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EWS 2001, 121
 
EuG
Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 1 EG - Parallelimport von Arzneimitteln

EuGH, Entscheidung vom 26. Oktober 2000 - T-41/96;

EuG vom 26.10.2000 - T-41/96
EWS 2001, 121 (Heft 3)
Nichtamtliche LeitsätzeEin Hersteller darf einseitige Maßnahmen zur Kontingentierung von Liefermengen ergreifen, ohne dadurch das Kartellverbot des Art. 81 EG zu verletzen, sofern die Kontingentierung nicht mit einem ausdrücklichen oder stillschweigenden Verbot von Parallelimporten gekoppelt ist und sofern die Vertriebsunternehmen der Kontingentierung nicht stillschweigend oder ausdrücklich zustimmen.Die Kommission darf nach der Systematik des EG-Vertrages nicht versuchen, zu einem Ergebnis wie der Harmonisierung der Preise auf dem Arzneimittelmarkt zu kommen, indem sie die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften erweitert oder verzerrt, zumal der Vertrag der Kommission spezielle Mittel zur Verfügung stellt, um eine solche Harmonisierung anzustreben.Aus den GründenSachverhalt(1) Die klagende Bayer AG (im Folgenden: Bayer oder Bayer-Konzern) ist die Muttergesellschaft eines der größten europäischen Chemie- und Pharmakonzerne; sie ist in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft mit nationalen Tochtergesellschaften vertreten. Sie erzeugt und vermarktet seit vielen Jahren unter dem Warenzeichen Adalat oder Adalate eine Arzneimittelreihe mit dem Wirkstoff Nifedipin, die zur Behandlung kardiovaskulärer Erkrankungen dient.(2) Der Preis von Adalat wird in den meisten Mitgliedstaaten direkt oder indirekt von den nationalen Gesundheitsbehörden festgesetzt. Von 1989 bis 1993 lagen die von den spanischen und französischen Gesundheitsbehörden festgesetzten Preise um durchschnittlich 40% unter den Preisen im Vereinigten Königreich.(3) Wegen dieser Preisunterschiede begannen Großhändler in Spanien ab 1989, Adalat in das Vereinigte Königreich auszuführen. Ab 1991 taten es ihnen Großhändler in Frankreich gleich. Nach Angaben der Klägerin sanken die Verkäufe von Adalat durch ihre britische Tochtergesellschaft, Bayer UK, von 1989 bis 1993 aufgrund der Parallelimporte um fast die Hälfte, was für die britische Tochtergesellschaft einen Umsatzverlust von 230 Millionen DM und für Bayer einen Ertragsverlust von 100 Millionen DM bedeutet habe.(4) Angesichts dieser Situation änderte der Bayer-Konzern seine Lieferpolitik und begann, die immer größeren Bestellungen der Großhändler in Spanien und Frankreich bei ihren dortigen Tochtergesellschaften nicht mehr in vollem Umfang zu erfüllen. Diese Änderung erfolgte für Bestellungen bei Bayer Spanien im Jahr 1989 und für Bestellungen bei Bayer Frankreich im vierten Quartal 1991.(5) Nach Beschwerden einiger betroffener Großhändler leitete die Kommission ein Verwaltungsverfahren zur Untersuchung etwaiger Verstöße des Bayer-Konzerns gegen Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag (jetzt Art. 81 Abs. 1 EG) in Frankreich und Spanien ein.(6) Am 10. 1. 1996 erließ die Kommission die Entscheidung 96/478/EG in einem Verfahren nach Art. 85 EG-Vertrag (Sache IV/34.279/F3 - Adalat) (ABl. L 201, S. 1; im Folgenden: Entscheidung), die Gegenstand dieser Klage ist.(7) Art. 1 der Entscheidung lautet: »Das Verbot, die Erzeugnisse Adalate und Adalate 20 mg LP aus Frankreich und die Erzeugnisse Adalat und Adalat-Retard aus Spanien nach anderen Mitgliedstaaten zu exportieren, das im Rahmen der fortlaufenden Geschäftsbeziehungen seit 1991 zwischen Bayer Frankreich und seinen Großhändlern und seit mindestens 1989 zwischen Bayer Spanien und seinen Großhändlern vereinbart ist, stellt einen Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 des Vertrages seitens der Bayer AG dar.«(8) Art. 2 der Entscheidung lautet:»Die Bayer AG muss den in Art. 1 festgestellten Verstoß abstellen und insbesondere- binnen zweier Monate nach der Bekanntgabe dieser Entscheidung ihren Großhändlern in Frankreich und in Spanien ein Rundschreiben des Inhalts zustellen, dass Ausfuhren nach anderen Mitgliedstaaten gestattet sind und keinerlei Sanktionen nach sich ziehen,- diese Klarstellung binnen zweier Monate nach der Bekanntgabe dieser Entscheidung in die allgemeinen Verkaufsbedingungen für Frankreich und Spanien aufnehmen.«(9) In Art. 3 der Entscheidung wird gegen die Bayer AG eine Geldbuße in Höhe von 3 000 000 ECU verhängt.(10) In Art. 4 wird bezüglich der in Art. 2 genannten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 1000 ECU für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Entscheidung festgesetzt.Verfahren und Anträge der Beteiligten(11)-(21) ...Die Entscheidung(22) Die Entscheidung betrifft Adalat, ein zu den so genannten Kalziumantagonisten gehörendes Arzneimittel, das zur Behandlung bestimmter kardiovaskulärer Erkrankungen (Koronarinsuffizienz, arterielle Hypertonie und Angina pectoris) dient (Rdnr. 8 der Entscheidung). Sie bezieht sich jedoch nur auf zwei Darreichungsformen der Adalat-Reihe, und zwar auf die 10-mg-Kapsel (im Vereinigten Königreich und in Spanien unter der Bezeichnung Adalat, in Frankreich unter der Bezeichnung Adalate vermarktet) und die 20-mg-Retardtablette (im Vereinigten Königreich und in Spanien unter der Bezeichnung Adalat Retard, in Frankreich unter der Bezeichnung Adalate 20 mg LP vermarktet) (Rdnr. 4).(23) Zum räumlichen Markt heißt es in der Entscheidung, es handele sich vorliegend um nationale Märkte (Randnrn. 150 bis 152), da zur Zeit des in der Entscheidung beurteilten Sachverhalts das Geschäft der pharmazeutischen Industrie in einem im Wesentlichen nationalen Umfeld stattgefunden habe, in dem die Zulassung zur Vermarktung eines Medikaments ausschließlich Sache der Mitgliedstaaten gewesen sei. Ferner werde der Absatz der Medikamente durch die Verwaltungs- und insbesondere die Versorgungspolitik in den Mitgliedstaaten beeinflusst, speziell in Frankreich und Spanien, wo die Preise direkt von der zuständigen nationalen Verwaltung festgesetzt würden. Schließlich führten die unterschiedlichen Preisfestsetzungsmechanismen und Erstattungsmodalitäten zu starken Disparitäten bei den Arzneimittelpreisen in den Mitgliedstaaten.(24) Zum Produktmarkt wird in der Entscheidung (Rdnr. 153) ausgeführt, er werde nach dem Kriterium der identischen therapeutischen Anwendung verschiedener konkurrierender Erzeugnisse definiert.(25) Schließlich geht zum relevanten Markt für das in der Entscheidung untersuchte Verhalten aus Rdnr. 154 hervor, dass in erster Linie der Markt des Vereinigten Königreichs herangezogen wurde, da sich die Vereinbarung unmittelbar auf diesem Markt auswirkt, indem sie ihn vor Paralleleinfuhren schützt, und in zweiter Linie die Ausgangsmärkte der Paralleleinfuhren - Frankreich und Spanien -, da diese Märkte durch die Behinderung der Parallelausfuhren künstlich geschlossen sind.