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EWS 1998, 444
Kruse, Viola 
Kruse, Viola
Noch immer keine Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften

EWS 1998, 444 (Heft 12)
Vor über vierzig Jahren sind die Römischen Verträge in Kraft getreten, und das magische Datum des 1. 1. 1993, an dem der Raum ohne Binnengrenzen verwirklicht sein sollte, liegt mehr als fünf Jahre zurück. Doch noch immer stehen einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der EG Hindernisse entgegen. Das deutsche Gesellschaftsrecht sperrt sich gegen eine gemeinschaftsweite Gesellschaftsmobilität. Jüngstes Beispiel dafür ist der Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm1OLG Hamm, EWS 1998, 470 (in diesem Heft)..I. Der Beschluß des OLG HammDie Gesellschafterversammlung einer deutschen GmbH, die mit einem Stammkapital von 50 000 DM im Handelsregister eingetragen ist, beschloß einstimmig, den Verwaltungs- sowie den Satzungssitz der Gesellschaft von Deutschland nach Luxemburg zu verlegen und die Gesellschaft in eine GmbH luxemburgischen Rechts umzuwandeln. Die Gesellschaft wurde im Handels- und Gesellschaftsregister des Bezirksgerichts Luxemburg eingetragen. Sie meldete dann die Eintragung der Sitzverlegung der Gesellschaft und ihre Umwandlung in eine GmbH luxemburgischen Rechts zur Eintragung in das Handelsregister des deutschen Amtsgerichts an. Diese Anmeldung wurde vom Richter des Amtsgerichts jedoch zurückgewiesen, und weder die Beschwerde noch die weitere Beschwerde der Gesellschaft hatten Erfolg.Das OLG Hamm argumentierte, eine Eintragung in das deutsche Handelsregister könne nicht erfolgen, da die Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes einer im Inland gegründeten GmbH ins Ausland nach deutschem Recht zu ihrer Auflösung führe. Dies sei Rechtsfolge der in Deutschland überwiegend vertretenen Sitztheorie. Dieser Beurteilung stünden auch nicht die Vorschriften des EG-Vertrages zur Niederlassungsfreiheit entgegen2OLG Hamm (Fn. 1).. Das OLG Hamm berief sich dabei auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache »Daily Mail«3EuGH, 27. 9. 1988 - Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483.. Zu einer Vorlage an den EuGH gemäß Art. 177 EGV sah es keinen Anlaß.Diese Auffassung kann mit Rücksicht auf Art. 52, 58 EGV jedoch nicht aufrechterhalten werden. Es ist zu bedauern, daß das OLG Hamm nicht die Möglichkeit ergriffen hat, den Fall dem EuGH gemäß Art. 177 EGV vorzulegen, um eine Änderung oder Präzisierung der Rechtsprechung des EuGH herbeizuführen. Diese Fallkonstellation hätte sich dazu angeboten.II. Der EuGH und die Sitzverlegung1988 setzte sich der EuGH im »Daily Mail«-Urteil mit der primären Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften auseinander. Anlaß war die Verlegung des Geschäftssitzes einer englischen Aktiengesellschaft von Großbritannien in die Niederlande. Obwohl weder aus Sicht des britischen Gesellschaftsrechts eine Auflösung notwendig gewesen wäre noch die Gesellschaft nach niederländischem Recht neu gegründet werden mußte, nahm der EuGH zu diesem Problemkreis allgemein Stellung.Es ist zweifelhaft, ob er eine identitätswahrende Sitzverlegung ausschließen wollte, d. h. die im Fall des OLG Hamm streitentscheidende Frage klären wollte. Hinsichtlich der primären Niederlassungsfreiheit führte der Gerichtshof aus, daß »die Artikel 52 und 58 EWGV beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nicht das Recht gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen«4Slg. 1988, 5483 (5512), Rz. 25.. Angesichts dieser weitgehenden Formulierung wird das Urteil i. S. eines Ausschlusses einer identitäts- und statutswahrenden Sitzverlegung interpretiert5Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1014 (1018); Ebenroth/Eyles, DB 1989, 363 (372); Großfeld, WM 1992, 2121 (2124); Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, S. 159..Der Erwägungsgrund Rz. 25 kontrastiert aber mit der wesentlich zurückhaltenderen Formulierung in Rz. 246Roth, ZEuP 1994, 5 (22).. Danach sollen Art. 52 und 58 EGV den Gesellschaften kein Recht gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung »unter Bewahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaften des Mitgliedstaats ihrer Gründung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen«7Slg. 1988, 5483 (5512), Rz. 24; Hervorhebung durch die Verfasserin.. Damit wäre nur die Beibehaltung des Statuts nicht durch die Niederlassungsfreiheit geschützt. Die Identitätswahrung fiele in den Anwendungsbereich der Art. 52, 58 EGV. