I. Das ProblemDie grenzüberschreitende Verlustverrechnung ist seit längerer Zeit im Fokus des Interesses von Steuerpflichtigen, ihren Beratern, den europäischen Fisci und der Wissenschaft.1Vgl. nur Röhrbein/Eicker, BB 2005, 465 ff. Während der Fall Ritter-Coulais2EuGH Rs. C-153/03, Ritter-Coulais. Vgl. hierzu Cordewener, IStR 2003, 413 ff. sowie nach dem Schlussantrag des GA Thömmes, IWB 2005, Nr. 6, 311 (317) bzw. Fach 11a, 839 (845) sowie Eicker, IStR 2005, 238 f. wegen der besonderen Umstände des Falles nur wenig Licht in das Dunkel des gemeinschaftsrechtlich Gebotenen bringen kann, ist die Erwartungshaltung der Öffentlichkeit im Fall der britischen Gruppenbesteuerung um so höher. Die entsprechend hohe Bedeutung zeigt sich daran, dass das Gericht als Große Kammer entscheidet und sich acht Regierungen an dem Verfahren beteiligen. Doch ob es tatsächlich zum Bruch des vom nationalen Gesetzgeber aufgebauten Dammes nationaler Verrechnungsbeschränkungen kommt, bleibt abzuwarten. Generalanwalt Maduro (GA) nahm in sei-nem Schlussantrag eine ausgewogene Position ein, die sowohl die Interessen der Steuerpflichtigen als auch der Finanzverwaltungen im Blick hat. Sollte der EuGH der Argumentation des GA folgen, so beseitigte er damit auch viele Zweifel im Zusammenhang mit der Verrechnung von Verlusten aus ausländischen Betriebsstätten3Vgl. hierzu Niedersächsisches FG (AdV), 14. 10. 2004, EFG 2005, 286 mit Anm. Herlinghaus sowie FG Baden-Württemberg, 30. 6. 2004 - 1 K 312/03, nrk., Revision beim BFH unter I R 84/04, DStRE 2004, 958, siehe hierzu Cordewener, DStR 2004, 1634 ff. und im Ausland belegenen Immobilien.II. Der SchlussantragGA Maduro konzentriert sich in seinen Ausführungen auf die Rechtfertigungsgründe für die unterschiedliche Behandlung von Tochtergesellschaften (Rdnrn. 56-81). Die zusätzlich von dem High Court of Justice aufgeworfene Frage der unterschiedlichen Behandlung von (selbstständigen) Tochtergesellschaften und (unselbstständigen) Zweigniederlassungen sieht der GA dagegen zutreffend als unerheblich an (Rdnrn. 42-50). Deren unterschiedliche steuerliche Behandlung resultiere nicht aus einer Differenzierung danach, ob die Tätigkeit im In- oder Ausland erfolgt, sondern ob sie selbstständiges Steuersubjekt oder unselbstständiger Teil des britischen Stammhauses sind. Eine gemeinschaftsrechtlich fundierte Pflicht, beide Organisationsformen vollumfänglich zu vereinheitlichen, bestehe nicht.In der mündlichen Verhandlung am 1. 2. 2005 hatten die beteiligten Mitgliedstaaten unisono eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit mit unterschiedlicher Nuancierung verneint. Dabei verwundert es, dass Deutschland erneut den Aspekt der bevorstehenden Einnahmeausfälle bemühte, der bekanntermaßen in ständiger EuGH-Rechtsprechung keinen Rechtfertigungsgrund darstellt.4Vgl. nur EuGH, 7. 9. 2004 - Rs. C-319/02, Manninen, RIW 2004, 871, EWS 2004, 454, Rdnr. 49; 6. 6. 2000 - Rs. C-35/98, Verkooijen, Slg. 2000, I-4071, RIW 2000, 719, EWS 2000, 303, Rdnr. 59; 3. 10. 2002 - Rs. C-136/00, Danner, EWS 2002, 523, Rdnr. 56, sowie 21. 11. 