(26) Zu den Marktanteilen, die Bayer bei der Vermarktung von Adalat besitzt, heißt es in der Entscheidung (Rdnr. 23), sie seien durch Bezugnahme auf die wichtigsten therapeutischen Indikationen des Erzeugnisses angegeben. Nach Ansicht der Kommission hat Adalate in Frankreich einen Marktanteil von 5,1% im Bereich der Koronarinsuffizienz und von 4,1% im Bereich der Hypertonie. In Spanien betrage der Marktanteil von Adalat bei Koronarinsuffizienz 7,4% und bei Hypertonie 8,7%. Im Vereinigten Königreich lägen die Marktanteile bei 19,6% im Bereich der Koronarinsuffizienz und bei 16,6% im Bereich der Hypertonie. In der Gemeinschaft (der Zwölf) schließlich belaufe sich der Marktanteil von Adalat auf 7,6% bei Koronarinsuffizienz und 5,8% bei Hypertonie (Randnrn. 24 bis 27).(27) In der Entscheidung werden das Verhalten des Bayer-Konzerns angesichts des Tatbestands der Parallelexporte von Adalat aus Spanien und Frankreich in das Vereinigte Königreich sowie die Reaktionen der Großhändler und Kunden von Bayer Spanien und Bayer Frankreich darauf beschrieben.(28) Zur rechtlichen Würdigung dieser Verhaltensweisen heißt es in der Entscheidung (Randnrn. 155 bis 199), Bayer Frankreich und Bayer Spanien hätten gegen Art. 85 Abs. 1 des Vertrages verstoßen, indem sie im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehungen mit ihren Großhändlern ein Ausfuhrverbot durchgesetzt hätten; letztere hätten die tatsächlichen Beweggründe von Bayer Frankreich und Bayer Spanien gekannt und ihr Verhalten auf die Anforderungen von Bayer Frankreich und Bayer Spanien ausgerichtet. Dies stelle eine Vereinbarung dar, die den Wettbewerb spürbar einschränke und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtige.Begründetheit der Klage(29) Die Klägerin beruft sich in erster Linie auf den Klagegrund einer Verletzung von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages, die sie daraus ableitet, dass ihr in der Entscheidung angesprochenes Verhalten von ihr einseitig geplant und umgesetzt worden sei und nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung falle, da es zwischen ihr und ihren Großhändlern keine Vereinbarung über die Ausfuhren der in das Vereinigte Königreich gelieferten Erzeugnisse gegeben habe. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Kommission habe einen offensichtlichen Ermessens-fehler begangen, als sie diese Bestimmung auf ein nach Art. 47 der Akte über den Beitritt Spaniens zu den Europäischen Gemeinschaften, der den Schutz von Patenten betreffe, rechtmäßiges Verhalten angewandt habe. Äußerst hilfsweise beruft sie sich auf den Klagegrund eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Verhältnismäßigkeit, der darin bestehen soll, dass aufgrund einer neuartigen Anwendung von Art. 85 des Vertrages eine Geldbuße verhängt worden sei, sowie in einer Verletzung von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. 2. 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Art. 85 und 86 des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204).Zum Hauptklagegrund einer Verletzung von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages, die darin bestehen soll, dass die Kommission die Anwendbarkeit dieses Artikels auf den vorliegenden Sachverhalt bejaht habeI - Vorbringen der Beteiligten(30)-(61) ...II - Würdigung durch das GerichtA. Vorbemerkungen(62) Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht, wenn es mit einer Klage auf Nichtigerklärung einer Entscheidung nach Art. 85 Abs. 1 des Vertrages befasst ist, grundsätzlich eine umfassende Prüfung der Frage vorzunehmen, ob die Tatbestandsmerkmale von Art. 85 Abs. 1 erfüllt sind (vgl. in diesem Sinne die Urteile des Gerichtshofes vom 11. 7. 1985 in der Rechtssache 42/84, Remia u. a./Kommission, Slg. 1985, 2545, Rdnr. 34, und vom 17. 11. 1987 in den Rechtssachen 142/84 und 156/84, BAT und Reynolds/Kommission, Slg. 1987, 4487, Rdnr. 62).(63) In Art. 85 Abs. 1 des Vertrages heißt es:Mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken ...«(64) Nach dem Wortlaut dieses Artikels betrifft das dort aufgestellte Verbot ausschließlich ein bilateral oder multilateral koordiniertes Vorgehen in Form von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen.(65) Im vorliegenden Fall wird in der Entscheidung festgestellt, dass eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne dieses Artikels vorliege. Die Klägerin macht jedoch geltend, dass sich die Entscheidung gegen ihr einseitiges Verhalten richte, das nicht in den Anwendungsbereich dieses Artikels falle. Sie behauptet, die Kommission habe den Begriff der Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages in einer über die bisherige Rechtsprechung hinausgehenden Weise ausgelegt und unter Verstoß gegen die genannte Bestimmung des Vertrages auf den vorliegenden Fall angewandt. Die Kommission ist der Ansicht, dass sie bei der Bewertung dieses Begriffes voll und ganz der Rechtsprechung gefolgt sei und ihn in angemessener Form auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt habe. Somit ist zu prüfen, ob die Kommission angesichts der Definition dieses Begriffes in der Rechtsprechung durch die in ihrer Entscheidung geschilderten Verhaltensweisen die Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages als erfüllt ansehen durfte.B. Zum Begriff der Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages(66) Nach der Rechtsprechung fällt eine Entscheidung eines Herstellers, die ein einseitiges Verhalten des Unternehmens darstellt, nicht unter das Verbot in Art. 85 Abs. 1 des Vertrages (vgl. in diesem Sinne die Urteile des Gerichtshofes vom 25. 10. 1983 in der Rechtssache 107/82, AEG/Kommission, Slg. 1983, 3151, Rdnr. 38, und vom 17. 9. 1985 in den Rechtssachen 25/84 und 26/84, Ford-Werke und Ford of Europe/Kommission, Slg. 1985, 2725, Rdnr. 21, und das Urteil des Gerichts vom 7. 7. 1994 in der Rechtssache T-43/92, Dunlop Slazenger/Kommission, Slg. 1994, II-441, Rdnr. 56).(67) Eine Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages liegt nach ständiger Rechtsprechung schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (Urteile des Gerichtshofes vom 15. 7. 1970 in der Rechtssache 41/69, ACF Chemiefarma/Kommission, Slg. 1970, 661, Rdnr. 112, und vom 29. 10. 1980 in den Rechtssachen 209/78 bis 215/78 und 218/78, Van Landewyck u. a./Kommission, Slg. 1980, 3125, Rdnr. 86; Urteil des Gerichts vom 17. 12. 1991 in der Rechtssache T-7/89, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1991, II-1711, Rdnr. 256).(68) Hinsichtlich der Ausdrucksform des gemeinsamen Willens genügt es, dass eine Klausel Ausdruck des Willens der Vertragsparteien ist, sich auf dem Markt im Einklang mit ihr zu verhalten (vgl. u. a. die Urteile ACF Chemiefarma/Kommission, Rdnr. 112, und Van Landewyck u. a./Kommission, Rdnr. 86); sie muss kein nach nationalem Recht verbindlicher und wirksamer Vertrag sein (Urteil Sandoz, Rdnr. 13).