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RIW 1996, 60
SCHMIDT-KESSEL, Martin 
SCHMIDT-KESSEL, Martin
Anmerkung

Kommentar zu BGH vom 15.02.1995 - VIII ZR 18/94
RIW 1996, 60 (Heft 1)
I. EinführungDer Bundesgerichtshof hat sich in dieser Entscheidung erstmals mit dem Wiener Kaufrecht, der Convention of the International Sale of Goods (CISG), befaßt1Siehe zu dieser Entscheidung auch die Anm. von Schlechtriem, EWiR Art. 49 CISG 1/95, 451. Inzwischen liegt mit BGH, 8. 3. 1995 - VIII ZR 159/94, RIW 1995, 595 = NJW 1995, 2099 = BB 1995, 942 (zum Abdr. in BGHZ vorgesehen), bereits die zweite Entscheidung des BGH zu CISG vor. Vgl. zu dieser zweiten Entscheidung die Anm. von Schlechtriem, EWiR Art. 35 CISG 1/95, 569, und IPRax 1995, 6, Heft 1. Nahezu zeitgleich ist am 1. 1. 1995 die erste Entscheidung der französischen Cour de Cassation ergangen. Sie ist abgedr. in D. 1995, J. 289 mit Anm. Witz.. Die Entscheidung ist nicht nur wegen der entschiedenen Rechtsfragen interessant, sondern auch weil durch sie einige der typischen Probleme deutlich werden, die bei der praktischen Anwendung des Abkommens entstehen. Diese Probleme beginnen bereits mit der Darstellung des Sachverhalts. Die Anonymisierung der Entscheidung bringt es mit sich, daß auch dem gründlichen Leser verborgen bleibt, in welchen Staaten die Beteiligten ihren Sitz haben. Die Frage ist nicht nur für die Anwendbarkeit der Konvention, die der BGH auf Art. 1 Abs. I 1 lit. a stützt, von wesentlicher Bedeutung. Es geht vielmehr auch darum, welches nationale Recht auf die in CISG nicht geregelten Fragen Anwendung findet2Vgl. Art. 7 Abs. 2 Alt. 2 CISG: Verweisung auf das nach IPR anwendbare Recht.. Erst aus den (bislang unveröffentlichten) Entscheidungen der Vorinstanzen3LG Düsseldorf, 9. 7. 1992 - 31 O 223/91; OLG Düsseldorf, 18. 11. 1994 - 6 U 228/92 (beide bislang unveröffentlicht). ergibt sich, daß die beklagte Käuferin ihren Sitz in der Schweiz und die klagende Verkäuferin und die Herstellerin ihren Sitz in Deutschland haben. In der Sache geht es um vier Fragenkomplexe: den Versuch der einseiti-gen Vertragsübernahme durch die Herstellerin, die künftige wesentliche Vertragsverletzung, das Eintreten des »Liefererfolges« bei der Käuferin und das Recht der Käuferin zur Vertragsauflösung wegen unterbliebener Eigentumsverschaffung.II. Einseitige Vertragsübernahme1. Der Frage der Möglichkeit einer wirksamen einseitigen Vertragsübernahme durch die Herstellerin widmet sich der 8. Zivilsenat nur kurz, indem er auf die Senatsentscheidung vom 27. 11. 1985 verweist4BGH, 27. 11. 1985 - VIII ZR 316/84, BGHZ 96, 302, 308 f. = BB 1986, 422 f.. Durch diesen Verweis macht das Gericht deutlich, daß es auf die Frage der Vertragsübernahme deutsches Recht anwenden will. Der damit eingeschlagene Weg begegnet allerdings Bedenken, da der Senat hier die Voraussetzungen für die Anwendung nationalen Rechts neben der Konvention offenbar nicht geprüft hat.2. Das CISG enthält keine ausdrückliche Regelung zur Frage der Vertragsübernahme. Dieser Umstand rechtfertigt - für sich genommen - allerdings noch keine Anwendung nationalen Rechts. Die Konvention enthält nämlich in Art. 7 Abs. II eine eigene Regelung der Frage, welche Regeln im Falle des Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung im CISG eingreifen. Der Rückgriff auf nationales Recht ist, wie sich aus dem Zusammenspiel der beiden Alternativen des Absatzes ergibt, dabei lediglich die ultima ratio5Herber in: Schlechtriem (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl. 1995, Art. 7 Rn. 31.. Soweit es möglich ist, aus den allgemeinen, der Konvention zugrunde liegenden Grundsätzen eine Lösung zu entwickeln, geht diese nach Art. 7 Abs. II Alt. 1 CISG der Anwendung nationalen Rechts vor6Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 2. Aufl., Deventer/Boston 1991, Nr. 102..3. Dafür muß die offene Frage zunächst zum Regelungsbereich der Konvention i. S. v. Art. 4 CISG gehören7Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, 1991, Art. 7 Rn. 10.. Nach herrschender Ansicht sind die Fragen der Abtretung, Schuldübernahme und