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EWS 1997, 83
Stewing, Clemens 
Stewing, Clemens
Umsetzung einer allgemeinen Durchleitungsverpflichtung für Elektrizität in das nationale Recht

EWS 1997, 83 (Heft 3)
EinleitungDer Rat hat sich in seiner Sitzung Mitte letzten Jahres auf einen gemeinsamen Standpunkt zur Fortentwicklung eines Binnenmarktes für Elektrizität geeinigt1Vgl. ABlEG 1996 Nr. L 161 S. 154.. Der Richtlinienentwurf betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt vom 25. Juli 1996 liegt derzeit dem Parlament vor. Die Richtlinie dürfte damit Anfang diesen Jahres in Kraft treten. Der Beitrag behandelt die Frage, ob die Anordnung einer allgemeinen Durchleitungspflicht im deutschen Recht existiert und damit insoweit eine Umsetzung durch nationale Regelung erforderlich ist.1. Inhalt der RichtlinieHinsichtlich des Netzzuganges unterscheidet die Richtlinie zwischen Regelungen für pluralistische nationale Energiewirtschaftssysteme mit vielen unterschiedlichen Netzbetreibern und solche mit einem alleinigen Netzbetreiber2Die Richtlinie überläßt es den Mitgliedstaaten, ihre Systeme dieser Unterscheidung anzupassen.. In pluralistischen Systemen kann der Netzzugang vertraglich frei ausgehandelt oder staatlich geregelt werden3Art. 17 des Richtlinienentwurfes; Artikelbezeichnungen ohne Zusatz beziehen sich auf den Richtlinienentwurf.. In Systemen mit nationalen monopolistischen Netzbetreibern wird der »Alleinabnehmer« - so wird der monopolistische Netzbetreiber genannt - zur Durchleitung4Durchleitung letztlich nur noch im übertragenen Sinne: Der Alleinabnehmer kann verpflichtet werden, die Strommengen, die Gegenstand eines Vertrages zwischen einem Kunden und einem Erzeuger sind, zu einem Preis abzunehmen, der dem von dem Alleinabnehmer den zugelassenen Kunden angebotenen Verkaufspreis abzüglich des Preises eines veröffentlichten Transporttarifs entspricht, Art. 18 Abs. 2. verpflichtet.Praktisch kommt wegen der heterogenen Struktur des deutschen Elektrizitätsmarktes für Deutschland nur die Alternative des Art. 17 mit den Unteralternativen des frei ausgehandelten Vertrages oder des staatlich geregelten Netzzugangs in Betracht. Für die weitere Untersuchung spielt der Unterschied zwischen den beiden Unteralternativen keine Rolle, weil aus einer Untersuchung der Ver-tragslösung automatisch die Analyse der Rechtsfolgen einer fehlenden vertraglichen Einigung und damit eines staatlich geregelten Netzzugangs erfolgen muß.Die Richtlinie regelt in Art. 17 Abs. 1: »Beim Netzzugang auf Vertragsbasis treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit die Elektrizitätserzeuger und, soweit die Mitgliedstaaten solche Unternehmen zulassen, die Elektrizitätsversorgungsunternehmen sowie die zugelassenen Kunden, die sich innerhalb und außerhalb des Netzgebietes befinden, einen Netzzugang aushandeln können, um untereinander Lieferverträge auf der Grundlage freiwilliger kommerzieller Vereinbarungen schließen zu können.« In der Sache ist damit die Schaffung eines Ordnungsrahmens zur Verpflichtung der Netzbetreiber zur Durchleitung gemeint.2. Problemstellung und LösungswegIm Zusammenhang mit dem Umsetzungspostulat in Art. 27 der Richtlinie stellt sich die Frage, ob das deutsche Recht einen Durchleitungstatbestand bereithält, der den Erfordernissen der Richtlinie genügt, oder ob die Forderungen der Richtlinie weiter gehen. Von letzterem geht die Bundesregierung aus, die sogar die Durchleitungsregel des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB streichen will5Entwurf zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes v. 15. 8. 