(69) Folglich ist der Begriff der Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages, wie er in der Rechtsprechung ausgelegt worden ist, durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt.(70) Unter bestimmten Umständen sind auch Maßnahmen, die ein Hersteller dem Anschein nach einseitig im Rahmen ständiger Beziehungen zu seinen Vertriebshändlern trifft oder durchsetzt, als Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages angesehen worden (Urteile des Gerichtshofes vom 12. 7. 1979 in den Rechtssachen 32/78 und 36/78 bis 82/78, BMW Belgium u. a./Kommission, Slg. 1979, 2435, Randnrn. 28 bis 30, AEG/Kommission, Rdnr. 38, Ford-Werke und Ford of Europe/Kommission, Rdnr. 21, vom 22. 10. 1986 in der Rechtssache 75/84, Metro/Kommission, Metro II, Slg. 1986, 3021, Randnrn. 72 und 73, Sandoz, Randnrn. 7 bis 12, und vom 24. 10. 1995 in der Rechtssache C-70/93, Bayerische Motorenwerke, Slg. 1995, I-3439, Randnrn. 16 und 17).(71) Dieser Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass die Fälle, in denen ein Unternehmen eine wirklich einseitige Maßnahme trifft, d. h. ohne ausdrückliche oder stillschweigende Mitwirkung eines anderen Unternehmens tätig wird, von denen zu unterscheiden sind, in denen nur scheinbar Einseitigkeit vorliegt. Während Erstere nicht unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrages fallen, sind Letztere als Vereinbarung zwischen Unternehmen anzusehen und können daher in den Anwendungsbereich dieses Artikels gehören. Dies ist u. a. bei wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen und Maßnahmen der Fall, die vomHersteller scheinbar einseitig im Rahmen seiner vertraglichen Beziehungen zu Wiederverkäufern getroffen werden, jedoch deren zumindest stillschweigende Zustimmung finden.(72) Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich aber auch, dass die Kommission bei einem anscheinend einseitigen Verhalten eines Herstellers im Rahmen seiner vertraglichen Beziehungen zu Wiederverkäufern nur dann davon ausgehen darf, dass es in Wirklichkeit Grundlage einer Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages ist, wenn sie das Vorliegen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der übrigen Partner zum Verhalten des Herstellers nachweist (vgl. in diesem Sinne die Urteile BMW Belgium u. a./Kommission, Randnrn. 28 bis 30, AEG/Kommission, Rdnr. 38, Ford-Werke und Ford of Europe/Kommission,Rdnr. 21, Metro II, Randnrn. 72 und 73, Sandoz, Randnrn. 7 bis 12, und Bayerische Motorenwerke, Randnrn. 16 und 17).C. Zur Anwendung des Begriffes der Vereinbarung auf den vorliegenden Fall(73) Im vorliegenden Fall ist die Kommission mangels eines unmittelbaren schriftlichen Beweises für den Abschluss einer Vereinbarung zwischen den Parteien über die Begrenzung oder Verringerung der Ausfuhren davon ausgegangen, dass sich die diese Vereinbarung stützende Willensübereinstimmung aus den in der Entscheidung geschilderten Verhaltensweisen der Klägerin und der Großhändler ergebe.(74) So führt die Kommission in der Entscheidung (Rdnr. 155) aus, dass »Bayer Frankreich und Bayer Spanien ... gegen Art. 85 Abs. 1 [des Vertrages] verstoßen« hätten und dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieses Artikels vorlägen, da diese Tochtergesellschaften »im Rahmen ihrer fortlaufenden Geschäftsbeziehungen mit ihren Kunden ... ein Ausfuhrverbot ... durchgesetzt haben«. Sie fügt hinzu (Rdnr. 156): »Die Analyse des Verhaltens von Bayer Frankreich und Bayer Spanien gegenüber ihren jeweiligen Großhändlern ermöglicht in diesem Fall den Nachweis eines Ausfuhrverbots, das Bayer Frankreich und Bayer Spanien im Rahmen ihrer fortlaufenden Geschäftsbeziehungen mit ihren Kunden durchgesetzt haben«. Sie hält es für erwiesen (Rdnr. 176), dass die Großhändler »ein Verhalten gezeigt [haben], das eine konkludente Einwilligung in das Exportverbot darstellt«.(75) Wenn die Kommission in der Entscheidung vom »Ausfuhrverbot« spricht, fasst sie dieses somit als einseitige Forderung auf, die Gegenstand einer Vereinbarung zwischen der Klägerin und den Großhändlern war. Vom Vorliegen einer gegen Art. 85 Abs. 1 des Vertrages verstoßenden Vereinbarung ist die Kommission deshalb ausgegangen, weil sie es als erwiesen ansieht, dass die Klägerin eine Vereinbarung mit ihren Großhändlern in Spanien und Frankreich anstrebte und erzielte, die zur Verhinderung oder Begrenzung von Parallelimporten diente.(76) Die Klägerin räumt ein, dass sie eine einseitige Politik zur Verringerung der Parallelimporte eingeführt hat. Sie bestreitet jedoch, ein Ausfuhrverbot vorgesehen und durchgesetzt zu haben. Insoweit behauptet sie, mit den Großhändlern nie gesprochen, geschweige denn eine Vereinbarung geschlossen zu haben, um sie an der Ausfuhr der gelieferten Mengen zu hindern oder diese zu begrenzen. Ferner trägt sie vor, die Großhändler hätten sich ihrer einseitigen Politik nicht angeschlossen und dies auch nie beabsichtigt.(77) Unter diesen Umständen ist zur Klärung der Frage, ob die Kommission das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen den Parteien über die Begrenzung der Parallelimporte rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, zu prüfen, ob die Kommission - wie die Klägerin geltend macht - den jeweiligen Willen von Bayer und den Großhändlern falsch bewertet hat.1. Zum angeblichen Willen der Klägerin, ein Ausfuhrverbot durchzusetzena) Vorbemerkungen(78) In der Entscheidung wird es als erwiesen angesehen, dass die französische und die spanische Tochtergesellschaft der Klägerin den französischen und spanischen Großhändlern ein Ausfuhrverbot auferlegt hätten, das dadurch umgesetzt worden sei, dass die exportierenden Großhändler ermittelt und die ihnen gelieferten Mengen fortlaufend reduziert worden seien, wenn sich herausgestellt habe, dass sie diese Erzeugnisse ganz oder zum Teil exportiert hätten. Gemäß dem zweiten Absatz von Rdnr. 156 der Entscheidung ergibt sich das Ausfuhrverbot »aus den nachstehenden sich untereinander ergänzenden Tatsachen: einem System für das Aufspüren exportierender Großhändler (a) und aufeinander folgende Reduzierungen der von Bayer Frankreich und Bayer Spanien gelieferten Mengen, wenn die Großhändler die Gesamtheit oder einen Teil dieser Erzeugnisse exportieren (b)«.(79) In der Entscheidung (Randnrn. 160 bis 170) zählt die Kommission die Gründe auf, aus denen sie es als erwiesen ansieht, dass die Klägerin »aufeinander folgende Reduzierungen der von Bayer Frankreich und Bayer Spanien gelieferten Mengen« vorgenommen habe, »wenn die Großhändler die Gesamtheit oder einen Teil dieser Erzeugnisse [exportierten]«, und dass folglich »die Lieferung ... von der Einhaltung eines Exportverbots abhängig [war]«. Insbesondere führt die Kommission aus (Rdnr. 160, erster Absatz): »Wenn die Großhändler einen Teil der gelieferten Erzeugnisse exportieren, setzen sie sich einer Reduzierung der Lieferungen bei späteren Bestellungen durch Bayer Frankreich und Bayer Spanien aus.