Schuldbeitritt nicht Regelungsgegenstand von CISG8LG Hamburg, RIW 1990, 1015, 1018; v. Caemmerer/Schlechtriem/Herber, CISG, 2. Aufl. 1994, Art. 4 Rn. 23 m.w.N.. Diese Rechtsinstitute betreffen regelmäßig nur Teile des Vertrages, nämlich nur einen bestimmten Anspruch. Außerdem bedürfen sie unter dem Gesichtspunkt von Schuldner- bzw. Gläubigerschutz einer detaillierten Regelung. Da sich für beide Aspekte nicht einmal ansatzweise Regelungen im CISG finden lassen, wird für die Fragen von Abtretung, Schuldübernahme und Schuldbeitritt zu Recht auf das jeweilige nationale Recht zurückgegriffen. Etwas anderes gilt jedoch für die nicht bloß aus Abtretung und Schuldübernahme bestehende9Vgl. Art. 6: 159 NBW; Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht I, 9. Aufl., Zwolle 1992, Nr. 611 f. vertragliche Auswechslung einer Partei. Richtigerweise ist nämlich die Vertragsübernahme - vor allem aus rechtsvergleichender Perspektive - als ein Sonderfall der Vertragsänderung zu begreifen10Vgl. für Deutschland Erman/Westermann, BGB, 9. Aufl. 1993, vor § 414 BGB Rn. 1; Esser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. 1993, S. 306; für Frankreich: Weil/Terré, Droit civil, Les obligations, 4. Aufl., Paris 1986, Nr. 982; Marty/Raynaud/Jestaz, Droit Civil, Les obligations, Bd. II, 2. Aufl., Paris 1989, Nr. 406; Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Bd. II/1, Obligations, théorie Générale, 8. Aufl., Paris 1991, Nr. 1283; für die Niederlande: Asser/Hartkamp (Fn. 9), Nr. 610. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis wird demgegenüber zumeist von »novation« gesprochen. Dabei ist zu beachten, daß die »novation« in England zum Untergang des alten und Abschluß eines neuen Vertrages führt: Treitel, Law of Contract, 8. Aufl., London 1991, S. 577, 604. In den USA scheint sich hingegen die Ansicht durchzusetzen, daß der alte Vertrag in veränderter Form fortbesteht: Corbin on Contracts, Bd. 6, St. Paul (Minnesota) 1951, § 1293; Farnsworth on Contracts, Bd. 1, Boston/Toronto/London 1990, § 4.24; Murray on Contracts, 3. Aufl., Charlottesville (Virginia) 1990, § 145 B, insbes. Fn. 78.. In vielen Rechtsordnungen dient das Institut der Vermeidung der Vertragsaufhebung in Kombination mit einem neuen Vertragsschluß. Der alte Vertrag soll bestehenbleiben11Siehe die Nachw. in Fn. 10 und BGHZ 95, 88, 94 f.. In Hinblick auf Art. 29 CISG darf die Vertragsaufhebung daher zum Regelungsgegenstand der Konvention gezählt werden.4. Weiter ist zu prüfen, ob die so aufgedeckte interne Lücke durch die Anwendung der Grundsätze der Konvention geschlossen werden kann. Bei der Vertragsänderung nach Art. 29 CISG finden die Vorschriften der Artt. 14 ff. CISG entsprechende Anwendung12Herber/Czerwenka (Fn. 7), Art. 29 Rn. 3; v. Caemmerer/Schlechtriem (Fn. 8), Art. 29 Rn. 2., so daß die Voraussetzungen des Zustandekommens weitgehend der Konvention entnommen werden können. In Art. 29 CISG notwendigerweise ungeregelt bleibt allerdings die Frage, wer an einer Vertragsübernahme mitzuwirken hat. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem in Art. 6 CISG verankerten Grundsatz der Parteiautonomie13Für dessen Eignung zur Ergänzung im Rahmen von Art. 7 Abs. II Alt. 1 CISG etwa Herber/Czerwenka (Fn. 7), Art. 7 Rn. 12.. Danach kann eine einseitig erklärte Vertragsübernahme, die eine Partei aus dem Vertrag hinausdrängt, unter CISG keine Geltung entfalten. Es bedarf vielmehr - wie regelmäßig auch nach den nationalen Rechtsordnungen - eines Zusammenwirkens beider Parteien des Ausgangsvertrages mit dem Übernehmer.5. Dem CISG bzw. den ihm zugrundeliegenden Rechtsgrundsätzen läßt sich demnach eine Regelung für die Vertragsübernahme entnehmen. Eine Anwendung nationalen Rechts scheidet folglich aus. Die hier vertretene Lösung hat vor allem den Vorteil, daß sie der Gefahr eines Scheiterns der Vertragsübernahme an der anglo-amerikanischen »consideration doctrine«14Vgl. v. Caemmerer/Schlechtriem (Fn. 8), Art. 29 Rn. 2. vorbeugt. Daneben vermeidet sie die Anwendbarkeit solcher nationaler Vorschriften, die - denkbar gerade für den Fall von Vertriebssystemen - die