1996.. Die Frage ist für die Umsetzung der Richtlinie von Bedeutung, da diese in dem Fall, daß das nationale Recht bereits ganz oder zum Teil inhaltsgleiche Regelungen vorsieht, insoweit unterbleiben kann6Unten 3.. Hängt das Umsetzungserfordernis von dem Inhalt des geltenden nationalen Rechtes ab, so ist der Regelungsgehalt der Richtlinie mit den bestehenden nationalen Regelungen zu vergleichen7Unten 4.. Geht er weiter, besteht Umsetzungsbedarf.Außerdem muß die Regelung europäischem und nationalem Verfassungsrecht genügen8Unten 5..3. UmsetzungserfordernisseIn gefestigter Rechtsprechung hat der EuGH entschieden9Slg. 1991 S. I-865 (67); Slg. 1991 S. I-2596 (2600); Slg. 1991 S. I-5019 (5023)., daß eine Richtlinie, auch wenn Art. 189 Abs. 3 EGV Form und Mittel der Umsetzung der nationalen Gesetzgebung überläßt, so umzusetzen ist, daß die Betroffenen Kenntnis erlangen und ihre Rechte vor nationalen Gerichten durchsetzen können. Dies kann aber auch durch eine den Richtlinien gemäße Auslegung bereits vorhandener nationaler Vorschriften geschehen10EuGH, Slg. 1984 S. 1891 (1909); Slg. 1987 S. 3969 (3986); vgl. auch Rengeling, Europäische Normgebung und ihre Umsetzung ins nationale Recht, DVBl. 1995 S. 945 (952); Jarass, Konflikte zwischen EG-Recht und nationalem Recht vor den Gerichten der Mitgliedstaaten, DVBl. 1995 S. 954 (957)., die jedoch nur so weit gehen kann, wie das nationale Recht dies auch zuläßt11Jarass (Fn. 10)..4. Vergleich von Richtlinienentwurf und deutschem Rechta) Ein allgemeiner Durchleitungstatbestand im europäischen RechtNach Art. 17 Abs. 1 müssen die Parteien den Netzzugang aushandeln können aufgrund freiwilliger kommerzieller Vereinbarung. Mit dieser Formulierung ist nur das Verfahren angesprochen, mittels dessen der Durchleitungsinteressent die Durchleitung erreichen soll. Abs. 2 legt die Partner - je nach Netzebene - auf eine hierzu stattfindende Verhandlung fest. Dies suggeriert Kontrahierungsfreiheit. Kontrahierungsfreiheit ohne Einschränkungen bedarf jedoch in einer EU-Richtlinie niemals einer Regelung, weil Regelungen in einer freiheitlichen Grundordnung stets einschränkend sind. Das führt dazu, daß die Rahmenbedingungen für eine Durchleitung aus anderen Regelungen herzuleiten sind. Vorzugsweise sind dies die Abs. 3-5 des Art. 17 und auch Art. 18, weil Art. 3 Abs. 1, Art. 16 und Art. 17 Abs. 4 a. E. die Systeme als gleichwertig nebeneinander stellen.Nach Art. 17 Abs. 3 sind Richtpreise zu veröffentlichen, welche gemäß Art. 16 nicht-diskriminierend anzuwenden sein werden. Gemäß Art. 17 Abs. 4 sind im Falle staatlicher Regelung Tarife festzulegen, ebenso beim Alleinabnehmermodell gemäß Art. 18 Abs. 2 und 3. Inhaltlich sind also letztlich mehr oder weniger einheitliche Durchleitungsentgelte anzunehmen.Nach Art. 17 Abs. 5 Satz 1 und Art. 18 Abs. 4 kann die Durchleitung abgelehnt werden, wenn die nötige Leitungskapazität nicht ausreicht. Im Umkehrschluß hierzu ist der Leitungsinhaber in jedem anderen Fall zur Durchleitung verpflichtet. Der Hinweis in § 17 Abs. 5 Satz 2, daß eine Verweigerung insbesondere unter Berücksichtigung des Art. 3 zu erfolgen hat, ist kein zusätzlicher Verweigerungsgrund, wie sich aus dem Wortlaut des Satzes 2 ergibt; er schränkt den einzigen Verweigerungsgrund »fehlende Kapazität« vielmehr dahingehend ein, daß diese zu einer Nichterfüllung der in Art. 3 beschriebenen Auflagen, welche die Mitgliedstaaten den Elektrizitätsversorgungsunternehmen machen können, führen muß. Diese Auflagen, die die Mitgliedstaaten den EVU machen können - nicht müssen -, bestehen zusammengefaßt12Vgl. im einzelnen Art. 3 Abs. 2. darin, daß die EVU eine sichere, regelmäßige, qualitativ und preislich angemessene Stromversorgung unter Berücksichtigung eines Umweltschutzsstandards zu gewährleisten haben. Diese Anforderungen dürften im wesentlichen der sicheren und preiswürdigen Versorgung nach dem Energiewirtschaftsgesetz entsprechen. Mit anderen Worten, die Durchleitung kann nach der Richtlinie nur