« Sie fügt hinzu (Rdnr. 163): »Aus den der Kommission vorliegenden Informationen geht hervor, dass die Lieferung der von Bayer Frankreich und Bayer Spanien genehmigten Mengen von der Einhaltung eines Exportverbots abhängig ist. Die Reduzierung der Liefermengen von Bayer Frankreich und Bayer Spanien erfolgt je nachdem, wie sich die Großhändler gegenüber diesem Exportverbot verhalten. Verstoßen die Großhändler gegen das Exportverbot, so führt das für sie zu einer weiteren automatischen Reduzierung der Lieferungen.«(80) Die Kommission zieht daraus folgenden Schluss (Rdnr. 170): »Alle diese Verhaltensweisen von Bayer Frankreich und Bayer Spanien weisen darauf hin, dass diese ihren Großhändlern ständig mit einer Reduzierung der Liefermengen gedroht haben; diese Drohung ist wiederholt wahr gemacht worden, wenn die Großhändler sich nicht an das Exportverbot gehalten haben.«b) Zum Umfang des von der Klägerin eingeführten Vertriebskontrollsystems für Adalat(81) Die Klägerin räumt ein, dass sie zur Durchführung ihrer Politik, die darin bestanden habe, Bestellungen nur nach Maßgabe des herkömmlichen Bedarfs der Großhändler zu erfüllen, über ein allgemeines Vertriebskontrollsystem für Adalat verfügt habe. Sie räumt ferner ein, dass sie ein Interesse daran gehabt habe, die exportierenden Großhändler zu kennen, um die genannte Politik richtig durchführen zu können. Sie macht aber geltend, dieses Informationssystem habe es ihr nicht ermöglicht, Kontrollen nach der Lieferung vorzunehmen, um festzustellen, ob die gelieferten Erzeugnisse tatsächlich exportiert worden seien. Das System habe nur darin bestanden, die den Großhändlern in den Vorjahren gelieferten Mengen zu ermitteln und auf dieser Grundlage im Voraus festzulegen, welche Mengen sie jedem Großhändler liefern wollte. Die These der Kommission, dass Bayer bei den Lieferungen an jeden Großhändler überprüft habe, ob die nach der neuen Politik gelieferten Mengen nicht letztlich in das Vereinigte Königreich exportiert worden seien, und ein System zur Verhängung von Sanktionen gegen Großhändler eingeführt habe, die nach der Umsetzung dieser Politik weiterhin exportiert hätten, treffe daher sachlich nicht zu.(82) Die Kommission stützt sich zur Beschreibung des von der Klägerin eingeführten Vertriebskontrollsystems für Adalat auf das in Rdnr. 109 der Entscheidung wiedergegebene Dokument von Bayer Spanien, das ihre Bediensteten in den Geschäftsräumen von Bayer Frankreich gefunden haben. Es besteht aus einer Reihe von Transparentfolien, die ein Vertreter der spanischen Tochtergesellschaft bei einem Vortrag in den Räumen von Bayer Frankreich zur Erläuterung des in Spanien eingeführten Vertriebskontrollsystems für Adalat benutzte. Nach Ansicht der Kommission enthält es eine vollständige Beschreibung des Systems, anhand dessen die Klägerin ermittelt habe, welche ihrer Kunden Exporte vornähmen.(83)-(88) ...(89) Der Inhalt dieses internen Dokuments kann daher entgegen der Auslegung durch die Kommission nicht als Beleg dafür angesehen werden, dass die Strategie der Klägerin darauf beruhte,den Endbestimmungsmarkt der gelieferten Erzeugnisse zu überprüfen und gegen die exportierenden Großhändler Sanktionen zu verhängen.(90) Sodann ist auf die verschiedenen französischen und spanischen Großhändler einzugehen, die die Kommission als Beispiele dafür anführt, dass die Lieferkürzungen nicht einseitig im Voraus festgelegt worden seien, sondern die Reaktion auf das Bestellverhalten der Großhändler dargestellt hätten, was beweise, dass es eine Politik systematischer Kontrollen der Exporte und der Verhängung von Sanktionen gegen Großhändler, die die gelieferten Erzeugnisse exportiert hätten, gegeben habe.(91)-(106) ... [Das Gericht sieht in allen nachfolgend aufgeführten Fällen den Beweis nicht als geführt an].(107) Die Kommission trägt vor, die Großhändler hätten die Beweggründe der Klägerin gekannt und die Liefereinschränkungen von Bayer deshalb als Reaktion auf die Ausfuhren angesehen. Die Großhändler hätten großes Interesse an der formalen Einhaltung des Ausfuhrverbots gehabt und dieses Verbot somit akzeptiert, um ihre ausreichende Versorgung mit Adalat sicherzustellen. Großhändler, die das Ausfuhrverbot nicht befolgt hätten, seien Drohungen und Sanktionen von Bayer ausgesetzt gewesen.(108) Wie bereits ausgeführt, hat die Kommission jedoch nicht nachgewiesen, dass die Klägerin ein System zur Kontrolle des Endbestimmungslandes der nach der neuen Politik gelieferten Erzeugnisse und der vom Bestimmungsland abhängigen Belieferung eingeführt hat. Das Argument, die Großhändler hätten großes Interesse an der formalen Einhaltung des Ausfuhrverbots gehabt, um ihre ausreichende Versorgung mit Adalat sicherzustellen, greift daher nicht durch. Zudem hat die Kommission keinen rechtlich hinreichenden Nachweis dafür erbracht, dass Großhändler, die sich zum Export von Adalat-Packungen entschlossen hatten, von Bayer deshalb mit Sanktionen belegt und bedroht worden wären. Die Kommission hat auch nicht einmal ansatzweise nachgewiesen, dass Bayer von den Großhändlern gefordert hätte, die gelieferten Erzeugnisse nicht auszuführen, oder dass ein Großhändler Bayer »Zusagen« in Bezug auf die Ausfuhren gegeben hätte. Wie die Klägerin vorträgt, brauchten die Großhändler vielmehr mangels einer Überprüfung des Endbestimmungslandes der gelieferten Erzeugnisse keine Sanktionen zu befürchten und taten dies auch nicht, wie die in Rdnr. 185 der Entscheidung zitierte Erklärung eines Großhändlers zeigt: »Wichtig ist, was man erhält, nicht, was bestellt wird.« Unter diesen Umständen kann die Tatsache, dass die Großhändler die Absicht der Klägerin kannten, Parallelimporte zu verhindern, den angeblichen Zusammenhang zwischen den Lieferbeschränkungen und dem Ausfuhrverhalten der Großhändler nicht belegen.(109) Nach dem Vorstehenden hat die Kommission weder rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass Bayer Frankreich und Bayer Spanien ihren jeweiligen Großhändlern ein Ausfuhrverbot auferlegt haben, noch dass Bayer eine systematische Kontrolle des tatsächlichen Endbestimmungslandes der nach der Einführung ihrer neuen Lieferpolitik gelieferten Adalat-Packungen vorgenommen, exportierende Großhändler bedroht und mit Sanktionen belegt oder die Lieferungen von Adalat von der Einhaltung des angeblichen Ausfuhrverbots abhängig gemacht hat.(110) Schließlich geht aus den in der Entscheidung wiedergegebenen Unterlagen auch nicht hervor, dass die Klägerin versucht hätte, mit den Großhändlern eine Vereinbarung über die Umsetzung ihrer auf die Verringerung der Parallelimporte gerichteten Politik zu erzielen.2. Zum angeblichen Willen der Großhändler, sich der auf die Verringerung der Parallelimporte gerichteten Politik der Klägerin anzuschließena) Vorbemerkungen(111) Die Klägerin räumt ein, im vorliegenden Fall einseitig eine neue Lieferpolitik beschlossen und umgesetzt zu haben, um den Großhändlern ihre Parallelexporte zu erschweren. Wie bereits ausgeführt, kann nach der Rechtsprechung ein anscheinend einseitiges Verhalten eines Herstellers im Rahmen seiner vertraglichen Beziehungen zu Wiederverkäufern in Wirklichkeit Grundlage einer Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages sein, wenn erwiesen ist, dass die übrigen Vertragspartner dem Verhalten des Herstellers ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt haben.