2002 - Rs. C-436/00, X und Y, Slg. 2002, I-10829, Rdnr. 50; 16. 7. 1998 - Rs. C-264/96, ICI, Slg. 1998, I-4695, RIW 1998, 981, EWS 1998, 344, Rdnr. 28; 8. 3. 2001 - Rs. C-397/98 und C-410/98, Metallgesellschaft und Hoechst, Slg. 2001, I-1727, RIW 2001, 467, EWS 2001, 173, Rdnr. 59 und 21. 9. 1999 - Rs. C-307/97, Saint-Gobain, Slg. 1999, I-6161, RIW 1999, 978, EWS 2000, 18, Rdnr. 51. Dementsprechend verwarf auch diesmal der GA dieses Vorbringen. In einem nächsten Schritt trennte der GA den Rechtfertigungsgrund des »steuerlichen Territorialitätsprinzips« von der »steuerlichen Kohärenz«. In der Rs. Futura Participations verlangte Luxemburg von beschränkt Steuerpflichtigen neben dem gemeinschaftsrechtswidrigen Erfordernis einer gesonderten und in Luxemburg aufzubewahrenden Buchführung5EuGH, 15. 5. 1997 - Rs. C-250/95, Futura Participations und Singer, Slg. 1997, I-2471, RIW 1997, 610, EWS 1997, 211, Rndr. 39. in zulässiger Weise die Darlegung eines wirtschaftlichen Zusammenhangs von ausländischen Verlusten, um diese im Inland berücksichtigen zu können.6EuGH Rs. C-250/95, Futura Participations und Singer (Fn. 5), Rdnr. 22. Entscheidend war hier, dass Luxemburg als Quellenstaat sicherstellen musste, nicht mit Verlusten belastet zu werden, die mit dort belegenen Einkunftsquellen nichts zu tun haben. Vorliegend ist der Sachverhalt aber anders gelagert, da es nicht um den - spiegelverkehrten - Fall einer in Großbritannien unbeschränkt steuerpflichtigen Person, sondern um die einseitige Gewährung des Vorteils der Verlustverrechnung geht. Das Problem, dass Verluste ausländischer Tochtergesellschaften berücksichtigt werden, während ihre späteren Gewinne nicht erfasst werden können, ist - trotz einer gewissen Nähe - hiervon abzutrennen. Das Problem des Falles ist somit nicht eine Frage territorialer Steuerhoheit, sondern steuerlicher Kohärenz.Der z. T. als »schillernd«7Elicker, IStR 2005, S. 89 (S. 89) oder »diffus«8GA'in Kokott, Schlussantrag Rs. Maninnen, Rdnr. 51 angesehene Rechtfertigungsgrund der steuerlichen Kohärenz wurde in der Vergangenheit häufig als ungeeignet verworfen, weil die Anforderungen hieran - insbesondere das Erfordernis der strengen Wechselbeziehungen in der Einzelperson9EuGH Rs. C-35/98, Verkooijen (Fn. 5), Rdnr. 57; 18. 9. 2003 - Rs. C-168/01, Bosal Holding, RIW 2003, 878, EWS 2003, 530, Rdnr. 30; 13. 4. 2000 - Rs. C-251/98, Baars, Slg. 2000, I-2787, RIW 2000, 804, EWS 2000, 255, Rdnr. 40. - so hoch gehängt wurden, dass sie letztlich nur vereinzelt10EuGH, 28. 1. 1992 - Rs. C-204/90, Bachmann, Slg. 1992, I-249, RIW 1992, 955, EWS 1992, 111, Rdnr. 23; EuGH, 28. 1. 1992 - Rs. C-300/90, Kommission/Belgien, Slg. 1992, I-305, Rdnr. 14. erfüllt werden konnten. Im Schlussantrag der Generalanwältin Kokott in der Rs. Manninen zeichnete sich jedoch ein Aufweichen der Bedingungen ab. Denn ausnahmsweise soll vom Erfordernis der Personenidentität Abstand genommen werden, wenn sich die Besteuerung zumindest auf dieselben Einnahmen oder denselben wirtschaftlichen Vorgang bezieht und gleichzeitig durch die rechtliche Ausgestaltung des Systems