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß der Gerichtshof die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften mit Art. 220 EGV begründete8Slg. 1988, 5483 (5512), Rz. 21.. Dieser sieht aber gerade auch für die identitätswahrende Sitzverlegung ein völkerrechtliches Abkommen zwischen den Mitgliedstaaten vor. Diese Begründung spricht dafür, daß der EuGH wohl auch die Identitätswahrung ausgeschlossen hat.Das OLG Hamm mußte daher in diesem Fall nicht mehr vorlegen. Andererseits kann ein nationales Gericht die Vorlagefrage erneut stellen und den Gerichtshof ersuchen, seine Rechtsprechung zu überdenken. Fraglich ist allerdings, wie groß die Chancen wären, daß der EuGH Art. 52, 58 im Sinne einer identitätswahrenden Sitzverlegung auslegen würde.Die Begründung im Fall »Daily Mail«, Art. 220 EGV und Art. 54 EGV seien vorrangig, unterliegt erheblichen Zweifeln. Sie widerspricht auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH zum Verhältnis zwischen den Grundfreiheiten und den Art. 220, 54 EGV9EuGH, Urt. v. 21. 6. 1974 - Rs. 2/74, Reyners, Slg. 1974, 631 (652), Rz. 29/31; EuGH, Urt. v. 11. 7. 1985 - Rs. 13/84, Mutsch, Slg. 1985, 2681 (2694), Rz. 11; EuGH, Urt. v. 28. 1. 1986 - Rs. 270/83, Kommission/Frankreich, Slg. 1986, 273 (306), Rz. 24.. Die Abweichung im »Daily Mail«-Urteil wird vom EuGH nicht begründet. Sie läßt sich mit rechtspolitischen Erwägungen erklären. Maßgebend waren wohl die grundlegenden Unterschiede der nationalen Rechtsvorschriften, die den Status der zur Niederlassung berechtigten Gesellschaften bestimmten10Everling, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 607 (613)..Zwar bestehen diese Unterschiede noch fort11Zum Stand der Rechtsangleichung vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 36 ff.. Im vom OLG Hamm zu entscheidenden Fall wurde jedoch eine Gesellschaftsmobilität in Form einer identitätswahrenden Sitzverlegung angestrebt, die die unterschiedlichen Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten nicht in Frage stellte und nationale Interessen berücksichtigte12Zur Sitzverlegung unter Wahrung des Gesellschaftsstatuts siehe Kruse, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG, S. 68 ff., 195 ff.. Die Befürchtungen des EuGH, wie er sie in »Daily Mail« formulierte, bestehen in diesem Fall somit nicht.III. Unterscheidung zwischen kollisions- und sachrechtlicher EbeneDas OLG Hamm verkennt die Unterscheidung zwischen den kollisionsrechtlichen und sachrechtlichen Ebenen der Sitzverlegung, indem es feststellt, die Auflösungspflicht bei Wegzug sei eine Konsequenz der Sitztheorie. Diesem Irrtum sind auch schon andere Oberlandesgerichte erlegen13BayObLG EuZW 1992, 548; OLG Zweibrücken NJW 1990, 3092.. Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht (Kollisionsrecht) bestimmt, welche nationale Rechtsordnung zur Regelung internationaler gesellschaftsrechtlicher Sachverhalte zur Anwendung kommt14Staudinger-Großfeld, Internationales Gesellschaftsrecht, Rz. 1.. Die Frage, ob die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit behält, stellt sich aber auf gesellschaftsrechtlicher Ebene. Diese beiden Ebenen sind streng voneinander zu trennen. Der Verlust der Rechtsfähigkeit beruht nicht auf Kollisionsrecht, sondern ist Folge des Sachrechts.Die Gesellschaft hatte sich nach luxemburgischem Recht umgegründet und dem dortigen Gesellschaftsrecht angepaßt. Um in Luxemburg tatsächlich »anzukommen«, bedurfte es nur noch der Erlaubnis, ohne Verlust der Identität, d. h. ohne Auflösungszwang, aus Deutschland wegzuziehen. Diesem Anliegen hätte, wie im weiteren zu zeigen ist, der EuGH auch ohne eine weitere Rechtsangleichung den Weg ebnen können und müssen.IV. Anwendung der Niederlassungsfreiheit auf GesellschaftenGesellschaften werden, wenn die Voraussetzungen des Art. 58 EGV erfüllt sind, den natürlichen Personen als eigenständige Adressaten der Niederlassungsfreiheit gleichgestellt. Sie sollen sich derselben Niederlassungsformen wie natürliche Personen bedienen können15Grabitz/Hilf-Randelzhofer, EG-Vertrag, Art. 58 Rz. 17; Grothe, Die »ausländische Kapitalgesellschaft & Co.