforderungen an den Nachweis einer stillschweigenden Zustimmung zu einer einseitigen Maßnahme gestellt werden müssen.II. Die EuG-EntscheidungDie Kommission hat Bayer vorgeworfen, sie habe Lieferungen des Arzneimittels Adalat an Grossisten in Frankreich und Spanien kontingentiert, um dadurch Parallelimporte in die anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere in das Vereinigte Königreich zu behindern. Die Kommission hat deshalb mit Entscheidung vom 10. 1. 19962ABl. 1996 L 201, 1. Bayer unter Androhung eines Zwangsgeldes im Falle einer Nichtbeachtung dazu verpflichtet, das wettbewerbsbeschränkende Verhalten abzustellen und die Grossisten in Frankreich und Spanien durch Rundschreiben darüber zu informieren, dass Ausfuhren in andere Mitgliedstaaten gestattet seien und keinerlei Sanktionen nach sich zögen. Bayer müsse außerdem eine entsprechende Klarstellung in ihre allgemeinen Verkaufsbedingungen für Frankreich und Spanien aufnehmen. Ferner hat die Kommission Bayer zur Zahlung eines Bußgeldes in der Höhe von 3 Mio. Euro verpflichtet.Bayer räumt ein, sie habe tatsächlich die Lieferungen an Grossisten in Frankreich und Spanien einseitig kontingentiert mit der Absicht, die Parallelimporte in andere Länder einzuschränken. Diese Maßnahme sei aber nicht abgesprochen worden. Vielmehr sei dem Vertriebspersonal von Bayer strikte Anweisung gegeben worden, das Problem ohne Abstimmung mit den Grossisten zu lösen und sich gegenüber diesen ausschließlich auf mangelnde Vorräte zu berufen. Anlass für die Kontingentierungen seien die Unterschiede zwischen den staatlich festgesetzten Preisen in den Mitgliedstaaten. In Spanien und Frankreich würden die Preise durch die staatlichen Gesundheitsbehörden weit unter den Preisen in anderen Mitgliedstaaten festgesetzt. Die Grossisten hätten von diesen Preisunterschieden profitiert, indem sie ihre normalen Bestellmengen überproportional erhöht hätten, um den Überschuss in höherpreisige Länder zu exportieren.Es ist unbestritten, dass kein unmittelbarer schriftlicher Beweis für eine Vereinbarung zwischen Bayer und den Grossisten vorliegt. Die Kommission versucht jedoch, das Vorliegen einer Vereinbarung mittelbar zu beweisen. Sie behauptet, Bayer habe die Belieferung von der Beachtung eines Exportverbotes abhängig gemacht. Alternativ argumentiert die Kommission damit, die Grossisten hätten sich den wettbewerbsbeschränkenden Absichten Bayers, von denen sie Kenntnis gehabt hätten, angeschlossen. Außerdem ergebe sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Grossisten, dass sie den wettbewerbsbeschränkenden Maßnahmen zugestimmt hätten. Ein weiteres Argument der Kommission lautet, die Grossisten hätten ihre Zustimmung zu der restriktiven Politik von Bayer dadurch gezeigt, dass sie trotz der Kontingentierung ihre Geschäftsbeziehungen zu Bayer aufrechterhalten haben. Das Gericht räumt allerdings ein, dass sich die letztere Behauptung nicht unmittelbar aus der Begründung der Kommissionsentscheidung erschließe (Rdnr. 172 des Urteils).Das Gericht lässt sich von keinem der Argumente der Kommission überzeugen. Ausschlaggebend ist für das Gericht, dass Bayer kein Exportverbot ausgesprochen, sondern die Kontingentierungen systematisch mit Lieferengpässen gerechtfertigt hat. Außerdem hat Bayer keine systematischen Kontrollen durchgeführt, die es ermöglicht hätten, das Endbestimmungsland der Produkte festzustellen. Ferner sind die Kontingentierungen nicht als Sanktionen gegen einzelne Grossisten eingesetzt worden. Sie haben einfach in einer generellen Reduzierung der Liefermengen auf das Niveau der Bestellmengen des Vorjahres bestanden. Gegen die Annahme einer Zustimmung durch die Grossisten spricht nach Auffassung des Gerichts auch, dass die restriktive Lieferpolitik den Interessen der Grossisten widersprochen habe. Deren fehlende Zustimmung sei daraus erkennbar, dass die Parallelexporte fortgesetzt worden seien.Ausführlich befasst sich das Gericht mit dem Argument, allein daraus, dass die Grossisten trotz der