verweigert werden, wenn die erschöpfte Kapazität im Fall der Erfüllung des Durchleitungsbegehrens zu einer Beeinträchtigung dieser Versorgungskriterien führen würde.Drei Gesichtspunkte sind in diesem Zusammenhang von Bedeutung. Zum einen muß die Frage nach dem Vorliegen eines Marktes für Durchleitung im Zusammenhang mit der Richtlinie nicht mehr diskutiert werden, da die Richtlinie als Kriterium für die Behandlung der Durchleitungsfrage allein fordert, daß im speziellen Fall ein Leitungsinhaber und ein Durchleitungsinteressent aufeinander treffen13Vgl. auch Art. 21 Abs. 1, 3.. Jeder andere Ansatz - etwa derjenige, als Adressaten für ein berechtigtes Durchleitungsbegehren ausschließlich marktbeherrschende Unternehmen anzusehen - entspräche ja auch einem Rückschritt gegenüber der oh-nehin geltenden Rechtslage nach den Art. 85, 86 EGV14Dazu Stewing, Gasdurchleitung nach europäischem Recht, 1989, S. 21 ff.; Mestmäcker, Durchleitungspflichten auf dem Binnenmarkt für Erdgas, VEnergR Bd. 61. und kann daher von der Richtlinie nicht beabsichtigt sein.Zum anderen befürwortet die Richtlinie ausdrücklich wettbewerbsbegründende Durchleitungen15Vgl. u. a. Richtlinienbegründung Ziff. 2, 4, 9, 12..Aus diesen zwei Erkenntnissen heraus beantwortet sich die Kernfrage, ob die Richtlinie eine Regelverpflichtung zur Durchleitung ausspricht, ob also bestimmte Gründe vorliegen müssen, nach denen eine Durchleitung verweigert werden darf16Vgl. auch Ziffer 12 der Richtlinienbegründung.. Die Durchleitung kann nach dem Wortlaut der Richtlinie nur verweigert werden, wenn der Netzbetreiber nicht über die nötige Kapazität verfügt. Dies bedeutet im Kontext zu den Ausführungen in den Ziff. 13, 16, 17 der Richtlinienbegründung und Art. 3 Abs. 3 noch weiter konkretisiert, daß gerade die begehrte Durchleitung aus Kapazitätsgründen zu einer Gefährdung anderer Kunden bzw. eines allgemeinen Versorgungsauftrags führen muß. Dagegen stellt Art. 3 Abs. 3 direkt selbst keinen Rechtfertigungsgrund für die Verweigerung einer Durchleitung dar; diese Regelung kann allenfalls im Vorfeld einer Regelung überhaupt angewendet werden. Die Durchleitung hat damit keinen Ausnahme-, sondern Regelcharakter17Vgl. Schmidt-Preuß, Verfassungskonflikt um die Durchleitung?, RdE 1996 S. 1, 4.. Kriterien wie Bedürftigkeit des Durchleitungsinteressenten, wirtschaftlicher Schutz des Leitungsinhabers und verlorene Aufwendungen18Dazu Schmidt-Preuß (Fn. 17). spielen darüber hinaus keine Rolle. Die Richtlinie umschreibt damit einen allgemeinen Durchleitungstatbestand, und es drängt sich die Nähe zur essential facility doctrine19Dazu weiter unten. auf.b) Durchleitung als Ausnahmetatbestand im deutschen RechtDer BGH hat sich in seiner Entscheidung vom 15. 11. 199520WuW/E BGH S. 2953; Vorentscheidung KG, WuW/E OLG S. 5165; vgl. auch Stewing, Gasdurchleitung nach deutschem Recht, BB 1995 S. 1968. umfassend zum Inhalt der Regelung einer Durchleitung im deutschen Recht in § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 4 GWB geäußert.Hierin postuliert der BGH das Vorhandensein eines Marktes für Durchleitung, unterstellt also ein Kriterium, welches im deutschen Recht und insbesondere im primären Gemeinschaftsrecht heftig diskutiert wird21Stewing (Fn. 14), S. 37.. Insoweit also entspricht die Regelung der Richtlinie deutschem Recht nach derzeitiger Rechtslage.Nach der geplanten Abschaffung des § 103 GWB jedoch beurteilt sich die Durchleitung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 22 Abs. 4 und 26 Abs. 2 GWB, was das Vorliegen eines Marktes für Durchleitungen erfordert22Das sehen auch die Entscheidungen WuW/E BGH S. 647; S. 1238; S. 2535, 2540; S. 2683, 2686, BGHZ 119 S. 335, 339, nicht anders.. In der Frage nach dem Vorliegen eines Marktes weichen deutsches Recht und Richtlinie also