gewährleistet ist, dass der Vorteil dem einen Steuerpflichtigen nur dann zugute kommt, wenn der Nachteil bei dem anderen Steuerpflichtigen auch tatsächlich und in demselben Umfang eintritt. Mit diesem neuen Ansatz wurde eine Trendwende eingeleitet, die durch das EuGH-Urteil bestätigt wurde.11Rust, EWS 2004, 450 (452), Gescheitert ist die finnische Regelung letztlich an dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit der Regelung.12EuGH Rs. C-319/02, Manninen (Fn. 5), Rdnr. 45, so bereits GA'in Kokott, Schlussantrag (Fn. 8), Rdnr. 69. Auf dieser Linie bewegt sich nun auch der GA im Fall Marks & Spencer (Rdnr. 71).Unter Rekurs auf Sinn und Zweck der britischen Gruppenbesteuerung sieht der GA die Vergünstigung bei der Konzernmutter, den Verlust der Gruppentochter mit eigenen Gewinnen verrechnen zu können, in einem engen Zusammenhang mit dem Wegfall der Verlustverrechnung bei der Tochtergesellschaft. Im grenzüberschreitenden Kontext kann Großbritannien die Verrechnungsbeschränkung bei der Tochtergesellschaft nicht mehr sicherstellen, gleichzeitig ist Großbritannien aufgrund des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips auch gehindert, im Ausland entstehende Gewinne zu besteuern. Damit legt der GA den Finger in die Wunde des Falles: Es besteht die Gefahr einer doppelten Verlustnutzung. Hier setzt der GA nun mit dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit an, in dem er eine Gleichbehandlung ausländischer Verluste fordert (Rdnr. 76).Diese Einschränkung lässt unterschiedliche Deutungen zu. Denkbar erschiene zunächst ein Abstellen auf die konkrete Verlustberücksichtigung. Denn lassen sich ausländische Verluste im Zielland nicht sofort erfassen und gewährt das inländische Steuerrecht im Binnenfall eine derartige Möglichkeit, dann wäre die Gleichwertigkeit zu verneinen und die inländische Erfassung stringent geboten. Argumentativ absichern ließe sich dies durch den vom GA selbst vorgenommenen Verweis auf die Urteile in den Rs. Inizan sowie Smits und Peerbooms.13EuGH, 23. 10. 2003 - Rs. C-56/01, Inizian, Rdnr. 45; 12. 7. 2001 - Rs. C-157/99, Geraets-Smits und Peerbooms, Slg. 2001, I-5473, EWS 2001, 377, Rdnr. 103. Dort wird nämlich auf eine »gleiche oder (...) ebenso wirksame Behandlung« abgestellt.Gleichwohl scheint der GA eher auf eine abstrakte Berücksichtigungsfähigkeit von Verlusten im Ausland abzustellen. Zum einen nahm er zu dem (in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorgebrachten) Vorschlag, das Problem Großbritanniens im Wege einer Nachversteuerungsklausel bei der Erzielung späterer Gewinne zu lösen (wie es z. B. das österreichische Steuerrecht in der nunmehrigen Gruppenbesteuerung vorsieht), nicht Stellung. Zum anderen konkretisiert der GA sein Verständnis von Gleichwertigkeit, indem er ausführt, dass eine Verlustverrechnung bereits dann versagt werden könne, wenn die Verluste einer anderen Person zugerechnet oder auf andere Steuerjahre vorgetragen werden können (Rdnr. 79). Dies bedeutete aber, dass sich stets ein Abzugsverbot ausländischer Verluste rechtfertigen ließe, da im EU-Raum