(112) Die Kommission trägt vor, die Klägerin habe bei der Durchführung ihrer Politik der Lieferbeschränkungen auf die Zustimmung der Großhändler gezählt.(113) Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist daher zu prüfen, ob die Kommission rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, dass sich die Großhändler der einseitigen Politik von Bayer zur Verhinderung von Parallelimporten ausdrücklich oder stillschweigend angeschlossen haben.b) Zum Beweis für eine konkludente Einwilligung der Großhändler(114)-(118) ...(119) Erstens hat die Kommission jedoch, wie bereits ausgeführt, weder rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass Bayer eine Politik systematischer Überwachung des Endbestimmungslandes der gelieferten Adalat-Packungen vorgenommen oder die sie exportierenden Großhändler bedroht und mit Sanktionen belegt hat, noch dass Bayer Frankreich und Bayer Spanien ihren jeweiligen Großhändlern ein Ausfuhrverbot auferlegt haben oder dass die Lieferungen von der Einhaltung des angeblichen Ausfuhrverbots abhängig gemacht wurden.(120) Zweitens gibt es in den Akten keinen Anhaltspunkt dafür, dass Bayer Frankreich oder Bayer Spanien von den Großhändlern irgendein Verhalten in Bezug auf das Endbestimmungsland der gelieferten Adalat-Packungen gefordert oder eine bestimmte Form der Auftragserteilung vorgeschrieben hätten; ihre Politik bestand nur darin, durch vorherige Festlegung der zu liefernden Mengen anhand des herkömmlichen Bedarfs die Lieferungen einseitig zu begrenzen.(121) Schließlich hat die Kommission nicht nachgewiesen, dass die Klägerin versucht hat, für die Umsetzung ihrer Politik das Einverständnis oder die Zustimmung der Großhändler zu erlangen. Sie hat nicht einmal vorgetragen, dass Bayer von den Großhändlern verlangt habe, die Methode der Auftragserteilung zu ändern.(122) Folglich sind die Ausführungen in den Rdnrn. 181 bis 185 der Entscheidung, auf deren Grundlage die Kommission die Ansicht vertritt, dass sich die Großhändler dem angeblichen Ausfuhrverbot angeschlossen hätten, nicht stichhaltig, da sie auf unbewiesenen tatsächlichen Angaben beruhen.(123) Da die Kommission im vorliegenden Fall die Existenz der Willensübereinstimmung mit keinem Schriftstück belegen kann, in dem ausdrücklich von einer Vereinbarung zwischen Bayer und ihren Großhändlern über die Ausfuhren die Rede ist, macht sie geltend, der Rechtsprechung gefolgt zu sein und das tatsächliche Verhalten der Großhändler geprüft zu haben, um das Vorliegen von deren Zustimmung festzustellen. In Rdnr. 180 der Entscheidung führt sie aus, im vorliegenden Fall beweise das »Verhalten der Großhändler, ...dass sie nicht nur verstanden haben, dass ein Exportverbot für die gelieferten Waren galt, sondern darüber hinaus, dass sie ihr Verhalten an dieses Verbot [angepasst haben]«. Nach Ansicht der Klägerin ist dagegen gerade dieses Verhalten der beste Beweis für das Fehlen einer Willensübereinstimmung.(124) Unter diesen Umständen des vorliegenden Falles ist daher zu prüfen, ob die Kommission aus dem tatsächlichen Verhalten der Großhändler nach der Einführung der neuen Politik von Lieferbeschränkungen durch die Klägerin auf eine Zustimmung der Großhändler zu dieser Politik schließen durfte.i) Das Verhalten der französischen Großhändler(125)-(128) ...(129) Folglich können die in den Rdnrn. 96 bis 107 der Entscheidung wiedergegebenen Auszüge die These von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der französischen Großhändler zu der von Bayer eingeführten Politik nicht stützen. Sie lassen keine Bereitschaft erkennen, sich der von Bayer eingeführten Politik der Verhinderung von Parallelexporten anzuschließen. Sie zeugen vielmehr vom festen und dauerhaften Willen dieser Großhändler, sich einer ihren Interessen grundlegend zuwiderlaufenden Politik zu widersetzen.ii) Das Verhalten der spanischen Großhändler(130)-(150) ...(151) Aus der Prüfung der Einstellung und des tatsächlichen Verhaltens der Großhändler folgt, dass die Behauptung der Kommission, sie hätten sich der auf die Verringerung der Parallelimporte abzielenden Politik der Klägerin angeschlossen, der Grundlage entbehrt.(152) Das Argument, die betreffenden Großhändler hätten ihre Bestellungen auf einen bestimmten Umfang herabgesetzt, um bei Bayer den Eindruck zu erwecken, deren erklärtem Willen folgend nur den Bedarf ihres herkömmlichen Marktes zu decken, und sie seien so vorgegangen, um Sanktionen von Bayer zu vermeiden, ist zurückzuweisen, da die Kommission nicht nachgewiesen hat, dass die Klägerin von den Großhändlern ein bestimmtes Verhalten in Bezug auf das Bestimmungsland bei Ausfuhren der gelieferten Adalat-Packungen verlangte oder mit ihnen aushandelte und dass sie die exportierenden Großhändler mit Sanktionen belegte oder ihnen damit drohte.(153)-(155) ...(156) Schließlich hat die Kommission nicht nachgewiesen, dass die Großhändler die Ziele von Bayer verfolgen oder ihr dies vorspiegeln wollten. Die vorstehend geprüften Unterlagen zeigen vielmehr, dass das Verhalten der Großhändler auf die Umgehung der neuen Politik von Bayer abzielte, die Lieferungen auf den Umfang herkömmlicher Bestellungen zu beschränken.(157) Die Kommission hat daher zu Unrecht die Ansicht vertreten, dass das tatsächliche Verhalten der Großhändler ihre Zustimmung zu der auf die Verhinderung von Parallelimporten gerichteten Politik der Klägerin rechtlich hinreichend beweise.3. Zu den von der Kommission herangezogenen Präjudizien(158) Nach Ansicht der Kommission steht die Entscheidung voll und ganz im Einklang mit ihrer Praxis und der Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Begriff der Vereinbarung; sie führt aus, im vorliegenden Fall sei wie in einigen früheren Fällen ein Ausfuhrverbot verhängt worden, das sich in ein Geflecht fortlaufender wirtschaftlicher Beziehungen zwischen dem Lieferanten und seinen Kunden eingefügt habe, wie die Tatsache zeige, dass die Großhändler Bestellungen aufgegeben hätten, regelmäßig beliefert worden seien und entsprechende Rechnungen erhalten hätten, und es habe ein stillschweigendes Einverständnis der Großhändler gegeben, das durch die Verringerung der Bestellungen belegt werde.(159) Sie kann jedoch die vorstehende Analyse, aus der das Gericht geschlossen hat, dass im vorliegenden Fall die Zustimmung der Großhändler zur neuen Politik von Bayer nicht erwiesen ist und dass die Kommission folglich die Existenz einer Vereinbarung nicht dargetan hat, anhand der herangezogenen Präjudizien nicht entkräften.