Lieferbeschränkungen ihre Geschäftsbeziehungen mit Bayer weitergeführt hätten, ergebe sich eine stillschweigende Zustimmung. Das Gericht betont das Erfordernis einer Willensübereinstimmung, ohne die eine Vereinbarung nicht vorliege. In diesem Zusammenhang wendet es sich auch scharf gegen die Auffassung, die offenbar von der Kommission und dem Bundesverband der Arzneimittelimporteure vertreten worden sein soll, die übergeordnete Zielsetzung der Beseitigung von Handelshemmnissen rechtfertige es, den Begriff der Vereinbarung weit auszulegen. Das Gericht stellt klar, die Kommission dürfe nicht versuchen, eine Harmonisierung der Preise auf dem Arzneimittelmarkt zu erreichen, indem sie den Anwendungsbereich der Wettbewerbsvorschriften erweitere oder verzerre, zumal der EG-Vertrag der Kommission spezielle Mittel zur Verfügung stelle, um eine solche Harmonisierung anzustreben. Verzerrungen, die durch unterschiedliche Preisregelungen in Mitgliedstaaten verursacht werden, seien durch Maßnahmen der Gemeinschaftsbehörden auszuschalten. Das Gericht warnt davor, eine Erweiterung des Begriffs der Vereinbarung könne dazu führen, dass Lieferverweigerungen im Rahmen von Art. 81 EG strenger beurteilt würden als im Rahmen von Art. 82 EG. Denn das Verbot des Art. 81 würde den Hersteller treffen, der beschließt, künftige Lieferungen zu verweigern oder einzuschränken, ohne jedoch die Geschäftsbeziehungen zu seinen Kunden ganz abzubrechen, während im Rahmen von Art. 82 selbst die völlige Lieferverweigerung nur verboten wäre, wenn sie missbräuchlich wäre.III. PraxisfolgenDas Gericht demonstriert mit seiner Urteilsbegründung, dass es strenge Anforderungen an den Nachweis einer stillschweigenden Zustimmung zu einer einseitigen Maßnahme stellt. Das Urteil hebt sich dadurch wohltuend von anderen Urteilen ab, in denen formelhaft einfach die Rechtsprechung rezitiert wird, ohnedass das Vorliegen einer Zustimmung ernsthaft hinterfragt wird. Dass sich das Gericht in diesem Fall so eingehend mit dieser Frage befassen konnte, liegt sicher auch am relativ einfachen Sachverhalt, der sich auf die Kontingentierungsmaßnahmen beschränkte.Wichtig ist, dass das Gericht die Entscheidung hauptsächlich wegen Fehlern bei der Sachverhaltsfeststellung aufhebt. Das Gericht wirft der Kommission auch einige, letztlich geringfügige Rechtsfehler bei der Auslegung des Art. 81 Abs. 1 EG vor (dazu unten). Die bisherige Rechtsprechung, wonach einseitige Maßnahmen grundsätzlich unter Art. 81 Abs. 1 EG fallen können, sofern die entsprechende stillschweigende oder ausdrückliche Zustimmung vorliegt, wird jedoch nicht in Frage gestellt. Dass keine Änderung der Rechtsprechung stattfindet, ist zu bedauern, weil durch den Einbezug einseitiger Maßnahmen in den Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 die Grenzen zwischen Art. 81 und 82 verwischt werden, mit dem Ergebnis, dass Art. 81 Abs. 1 zu einem umfassenden Verbot jeglichen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens einschließlich Empfehlungen umgedeutet wird3Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht I, 1997, Art. 85 Abs. 1 EG Rn. A 89; Luebbig, WuW 1991, 561, 567 f..Das Urteil bezieht sich nur auf einfache Liefervereinbarungen eines Herstellers mit seinen Grossisten. Offen ist, inwieweit sich seine Schlussfolgerungen, soweit sich diese überhaupt verallgemeinern lassen, auch auf andere Formen des Vertriebs, wie insbesondere den selektiven Vertrieb übertragen lassen. Bei selektiven Vertriebssystemen wird in der bisherigen Rechtsprechung jeweils unterstellt, etwaige scheinbar einseitige Maßnahmen des Herstellers wie die Entscheidung über die Aufnahme neuer Vertragshändler in das Vertriebssystem oder die Herausnahme bestimmter Produkte aus dem Vertragssortiment, seien tatsächlicher zweiseitiger Natur, weil sie sich in die laufenden Geschäftsbeziehungen des Herstellers zum Vertragshändler einfügten4EuGH, 25. 10. 1983 - Rs. 107/82, AEG/Kommission, Slg. 1983, 3151, 3194 ff.; 17. 9. 