«, S. 144..Primäre Niederlassungsfreiheit bedeutet für natürliche Personen, daß sie eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat aufnehmen oder den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit dorthin verlegen können.Wendet man die Grundsätze des Art. 52 EGV auf Gesellschaften an, so bedeutet dies, daß sie ihren Handlungsschwerpunkt in einen anderen Mitgliedstaat verlegen können. Der Schwerpunkt erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit befindet sich in der Regel am Ort des unternehmerischen Leistungszentrums im Sinne des Verwaltungssitzes. Unter die primäre Niederlassungsfreiheit fällt mithin die Verlegung des Verwaltungssitzes unter gleichzeitiger Verlegung des Satzungssitzes16Zu den weiteren Formen der Sitzverlegung siehe Kruse (Fn. 12), S. 66 f..Das OLG Hamm gestattet eine Sitzverlegung nur in der Form, daß sich die Gesellschaft im Wegzugstaat auflöst. Dieses Recht steht einer Gesellschaft schon aufgrund der nationalen Rechtsordnungen zu. Eine derartige gemeinschaftsrechtliche Regelung wäre überflüssig. Sie kann deshalb auch nicht dem Sinn und Zweck der Niederlassungsfreiheit entsprechen. Bei einer Auflösungsverpflichtung kann nicht mehr von einer Niederlassung der Gesellschaft gesprochen werden. Es handelt sich vielmehr um einen Fall des Niederlassungsrechts der Gesellschafter17Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, (345)..Der Zwang zur Auflösung der Gesellschaft führt dazu, daß sie ihre Identität nicht mehr wahren kann. Sie verliert ihre Rechtsfähigkeit mit der Folge haftungs- und steuerrechtlicher Nachteile. Wirtschaftliche Gesichtspunkte sprechen deshalb gegen eine derartige Sitzverlegung. Ziel der Niederlassungsfreiheit ist es jedoch, eine ökonomisch bestimmte Standortwahl innerhalb des einheitlichen Wirt-schaftsraums der Gemeinschaft zu ermöglichen18Everling, Festschrift von der Groeben, S. 111 (113).. Dies verdeutlichen auch Art. 3 lit. c und Art. 7 a Abs. 2 EGV, die die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten, die Schaffung eines Binnenmarktes, zur Aufgabe der Gemeinschaft machen.V. Umfang der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 52 EGVDer Auflösungszwang stellt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Der Gerichtshof hat die Frage, ob Art. 52 EGV im Sinne eines bloßen Diskriminierungsverbots oder als Beschränkungsverbot verstanden werden muß, bereits im Sinne des letzteren entschieden.Im Urteil »Gebhard« hat der EuGH die Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot qualifiziert19EuGH, 30. 11. 1995 - Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (4197 ff.), Rz. 35-39.. Danach ist zwar die Niederlassung von der Beachtung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften abhängig. Jedoch müssen diese nationalen Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen, in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnismäßig sein. Dies bedeutet dann allerdings nicht, daß jede belastende Maßnahme in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt. Angesichts der Parallelität der Grundfreiheiten20Siehe dazu ausführlich Kruse (Fn. 12), S. 114 ff. ist bei der Auslegung der Niederlassungsfreiheit auch das zu Art. 30 EGV ergangene Urteil in der Rechtssache »Keck und Mithouard«21EuGH, 24. 11. 1993 - verb. Rs. C-267/91 und C-268/91, Keck und Mithouard, Slg. 1993, I-6097. zu beachten. Unter Berücksichtigung der dort dargelegten Überlegungen steht dem Niederlassungswilligen ein absolutes Freiheitsrecht nur dann zu, wenn seine Grenzüberschreitung behindert wird oder der Betroffene die Voraussetzungen zweier Rechtsordnungen erfüllen muß. Belastende Regelungen, die keine marktzugangsbeschränkende Wirkung haben, sind nicht an Art. 52 EGV zu messen.Eine identitätswahrende Sitzverlegung im Sinne des Art. 52, 58 EGV ist nur möglich, wenn der Heimatstaat die Gesellschaft wegziehen läßt und der Zuzugstaat die Gesellschaft ohne Neugründung aufnimmt. Die im Beschluß des OLG Hamm statuierte Auflösungspflicht ist mithin eine Marktzugangsbeschränkung, die an der neuesten Rechtsprechung des EuGH zu Art. 52 EGV zu messen ist.VI. Verstoß der Auflösungspflicht gegen das BeschränkungsverbotEs stellt sich die Frage, ob die vom OLG Hamm angenommene Auflösungspflicht aus Gründen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen ist. Ein solcher kann der Schutz der von einem Wegzug der Gesellschaft besonders Betroffenen sein. Zu dieser Gruppe gehören die Gläubiger der Gesellschaft, die Minderheitsgesellschafter und Arbeitnehmer. Im vom OLG Hamm zu entscheidenden Fall wurde der Verlegungsbeschluß einstimmig von beiden Gesellschaftern getroffen. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, wie die Gesellschaftsanteile verteilt sind. Sollte es einen Minderheitsgesellschafter geben, so bedarf es seines Schutzes jedoch nicht. Begibt sich dieser freiwillig aus dem Anwendungsbereich des deutschen Gesellschaftsrechts, kann die Verlegungsentscheidung nicht aus Gründen des Minderheitenschutzes durch den Auflösungszwang sanktioniert werden. Das Unternehmen unterfällt nicht der Mitbestimmung, so daß hier auch nicht der Verlust der Mitbestimmung drohte, dem präventiv durch einen Auflösungszwang begegnet werden müßte.Schließlich bleiben nur noch die Schutzbedürfnisse der Gläubiger. Im Gegensatz zu der Aktiengesellschaft, bei der die Rechtsangleichung weit fortgeschritten ist22Zu den Einzelheiten siehe Kruse (Fn. 12), S. 165 ff., findet die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie, die dem Schutz des Kapitals dient, auf die GmbH keine Anwendung. Unabhängig von der Frage, ob diese Richtlinie für den Gläubigerschutz tatsächlich von ausschlaggebender Bedeutung ist, kann der Schutz der Gläubiger beim Wegzug der Gesellschaft durch andere Maßnahmen als die Auflösungsverpflichtung erreicht werden.Ein vergleichbares Schutzbedürfnis der Gläubiger besteht auf nationaler Ebene bei der grenzüberschreitenden Fusion, bei der Spaltung einer Gesellschaft sowie auf internationaler Ebene bei der grenzüberschreitenden Fusion. Die Gläubiger verlieren in jedem Fall ihren ursprünglichen Schuldner. Die daraus resultierenden Nachteile für die betreffenden Gläubiger sind in den entsprechenden Richtlinien berücksichtigt worden. Die 3. Richtlinie (Fusionsrichtlinie) sieht in Art. 13 Abs. 2 vor, daß die Gläubiger einen Anspruch auf angemessene Garantien haben. Dasselbe gilt bei der Spaltung einer Gesellschaft gemäß Art. 12 Abs. 2 der 6. Richtlinie (Spaltungsrichtlinie). Auch der Vorschlag einer 10. Richtlinie (Internationale Fusionsrichtlinie) bezieht sich in Art. 9 auf das in Art. 13 der 3. Richtlinie festgelegte Schutzsystem für die Interessen der Gesellschaftsgläubiger. Soweit die Gläubiger nicht Befriedigung erlangen, muß die Gesellschaft ihnen Sicherheiten leisten23So § 347 Abs. 1 AktG nach der Änderung aufgrund der 3. Richtlinie..Die Probleme des Gläubigerschutzes sind bei Spaltung, Fusion und Sitzverlegung vergleichbar. Diese Parallelen sprechen dafür, die in den Richtlinien getroffene Lösung auch auf die Sitzverlegung zu übertragen. Für einen ausreichenden Schutz der Gläubiger ist gesorgt, wenn die Gesellschaft ihre Gläubiger unter Hinweis auf die Sitzverlegung öffentlich zur Anmeldung ihrer Forderungen auffordert und eine Eintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister nur vorgenommen wird, wenn die Gläubiger befriedigt oder ihre Forderungen sichergestellt sind24Dies entspricht Art. 164 Abs. 1 IPRG der schweizerischen Regelung zur Sitzverlegung ins Ausland.. Bevor die Eintragung abgelehnt wurde, hätte das Gericht derartige Nachweise von der Gesellschaft fordern müssen.Durch die Pflicht zur Sicherheitsleistung wird den Interessen der Gläubiger in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines Auflösungszwangs zum Schutz der Gläubiger einer GmbH bedarf es nicht. Er stellt deshalb eine unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften dar.VII. ErgebnisDie Darstellung hat gezeigt, daß der EuGH bei einer derartigen Konstellation wie im Fall des OLG Hamm Art. 52, 58 EGV im Sinne der Beschwerdeführer hätte auslegen müssen. Es bleibt zu hoffen, daß ein anderes nationales Gericht den Vorstoß unternehmen wird, diese Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen. Nur so kann die tradierte deutsche Rechtsprechung aufgebrochen werden und sich das Gebot durchsetzen: Reisende soll man im europäischen Binnenmarkt nicht aufhalten25Mittlerweile hat sich auch die Kommission der Problematik angenommen und einen Vorentwurf zur »Vierzehnten EG-Richtlinie über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts« (abgedruckt in ZIP 1997, 1721 ff.) vorgelegt. Ob und in welcher Form diese Richtlinie verabschiedet wird, ist allerdings noch offen..

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