nur so lange nicht voneinander ab, wie § 103 GWB gilt.Der BGH bejaht des weiteren die wettbewerbsbegründende Durchleitung, da sie nicht aufgrund der Tatsache verweigert werden darf, daß der Leitungsinhaber damit einem Konkurrenten hilft. Auch hierin unterscheiden sich nationales und geplantes Sekundärrecht nicht.Andererseits spreche jedoch § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB auch keine Regelverpflichtung zur Durchleitung23Ausnahmecharakter der Durchleitung, Schmidt-Preuß, RdE 1996 S. 1, 4. aus, indem etwa besondere - z. B. energiewirtschaftliche - Nachteile verlangt werden, damit die Verweigerung der Durchleitung begründet ist24Der BGH kommt trotz der Streichung von Satz 3 der Vorschrift aufgrund der 5. Novelle zu diesem Ergebnis.. Darin liegt der wesentliche Unterschied zum Inhalt der Richtlinie.Im Kern verlangt der BGH eine Interessenabwägung, bei der zum einen die Interessen des Leitungsinhabers am Erhalt seiner wirtschaftlichen Basis und seines Vorsprungs25Art. 12 und 14 GG unter Berücksichtigung der marktbeherrschenden Stellung., zum anderen die des Durchleitungsinteressenten an der Ausweitung seiner wirtschaftlichen Aktivitäten und schließlich die Interessen der Abnehmer im speziellen an preisgünstigerem Bezug der Energie und im allgemeinen an sicherer und preiswürdiger Energieversorgung gegeneinander abgewogen werden26Im Ergebnis bejahte der BGH die Rechtmäßigkeit der Durchleitungsverweigerung durch den Leitungsinhaber, weil dieser auf den dem Endkunden durch den Durchleitungsinteressenten angebotenen Preis eingestiegen war.. Diese Interessenabwägung ist umfassender als diejenige, welche die Richtlinie fordert; sie bietet daher wesentlich mehr Möglichkeiten, die Rechtmäßigkeit einer Durchleitungsverweigerung zu begründen27Zu einem sehr weiten, aber immerhin denkbaren Katalog Schmidt-Preuß, RdE 1996 S. 1, 4 ff.. Die Interessenabwägung bliebe auch für den Fall, daß § 103 GWB abgeschafft wird, im gleichen Maße geboten. Die Rechtsprechung zu den §§ 22, 26 GWB läßt erst recht nicht den Schluß zu, daß nach Abschaffung des § 103 GWB von einer allgemeinen Durchleitungspflicht auszugehen ist28A. A. Markert, Die Verweigerung des Zugangs zu »wesentlichen Einrichtungen« als Problem der kartellrechtlichen Mißbrauchsaufsicht, WuW 1995 S. 560, 570 f.. Damit gehen die Regelungen der Richtlinie in dem wesentlichen Punkt einer allgemeinen Durchleitungsregelung weiter als die Vorschriften des deutschen Rechts. Während die Richtlinie auf das Vorhandensein eines Marktes für Durchleitungen verzichtet und damit eine allgemeine Durchleitungspflicht beschreibt, gilt dies im deutschen Recht noch nicht einmal bei Aufrechterhaltung der BGH-Rechtsprechung aufgrund des bestehenden § 103 GWB. Ansonsten wären Markt und Marktbeherrschung nachzuweisen. Im übrigen läßt die Interessenabwägung im deutschen Recht, die sich über den gesamten Tatsachenumfang zu erstrecken hat, wesentlich breitere Spielräume als die engen Vorgaben der Richtlinie, welche nur fehlende Kapazität mit der Folge einer Gefährdung der Sicherheit und Preisgünstigkeit der Elektrizitätsversorgung als Grund für eine Verweigerung zuläßt29Schließlich bleiben Fragen der Beweislast ungeklärt. Nach der Richtlinie scheint diese der Leitungsinhaber zu tragen, nach GWB der Durchleitungsinteressent.. Die Richtlinie bedarf daher in diesem wesentlichen Punkt der Umsetzung in das nationale Recht. Die derzeitige bzw. die nach Abschaffung des § 103 GWB geltende Rechtslage entspricht ihren Vorgaben nicht.5. Anforderungen des Primär- und VerfassungsrechtesRichtlinie und Umsetzung ins nationale Recht müssen dem europäischen Primär- und dem nationalen Verfassungsrecht entsprechen. Auf dem Prüfstand steht hierbei im wesentlichen die Schaffung des allgemeinen Durchleitungstatbestandes durch