1985 - verb. Rs. 25 und 26/84, Slg. 1985, 2725, 2741 ff.. Diese Argumentationsweise läuft letztlich darauf hinaus, dass eine stillschweigende Zustimmung aus der engen Bindung des Vertragshändlers an den Hersteller hergeleitet wird. Mithin können so auch Lieferbeschränkungen als zweiseitige Maßnahmen im Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EG qualifiziert werden5Vgl. auch EuG, 6. 7. 2000, Volkswagen (Fn. 1), Rdnr. 236..Schwer zu interpretieren sind die Ausführungen zum Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EG in den Rdnrn. 172 ff. des Urteils. Das Gericht beginnt mit der - an sich selbstverständlichen - Aussage, Art. 81 Abs. 1 EG verbiete nicht generell Maßnahmen zur Verhinderung von Parallelimporten, sondern nur solche Maßnahmen, die auf einer Vereinbarung zwischen zwei oder mehr Unternehmen beruhen. Die Kommission dürfe nicht allein aus der Tatsache, dass die Grossisten trotz der Kontingentierung ihre Geschäftsbeziehungen zu Bayer aufrechterhalten haben, schließen, dass diese der Kontingentierung zugestimmt hätten. Eine erweiterte Auslegung des Anwendungsbereichs des Art. 81 Abs. 1 EG lasse sich auch nicht durch das übergeordnete Ziel der Beseitigung von Handelshemmnissen rechtfertigen. Soweit ist die Urteilsbegründung verständlich. Danach folgt jedoch die etwas verwirrende Feststellung, der Vertrag stelle der Kommission spezielle Mittel zur Verfügung, um bei Bedarf eine Harmonisierung der Preise auf dem Arzneimittelmarkt anzustreben, und nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs seien durch unterschiedliche nationale Preisregelungen verursachte Verzerrungen durch Maßnahmen der Gemeinschaftsbehörden auszuschalten. Diese Passage erweckt den Eindruck, das Gericht wolle die Gemeinschaftsbehörden auffordern, durch Harmonisierungsmaßnahmen gegen nationale staatliche Preisregelungen im Arzneimittelbereich tätig zu werden. Man kann sich fragen, ob dies tatsächlich die Absicht des Gerichts ist oder ob es sich bei der betreffenden Formulierung nicht einfach um ein Fehlzitat handelt. Denn obwohl das Gericht auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs Bezug nimmt, hat der Gerichtshof nie eine derart direkte Aufforderung an die Gemeinschaftsbehörden gerichtet, die nationalen Preisregelungen zu harmonisieren. Er hat jeweils nur gesagt, es sei nicht Sache der Mitgliedstaaten, sondern der Gemeinschaftsbehörden, Maßnahmen gegen Handelsverzerrungen zu ergreifen6EuGH, 6. 6. 1996 - verb. Rs. C-267/95 und C-268/95, Merck & Co. Inc., Slg. 1996, I-6285, I-6389; 11. 6. 1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Bristol-Myers Squibb, Slg. 1996, I-3457, I-3532.. Dabei hat er den Harmonisierungsmaßnamen jedoch, Irrtum vorbehalten, nie den Vorzug vor Maßnahmen kartellrechtlicher Natur gegeben.Ein bisschen unklar ist auch der Verweis auf Art. 82 EG in Rdnr. 180 des Urteils. Dort heißt es, wenn allein aus der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen durch die Grossisten auf deren stillschweigende Zustimmung geschlossen werde, ergebe sich eine paradoxe Situation, in der eine Lieferverweigerung im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 EG strenger geahndet werde als im Rahmen von Art. 82 EG. Denn das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG träfe den Hersteller, der beschließt, Lieferungen zu verweigern oder einzuschränken, ohne jedoch die Geschäftsbeziehungen zu seinen Kunden ganz abzubrechen, während im Rahmen von Art. 82 selbst die völlige Lieferverweigerung nur verboten sei, wenn sie missbräuchlich ist. Dieser Vergleich ist nicht ganz schlüssig, weil Art. 82 EG auch die teilweise Lieferverweigerung erfaßt, weshalb die Behauptung, Art. 81 EG könnte sich deswegen strenger auswirken, nicht ganz nachzuvollziehen ist.Zusammengefasst überzeugt das Urteil hinsichtlich der Ausführungen auf der Ebene des Sachverhaltes. Die rechtlichen Ausführungen enthalten hingegen einige Ungereimtheiten, weshalb man wohl gut daran tut, sie nicht überzubewerten.

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