regelmäßig etwaige Verluste nicht sofort verfallen. Dieser Ansatz stünde dann auch im Einklang mit der Vorstellung, dass bei Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit eine hinreichende Einbindung in dasWirtschaftsleben des betreffenden Mitgliedstaates vorliege und dort auch die Verlustberücksichtigung zu erfolgen habe.Offen lässt der GA leider die gemeinschaftsrechtlich gebotene Ausformung einer grenzüberschreitenden Verlustverrechnung. Während es bei Ländern mit gleichen steuerlichen Belastungen bei der Berücksichtigung von Verlusten ausländischer Tochtergesellschaften lediglich zu Liquiditäts- und somit zu Zinsvorteilen kommt, verhält es sich bei Steuergefällen anders. Hierauf machten zutreffend die Niederlande aufmerksam (Rdnr. 78). Man stelle sich vor, die in einem Staat wie der Bundesrepublik Deutschland mit einer Steuerbelastung von ca. 38% (durch Gewerbe- und Körperschaftsteuer sowie Solidaritätszuschlag) ansässige Muttergesellschaft erwirtschaftet Gewinne und gleichzeitig entstehen bei einer ausländischen Tochtergesellschaft zu berücksichtigende Verluste. Ist die Tochter z.B. in Litauen ansässig, führt eine Verlustberücksichtigung in Deutschland zu einer wesentlich höheren Steuerentlastung als im Staat der Tochtergesellschaft.Nähme man das Prinzip der Gleichwertigkeit ernst, dann wäre die Verlustberücksichtigung in Anlehnung an den Anrechnungshöchstbetrag im Fall ausländischer Ertragsteuern durch einen Verlustausgleichshöchstbetrag zu beschränken. Zu ergänzen wäre eine derartige Regelung um eine Nachversteuerungsregelung, die vergleichbar wäre mit dem früheren § 3 AIG oder sich bei natürlichen Personen an § 2 a Abs. 3 EStG anlehnte.Unbeachtet ließ der GA auch das deutsche Begehren, die zeitliche Wirkung des Urteils zu beschränken. Zwar kann in Fällen schwerwiegender wirtschaftlicher Auswirkungen die zeitliche Wirkung eines Urteils begrenzt werden14EuGH, 20. 9. 2001 - Rs. C-184/99, Grzelczyk, Slg. 2001, I-6193, Rdnr. 52., bloße finanzielle Konsequenzen sind hierfür jedoch nicht ausreichend.15EuGH, 17. 2. 2005 - Rs. C-453/03, Linneweber, Rdnr. 44; 15. 3. 2005 - Rs. C-209/03, Bidar, Rdnr. 69. Zwar scheint GA Jacobs in der Rs. Banca Popolare di Cremona16GA Jacobs, 17. 3. 2005 - Rs. C-475/03, Banca Polare di Cremona, Rdnr. 86. eine Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG zu befürworten, wonach die Urteilswirkung auf einen bestimmten Stichtag beschränkt werden kann, dies steht im Besprechungsfall jedoch nicht zu erwarten. Da die Kommission dieses Thema schon seit Jahren mit den Mitgliedstaaten diskutiert17KOM (2001) 582, Rdnr. 352 ff.; KOM (2003) 726, S. 10f., bleibt für Vertrauensschutz kein Raum.III. PraxisfolgenOb sich ein entsprechender Urteilsspruch auf die deutsche Konzernbesteuerung auswirkt, bleibt weiter zu prüfen. Denn das Erfordernis eines Ergebnisabführungsvertrages wird als wesentliches Unterscheidungskriterium des deutschen Organschaftssystems von ausländischen Gruppenbesteuerungssystemen angesehen.18Vgl. jüngst Herzig/Herzig, DB 2005, 1 (5) m. w. N. Gleichwohl ist dieses Alleinstellungsmerkmal