(160) Die Kommission beruft sich erstens auf die Rechtssache, die zum Urteil Sandoz führte; dort hätten die Händler wie im vorliegenden Fall stillschweigend in das Ausfuhrverbot eingewilligt, um ihre Geschäftsbeziehungen beizubehalten (Rdnr. 11 des Urteils), und, obwohl sie kein Interesse an der Aufgabe der Ausfuhren gehabt hätten, das Ausfuhrverbot des Herstellers akzeptiert, um weiterhin Waren zu erhalten.(161)-(162) ...(163) Die beiden Rechtssachen ähneln sich zwar darin, dass sie das Verhalten pharmazeutischer Konzerne betreffen, die Parallelimporte von Arzneimitteln verhindern wollen, doch die sie kennzeichnenden konkreten Umstände weichen stark voneinander ab. Erstens hatte der Hersteller in der Rechtssache Sandoz im Gegensatz zum vorliegenden Fall in alle seine Rechnungen ausdrücklich eine wettbewerbsbeschränkende Klausel aufgenommen, die, da sie immer wieder in den Schriftstücken aller Geschäftsvorgänge auftauchte, Bestandteil der vertraglichen Beziehungen zwischen ihm und seinen Großhändlern war. Zweitens zeigte deren tatsächliches Verhalten in Bezug auf die Klausel, an die sie sich de facto widerspruchslos hielten, dass sie ihr und der Art der zugrunde liegenden Geschäftsbeziehungen stillschweigend zustimmten. Der Sachverhalt des vorliegenden Falles weist dagegen keinen der beiden Hauptumstände der Rechtssache Sandoz auf; es gibt weder eine förmliche Ausfuhrverbotsklausel noch deren formale oder tatsächliche Hinnahme oder Billigung.(164) Zweitens führt die Kommission das Urteil Tipp-Ex/Kommission an, in dem der Gerichtshof ihr Vorgehen gegen eine Vereinbarung zur Verhinderung von Ausfuhren bestätigte und in dem es im Gegensatz zum Urteil Sandoz keine schriftliche Festlegung des Ausfuhrverbots gab. Sie trägt vor, auch Tipp-Ex habe wie die Klägerin im vorliegenden Fall vor dem Gerichtshof geltend gemacht, es handele sich um eine einseitige Maßnahme, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 1 falle, und es habe, da der Vertriebshändler die Lieferungen an den Parallelexporteur tatsächlich vorgenommen habe, kein gemeinsames Interesse an einer Einstellung der Parallelexporte bestanden.(165) In dieser Rechtssache ging es um einen Alleinvertriebsvertrag zwischen Tipp-Ex und ihrem französischen Vertriebshändler DMI, der der Forderung des Herstellers nachgekommen war, die einem Kunden abverlangten Preise so weit anzuheben, dass ihm jedes wirtschaftliche Interesse an Parallelimporten genommen wurde. Zudem war erwiesen, dass der Hersteller nachträgliche Kontrollen vornahm, um den Alleinvertriebshändler zu veranlassen, sich auch tatsächlich so zu verhalten (Rdnr. 58 der Entscheidung 87/406/EWG der Kommission vom 10. 7. 1987 betreffend ein Verfahren nach Art. 85 EWG-Vertrag [ABl. L 222, S. 1]). Die Rdnrn. 18 bis 21 des Urteils zeigen die vom Gerichtshof angestellten Erwägungen, der nach der Feststellung des Vorliegens einer mündlichen Alleinvertriebsvereinbarung für Frankreich zwischen Tipp-Ex und DMI und nach der Schilderung des wesentlichen Sachverhalts die Reaktion und damit das Verhalten des Vertriebshändlers im Anschluss an die Drohung des Herstellers mit Sanktionen prüfen wollte. Der Gerichtshof stellte fest, dass der Vertriebshändler mit einer 10- bis 20%igen Anhebung der Preise [reagierte], die [er] ausschließlich der Firma ISA France eingeräumt hatte. Nachdem diese das ganze Jahr 1980 über den Bezug von der Firma DMI eingestellt hatte, weigerte sich diese Anfang 1981, die Firma ISA France selbst und direkt mit Tipp-Ex-Produkten zu beliefern. Erst nach diesen Feststellungen zum Verhalten des Herstellers und des Vertriebshändlers kam der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass eine Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages vorlag: Es steht somit fest, dass die Firma DMI dem Verlangen der Klägerin nachgekommen ist, keine Ware an Kunden abzugeben, die Tipp-Ex-Produkte in andere Mitgliedstaaten weiterverkaufen (Rdnr. 21 des Urteils).(166) Folglich bestand in der Rechtssache, die zum Urteil Tipp-Ex/Kommission führte, im Gegensatz zum vorliegenden Fall kein Zweifel daran, dass die Politik der Verhinderung von Parallelexporten vom Hersteller unter Mitwirkung der Vertriebshändler durchgeführt worden war. Wie in dem Urteil ausgeführtwird, kam dieser Wille bereits in den mündlichen und schriftlichen Verträgen zwischen den Parteien zum Ausdruck (vgl. Randnrn. 19 und 20 des Urteils für den Vertriebshändler DMI und Randnrn. 22 und 23 für den Vertriebshändler Beiersdorf), und wenn es noch gewisse Zweifel gegeben haben sollte, so zeigte die Analyse des Verhaltens der vom Hersteller unter Druck gesetzten Vertriebshändler eindeutig, dass sie die wettbewerbsbeschränkenden Absichten von Tipp-Ex billigten. Die Kommission hatte nicht nur nachgewiesen, dass die Vertriebshändler auf die Drohungen und Pressionen des Herstellers reagiert hatten, sondern auch, dass zumindest einer von ihnen dem Hersteller die Beweise für seine Mitwirkung übersandt hatte. Schließlich weist die Kommission im vorliegenden Fall selbst darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil Tipp-Ex/Kommission zur Prüfung des Vorliegens einer Vereinbarung die Reaktion der Vertriebshändler auf das gegen die Parallelexporte gerichtete Verhalten des Herstellers analysiert und aus der Reaktion des Vertriebshändlers geschlossen habe, dass es zwischen ihm und Tipp-Ex eine Vereinbarung über die Verhinderung der Parallelexporte geben müsse.(167) Dieses Urteil bestätigt somit ebenso wie das Urteil Sandoz nur die Rechtsprechung, nach der anscheinend einseitige Verhaltensweisen eines Herstellers nur dann Grundlage einer Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages sein können, wenn das spätere Verhalten der Großhändler oder Kunden als de-facto-Zustimmung ausgelegt werden kann. Da diese Voraussetzung hier nicht erfüllt ist, kann sich die Kommission nicht auf die angebliche Ähnlichkeit beider Rechtssachen berufen, um ihre These der Existenz einer Zustimmung in der vorliegenden Rechtssache zu untermauern.(168) Aus den gleichen Gründen können sich weder die Kommission noch der BAI zur Stützung ihrer These der Existenz einer Zustimmung der Großhändler im vorliegenden Fall mit Erfolg auf die Erwägungen des Gerichtshofes in seinen Urteilen BMW Belgium u. a./Kommission, AEG/Kommission sowie Ford-Werke und Ford of Europe/Kommission berufen.(169) Im Urteil BMW Belgium u. a./Kommission prüfte der Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages zwischen BMW Belgium und ihren belgischen Vertragshändlern vorlag, die Handlungen, aus denen sich das Vorliegen einer Vereinbarung ergeben konnte - konkret waren dies Rundschreiben an die belgischen Vertragshändler -, »sowohl unter Berücksichtigung ihres Inhalts als auch des tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhangs, in dem sie zu sehen sind, und des Verhaltens der Parteien« und kam zu dem Ergebnis, dass sich die fraglichen Rundschreiben »als Äußerung des Willens darstellen, jegliche Ausfuhr neuer BMW-Fahrzeuge aus Belgien zu unterbinden« (Rdnr. 28). Er fügte hinzu: »Durch Versendung dieser Rundschreiben an alle belgischen Vertragshändler förderte BMW Belgium den Abschluss von Vereinbarungen mit diesen Händlern, die auf die völlige Einstellung dieser Exporte abzielten« (Rdnr. 29). Aus Rdnr. 30 des Urteils geht hervor, dass der Gerichtshof Wert darauf legte, das Vorliegen einer Zustimmung der Vertragshändler zu bestätigen.