die Richtlinie. Eine einschränkende Betrachtungsweise, die den Gemeinschaftsorganen die Schaffung einer weiter als die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft gehende Sekundärregelung verbietet30Vgl. Mestmäcker (Fn. 14), VEnergR Bd. 61, S. 39, 45., wird der Dynamik des Vertrages, die sich aus den Art. 2, 8 a und 100 a ergibt, nicht gerecht31Stewing, Die Richtlinienvorschläge der EG-Kommission zur Einführung eines Third Party Access für Elektrizität und Gas, EuR 1993 S. 41, 56..Es bleibt die Frage nach der europarechtlichen und der nationalen Eigentumsgarantie sowie ihrem Verhältnis zueinander. Das europäische Recht mit seiner durch den EuGH geprägten32Dazu Stewing (Fn. 14), S. 86 ff. fragwürdigen Unterscheidung zwischen dem Haben und dem Ausnützendürfen des Eigentums führt zu einer dogmatisch unbefriedigenden, aber praktisch kaum angreifbaren Zulässigkeit der Einführung einer allgemeinen Durchleitungspflicht33Stewing, EuR 1993 S. 41, 55.. Wenngleich der EuGH noch nicht entschieden hat, daß ein bislang nicht auf dem Markt tätiger Anbieter zur Teilnahme auf dem Markt verpflichtet werden kann34Vgl. zu diesem Fragenkreis die Entscheidungen EuGH, Slg. 1974 S. 223; Slg. 1978 S. 207 (297); Slg. 1978 S. 1513; Slg. 1985 S. 3261; Slg. 1991 S. I-5941., so finden sich in zahlreichen Entscheidungen35EuGH, 11. 6. 1992 - B&I Line/Sealink Harbours; 21. 12. 1993 - Sea Containers/Stena Sealink; 21. 12. 1993 - Hafen von Rödby, ABlEG 1994 Nr. L 55 S. 52; Slg. 1995 S. I 808 - RTE und ITP/Kommission. doch Ansätze, aus der Verfügungsgewalt über Schlüsseleinrichtungen für den Zugang zu einem Markt Verpflichtungen herzuleiten, Wettbewerbern den Zugriff auf die Schlüsseleinrichtungen einzuräumen36Klaue, Zur Rezeption der amerikanischen »essential facility doctrine« in das europäische und deutsche Kartellrecht, RdE 1996 S. 51, sieht hierin jedoch noch nicht die Abwendung von der als konservativ bezeichneten Lieferverpflichtung-Rechtsprechung..Das Verfassungsrecht ist mit Art. 12 und 14 hier strenger, wenngleich auch der BGH bereits Lieferpflichten eines bislang nicht auf dem Markt tätigen Anbieters bejaht hat37WuW/E BGH S. 1238, 1242.. Wenn man jedoch berücksichtigt, daß bereits heute mit § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB eine Regelung existiert, die - unter dem Vorbehalt einer erweiterten Interessenabwägung, jedoch ohne Nachweis eines Marktes oder einer Marktbeherrschung - eine Durchleitungspflicht beschreibt, und wenn man des weiteren erkennt, daß die Abschaffung dieser Regelung nicht aufgrund verfassungsrechtlicher Zweifel, sondern mit der Zielsetzung einer Anpassung an europäisches Recht erfolgt38So die amtliche Begründung v. 20. 8. 1996, S. 7., so wird deutlich, daß verfassungsrechtliche Bedenken im Ergebnis nicht durchgreifend sein werden39A. A. Schmidt-Preuß, RdE 1996 S. 1 (4 ff.).. Eine Grauzone bleibt freilich.ZusammenfassungDie Richtlinienentwürfe betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt vom Juli 1996 beschreiben erstmalig eine allgemeine Durchleitungspflicht für Inhaber von Elektrizitätsleitungen. Das deutsche Recht kennt eine solche allgemeine Durchleitungspflicht nicht; dies gilt sowohl nach der bestehenden Regelung des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB, die zwar weder Markt noch Marktbeherrschung fordert, jedoch eine umfassende Interessenabwägung, wie auch für die allgemeinen Vorschriften der §§ 22, 26 GWB, die zusätzlich Markt und Marktbeherrschung als Tatbestandsmerkmale vorsehen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, daß das deutsche Recht bislang inhaltsgleich mit dieser Kernforderung des Richtlinienentwurfes ist; eine Umsetzung in Form einer Änderung des nationalen Rechtes ist erforderlich.

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