zweifelhafter Natur und steht ebenfalls in dem Ruf, gemeinschaftsrechtswidrig zu sein, so dass eine Verlustverrechnung hieran nicht scheitern dürfte, wenn ein Äquivalent gefunden würde. Sollte Deutschland dagegen nicht den Wandel vom Getriebenen zur treibenden Kraft beschreiten und die Organschaft einer Internationalisierung öffnen, ist auch eine völlige Abschaffung der Organschaft nicht gänzlich auszuschließen.19Herzig/Herzig, DB 2005, 1 (7); Dörr, IStR 2004, 265 (270). Ein anderer Ausweg wäre das Wiederaufgreifen der Idee einer Verlustverrechnungsrichtlinie. Während der Entwurf aus dem Jahr 1984 auf eine Angleichung nationaler Verlustverrechnungen abzielte, betraf der Entwurf aus dem Jahr 1990 grenzüberschreitende Sachverhalte.20KOM (1984) 404 bzw. (1990) 595. Die Entwürfe wurden 1996 bzw. 2001 wieder zurückgezogen. In der jüngeren Vergangenheit wollte die Kommission den Ausgang des vorliegenden EuGH-Verfahrens abwarten, da von dem Urteil Orientierungshilfen bei der Konzeption erwartet wurden.21KOM (2003) 726, S. 10. Gleichzeitig scheint bei den Mitgliedstaaten jedoch eine gewisse Zurückhaltung spürbar zu sein, so dass die Chancen der Kommission, den Rat zu überzeugen, zunächst eher skeptisch zu beurteilen sind.Sollte der EuGH dem GA in dem in den nächsten sechs Monaten zu erwartenden Urteilsspruch folgen, dann hätte dies auch präjudizielle Wirkung für die Frage der Verrechnung von Betriebsstättenverlusten sowie von Verlusten aus der Vermietung und Verpachtung ausländischer Immobilien. Hier stünde dann zu erwarten, dass im Fall gleichwertiger Verlustverrechnungsmöglichkeiten im Ausland, die möglicherweise auch nur abstrakter Natur zu sein brauchen, eine Berücksichtigung versagt werden könnte. Die vielerorts gehegte Hoffnung, § 2a EStG würde dann der Vergangenheit angehören, wäre damit enttäuscht.Der GA zeigt im Ergebnis eine europarechtlich vernünftige Lösung auf, da die Anforderungen an die steuerliche Kohärenz in der Vergangenheit in der Tat zu eng erschienen. Gleichzeitig sichert das Korrektiv der Verhältnismäßigkeit, dass auch in Zukunft einseitig fiskalische Überlegungen grenzüberschreitende Aktivitäten nicht beschränken. In ökonomischer Hinsicht bleibt gleichwohl zu bedenken, dass eine Verlustverrechnung nur einen Baustein im Gesamtsystem einer Steuerrechtsordnung darstellt. Sollte eine Berücksichtigung ausländischer Verluste gemeinschaftsrechtlich durch das Kriterium der Gleichwertigkeit geboten sein, dann besteht die Gefahr, dass einige europäische Länder den Steuerwettbewerb anheizen, in dem sie einerseits die Steuersätze absenken und gleichzeitig die bereits z.T. restriktiven Verlustverrechnungsmöglichkeiten (z. B. Polen) weiter einschränken. Sollten dann die im Zielland nicht erfassten Verluste in anderen Staaten zu berücksichtigen sein, so entstünde die Gefahr einer Querfinanzierung, die nicht gewollt sein kann.Hinweis der Redaktion:Die Schlussanträge sind vollständig abgedruckt in RIW 2005, 383. Zu den Rückschlüssen der Schlussanträge für die deutsche Organschaftsbesteuerung vgl. auch Balmes/Brück/Ribbrock, BB 2005, 967.