(170) Im Urteil AEG/Kommission, in dem der Wille des Herstellers und der Vertriebshändler nicht offensichtlich war und in dem sich die Klägerin ausdrücklich auf den einseitigen Charakter ihres Verhaltens berief, vertrat der Gerichtshof die Ansicht, dass im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems eine Praxis, bei der der Hersteller in der Absicht, ein hohes Preisniveau aufrechtzuerhalten oder bestimmte moderne Vertriebsarten auszuschließen, Händlern, die den qualitativen Anforderungen der Vertriebsbindung genügen, die Zulassung verweigert, »keine einseitige Handlung des Unternehmens dar[stellt], die sich, wie AEG meint, dem Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag entzieht. [Sie] fügt sich vielmehr in die vertraglichen Beziehungen ein, die das Unternehmen mit seinen Wiederverkäufern unterhält« (Rdnr. 38). Anschließend legte der Gerichtshof Wert darauf, mit folgenden Ausführungen die Zustimmung der Vertriebshändler festzustellen: »Denn im Fall der Aufnahme eines Händlers in die Vertriebsbindung gründet sich die Zulassung darauf, dass die Vertragsparteien die von AEG verfolgte Politik, nach der unter anderem Händler, die die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, aber nicht bereit sind, dieser Politik zuzustimmen, vom Händlernetz ausgeschlossen werden, ausdrücklich oder stillschweigend akzeptieren« (Rdnr. 38). Diese Vorgehensweise wurde in den übrigen vom Gerichtshof entschiedenen Fällen selektiver Vertriebsbindung bestätigt (vgl. die Urteile Ford-Werke und Ford of Europe/Kommission, Rdnr. 21, Metro II, Randnrn. 72 und 73, und Bayerische Motorenwerke, Randnrn. 16 und 17).(171) Nach alledem kann sich die Kommission im vorliegenden Fall zum Nachweis des Vorliegens einer Vereinbarung nicht auf die von ihr angeführten Präjudizien stützen.4. Zur These der Kommission, dass zum Beweis der Existenz einer Vereinbarung die Feststellung ausreiche, dass die Parteien ihre Geschäftsbeziehungen beibehielten(172) Aus den Ausführungen der Kommission ergibt sich, dass sie - auch wenn dies nicht klar zum Ausdruck kommt (vgl. die in den Randnrn. 155 und 156 zusammengefasste und in den Randnrn. 171 bis 188 näher dargelegte Struktur der Entscheidung) - die Ansicht vertritt, die bloße Feststellung der Tatsache, dass die Großhändler ihre Geschäftsbeziehungen zu Bayer nicht abgebrochen hätten, nachdem diese ihre neue Politik zur Einschränkung der Ausfuhren betrieben habe, erlaube es ihr, das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages als erwiesen anzusehen.(173) Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beweis für eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages muss auf der direkten oder indirekten Feststellung des subjektiven Elements beruhen, das den Begriff der Vereinbarung kennzeichnet, d. h. einer Willensübereinstimmung zwischen Wirtschaftsteilnehmern in Bezug auf die Umsetzung einer Politik, die Verfolgung eines Zieles oder ein bestimmtes Marktverhalten, unabhängig davon, wie der Wille der Parteien, sich auf dem Markt gemäß dieser Vereinbarung zu verhalten, zum Ausdruck kommt (vgl. in diesem Sinne u. a. die Urteile ACFChemiefarma/Kommission, Rdnr. 112, und Van Landewyck u. a./Kommission, Rdnr. 86). Die Kommission verkennt den Begriff der Willensübereinstimmung, wenn sie die Ansicht vertritt, dass die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen zu einem Hersteller, wenn dieser einseitig eine neue Politik einführe, einer Zustimmung der Großhändler zu dieser Politik gleichkomme, auch wenn ihr tatsächliches Verhalten dieser Politik eindeutig widerspreche.(174) Überdies kann ein Unternehmen nach der Systematik des Vertrages nur dann mit Sanktionen gemäß dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft belegt werden, wenn es eine Zuwiderhandlung gegen die Verbote in den Art. 85 Abs. 1 oder 86 des Vertrages begangen hat. Die Anwendbarkeit von Art. 85 Abs. 1 hängt von mehreren Voraussetzungen ab: a) dem Vorliegen einer Vereinbarung zwischen mindestens zwei Unternehmen oder eines ähnlichen Sachverhalts wie eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise von Unternehmen, die b) den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen geeignet sind und c) eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Folglich können im Rahmen dieses Art. die Auswirkungen des Verhaltens eines Unternehmens auf den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes nur dann geprüft werden, wenn das Vorliegen einer Vereinbarung, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages bereits erwiesen ist (Urteil des Gerichtshofes vom 30. 6. 1966 in der Rechtssache 56/65, Société technique minière, Slg. 1966, 282, 302 ff.). Daraus folgt, dass diese Bestimmung nicht auf diegenerelle »Beseitigung« der Hindernisse für den innergemeinschaftlichen Handel abzielt; ihr Ziel ist enger gefasst, denn sie verbietet nur Hindernisse für den Wettbewerb, die aufgrund einer Willensübereinstimmung von mindestens zwei Parteien geschaffen wurden.(175) Dieser Auslegung von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages ist der Gerichtshof im Urteil vom 24. 10. 1996 in der Rechtssache C-73/95 P (Viho/Kommission, Slg. 1996, I-5457, Randnrn. 15 bis 17) gefolgt, in dem er ein Urteil des Gerichts bestätigt und entschieden hat, dass es nicht zur Anwendbarkeit des Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag führt, selbst wenn man ihn in Verbindung mit den Art. 2 und 3 Buchstaben c und g EG-Vertrag liest, wenn die Politik einer Muttergesellschaft, die hauptsächlich in einer Aufteilung verschiedener nationaler Märkte auf ihre Tochtergesellschaften besteht, Auswirkungen außerhalb des Bereichs des Konzerns haben kann, die die Wettbewerbsposition Dritter zu beeinträchtigen geeignet sind. Ein solches einseitiges Verhalten könnte jedoch unter Art. 86 EG-Vertrag fallen, wenn dessen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.(176) Entgegen der offenbar von der Kommission und dem BAI vertretenen Auffassung hängt demzufolge das Recht eines wie im vorliegenden Fall mit einem seinen Interessen abträglichen Ereignis konfrontierten Herstellers, die ihm am besten erscheinende Lösung zu wählen, nach den Wettbewerbsvorschriften des Vertrages nur von der Beachtung der Verbote in den Art. 85 und 86 ab. Sofern er keine beherrschende Stellung missbraucht und keine Willensübereinstimmung mit seinen Großhändlern besteht, kann ein Hersteller somit die Lieferpolitik verfolgen, die er für erforderlich hält, selbst wenn die Umsetzung dieser Politik aufgrund ihrer natürlichen Zielsetzung - wie insbesondere Parallelimporte zu erschweren - zu Wettbewerbsbeschränkungen führen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann.(177) Die Kommission leitet in diesem Zusammenhang aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 5. 12. 1996 in den Rechtssachen C-267/95 und C-268/95 (Merck und Beecham, Slg. 1996, I-6285) ab, dass Parallelimporte unter allen Umständen geschützt werden müssten. Sie trägt vor, in diesem Urteil habe der Gerichtshof den Spekulationen über die Tragweite der im Urteil Merck vom 14. 7. 1981 gewählten Lösung ein Ende bereitet und ausgeführt (Rdnr. 36), dass eine Preiskontrolle in einigen Mitgliedstaaten keine Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs rechtfertige und dass die Möglichkeit, Parallelimporte zu verhindern, zu einer unerwünschten Abschottung der nationalen Märkte führen würde. Auch im Pharmabereich dürften Parallelimporte daher weder durch nationale Maßnahmen noch durch Vereinbarungen zwischen Unternehmen behindert werden.(178) Der Gerichtshof hat sich in diesem Urteil jedoch auf die Beantwortung der Fragen beschränkt, wann bestimmte Übergangsregelungen in der Akte über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik (Art. 47 und 209 der Beitrittsakte) ausliefen, die es erlaubten, Parallelimporte pharmazeutischer Erzeugnisse aus diesen Ländern in andere Teile der Gemeinschaft zu verhindern, welche rechtliche Regelung nach Ablauf der einschlägigen Übergangsfristen für Parallelimporte gilt und ob die Tragweite der im Urteil Merck vom 14. 7. 1981 herausgearbeiteten Lösung zu überprüfen ist. Die Ausführungen des Gerichtshofes in seinem Urteil vom 5. 12. 1996 in der Rechtssache Merck und Beecham betreffen dagegen nicht die hier in Rede stehende Frage, die nicht unter den in den Art. 30, 34 und 36 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Art. 28 EG, 29 EG und 30 EG) behandelten Grundsatz des freien Warenverkehrs fällt, und gehen entgegen der Behauptung der Kommission nicht von einem generellen Verbot der Verhinderung von Parallelexporten aus, das nicht nur für die Mitgliedstaaten, sondern auch - und in allen Fällen - für Unternehmen gelten würde.(179) In Wirklichkeit stützt dieses Urteil die These der Kommission nicht, sondern bestätigt nur, dass sie nach der Systematik des Vertrages nicht versuchen darf, zu einem Ergebnis wie der Harmonisierung der Preise auf dem Arzneimittelmarkt zu kommen, indem sie den Anwendungsbereich von Abschnitt 1 (Vorschriften für Unternehmen) des Kapitels 1 von Titel VI des Vertrages erweitert oder verzerrt, zumal der Vertrag ihr spezielle Wege zur Verfügung stellt, um eine solche Harmonisierung anzustreben, wenn feststeht, dass die starken Disparitäten bei den Arzneimittelpreisen in den Mitgliedstaaten durch die bestehenden Unterschiede bei den staatlichen Preisfestsetzungsmechanismen und den Erstattungsmodalitäten herbeigeführt werden, wie es hier der Fall ist (vgl. Randnrn. 151 und 152 der Entscheidung). Wie der Gerichtshof in Rdnr. 47 des Urteils Merck und Beecham ausgeführt hat, sind nach ständiger Rechtsprechung Verzerrungen, die durch eine unterschiedliche Preisregelung in einem Mitgliedstaat verursacht werden, durch Maßnahmen der Gemeinschaftsbehörden auszuschalten (vgl. die Urteile des Gerichtshofes vom 31. 10. 1974 in der Rechtssache 16/74, Centrafarm und de Peijper, Slg. 1974, 1183, Rdnr. 17, in den Rechtssachen Musik-Vertrieb membran und K-tel International, Rdnr. 24, vom 11. 7. 1996 in den Rechtssachen C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Bristol-Myers Squibb u. a., Slg. 1996, I-3457, Rdnr. 46, und in den Rechtssachen Merck und Beecham, Rdnr. 47).(180) Die von der Kommission vorgeschlagene Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages würde zu einer paradoxen Situation führen, in der die Lieferverweigerung im Rahmen von Art. 85 Abs. 1 strenger geahndet würde als im Rahmen von Art. 86, denn das Verbot in Art. 85 Abs. 1 würde den Hersteller treffen, der beschließt, künftige Lieferungen zu verweigern oder einzuschränken, ohne jedoch die Geschäftsbeziehungen zu seinen Kunden ganz abzubrechen, während im Rahmen von Art. 86 selbst die völlige Lieferverweigerung nur verboten ist, wenn sie missbräuchlich ist. In der Rechtsprechung des Gerichtshofes wird die Bedeutung der Wahrung der Unternehmensfreiheit bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln des Vertrages indirekt anerkannt, wenn ausdrücklich eingeräumt wird, dass selbst ein Unternehmen in beherrschender Stellung in bestimmten Fällen die Belieferung verweigern oder seine Liefer- oder Vertriebspolitik ändern kann, ohne unter das Verbot des Art. 86 zu fallen (vgl. in diesem Sinne das Urteil des Gerichtshofes vom 14. 2. 1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Randnrn. 182 bis 191).(181) Schließlich kann sich die Kommission zur Stützung ihrer These nicht auf ihre - im Übrigen durch nichts gedeckte - Überzeugung berufen, dass die Parallelimporte langfristig zur Harmonisierung der Arzneimittelpreise führen würden. Gleiches gilt für ihre Äußerung, es sei »nicht akzeptabel, dass Parallelimporte behindert werden sollen, damit Pharmaunternehmen in Ländern, in denen keine Preiskontrolle besteht, weit überhöhte Preise verlangen können, um geringere Gewinne in Mitgliedstaaten, die in die Preise stärker eingreifen, auszugleichen«.(182) Die Kommission war demnach nicht berechtigt, eine Vereinbarung zwischen den Großhändlern und dem Hersteller aufgrund der bloßen Feststellung als erwiesen anzusehen, dass die früheren Geschäftsbeziehungen fortbestanden.D. Ergebnis(183) Nach alledem hat die Kommission den vorliegenden Sachverhalt falsch beurteilt und bei seiner rechtlichen Würdigung einen Fehler begangen, indem sie eine Willensübereinstimmung zwischen Bayer und den in der Entscheidung genannten Großhändlern als erwiesen ansah, aus der auf die Existenz einer zur Verhinderung oder Begrenzung der Ausfuhren von Adalat aus Frankreich und Spanien in das Vereinigte Königreich dienenden Vereinbarung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages geschlossen werden konnte.(184) Folglich ist der mit dieser Klage geltend gemachte Hauptklagegrund begründet. Die Entscheidung ist daher für nichtig zu erklären, ohne dass die von der Klägerin benannten Zeugengehört oder die hilfsweise angeführten Klagegründe der fehlerhaften Anwendung von Art. 85 Abs. 1 des Vertrages auf Verhaltensweisen, die nach Art. 47 der Akte über den Beitritt Spaniens zu den Europäischen Gemeinschaften rechtmäßig seien, und einer fehlerhaften Anwendung von Art. 15 der Verordnung Nr. 17 bei der Verhängung einer Geldbuße gegen die Klägerin geprüft zu werden brauchen.

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