einseitige Vertragsübernahme ermöglichen oder sogar eine automatische Auswechslung einer Vertragspartei anordnen15Vgl. dazu etwa den französischen Streit um eine lediglich vorteilhafte, »cession du contrat«: Weil/Terré (Fn. 10), Nr. 982; Marty/Raynaud/Jestaz (Fn. 10), Nr. 406; Mazeaud/Chabas (Fn. 10), Nr. 1283.. Auch nach dieser Lösung wäre für eine wirksame Vertragsübernahme jedoch die Zustimmung der Klägerin erforderlich gewesen. Der Entscheidung des BGH zu diesem Punkt ist demnach im Ergebnis zuzustimmen.III. VertragsaufhebungDer zentrale Einwand der Beklagten und der Herstellerin gegen den Fortbestand des Kaufpreisanspruchs ist die Aufhebung des Vertrages wegen zukünftiger oder aktueller wesentlicher Vertragsverletzung (Artt. 49, 72 CISG). Mit der Begründung, die Klägerin habe die ihr obliegende wesentliche Vertragspflicht, nämlich Lieferung und Übereignung der Kaufsache, nicht erfüllt, hatte die Beklagte mehrfach die Aufhebung des Kaufvertrages erklärt. Die drei bislang mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichte sind alle von der Unwirksamkeit der Vertragsaufhebung ausgegangen. In ihren Begründungen weichen sie allerdings deutlich voneinander ab.1. Aufhebung nach Art. 72 CISGa) Mit einer Vertragsauflösung nach Art. 72 CISG hat sich nur der BGH näher befaßt. Die Vorschrift hat ihr Vorbild in der anglo-amerikanischen Rechtsfigur des »anticipatory breach«16v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 72 Rn. 6.. Diese hat unter Vermittlung durch Rabel17Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. I, 1936, § 34 II 3, S. 273 f. Eingang auch in das deutsche Recht gefunden18v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 72 Rn. 7.. Da eine Erfüllungsverweigerung i. S. v. Art. 72 Abs. II CISG nicht erkenn-bar ist, prüft der BGH zurecht die strengeren Voraussetzungen von Art. 72 Abs. I, II CISG. Erste Voraussetzung ist danach ein bevorstehender wesentlicher Vertragsbruch i. S. v. Art. 25 CISG. Weiter muß dieser offensichtlich (»clear«/»manifeste«) gewesen sein. Drittens und letztens muß die verletzte Partei der vertragsbrüchigen Seite in der Regel eine Frist nach Art. 72 Abs. II CISG setzen, in der letztere die Vertragsaufhebung durch Stellung einer entsprechenden Sicherheit verhindern kann19v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 72 Rn. 21; a. A. Herber/Czerwenka (Fn. 7), Art. 72 Rn. 4 f.; Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, Rn. 275, 388, die die Fristsetzung nicht für eine Voraussetzung der Vertragsaufhebung nach Art. 72 CISG halten.. Der BGH hat offengelassen, ob durch die fristlose Kündigung des Vertriebsvertrages und den Lieferstop der Herstellerin ein Unvermögen und damit eine zu erwartende wesentliche Vertragsverletzung eingetreten sei. Er hat dazu - etwas mißverständlich - ausgeführt: »Für erst mit der Fälligkeit auftretende Vertragsverletzungen bleibt es ... bei den hierfür geltenden Vorschriften, insbesondere dem Recht des Käufers auf Vertragsaufhebung nach Art. 49 CISG.« Die Formulierung verfehlt jedoch die Grundvorstellung, die dem Art. 72 CISG zugrunde liegt. Danach ist eine Vertragsverletzung überhaupt erst gegeben, wenn die Fälligkeit eingetreten ist. Tatsächlich ist Art. 72 CISG gerade auf solche Fälle anwendbar, in denen die Vertragsverletzung wegen fehlender Fälligkeit noch nicht gegeben, aber bereits zu erwarten ist20v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 72 Rn. 10.. Der richtige Anknüpfungspunkt für die zeitliche Abgrenzung von Artt. 72, 49 CISG ist folglich nicht der Zeitpunkt des Vertragsbruchs, sondern der Zeitpunkt der Ausübung des Rechts zur Vertragsaufhebung. Die auf das angeführte Zitat folgenden Äußerungen des BGH lassen den Rückschluß zu, daß der BGH diese Abgrenzung ebenso vornehmen will. Eine klarere Formulierung wäre allerdings wünschenswert gewesen.b) Allgemein sind drei zeitliche Grenzen für das Aufhebungsrecht nach Art. 72 CISG denkbar. Wie schon im angloamerikanischen Recht ist erstens eine Vertragsaufhebung wegen »anticipatory breach« ausgeschlossen, wenn der Schuldner schließlich doch ordnungsgemäß geleistet hat. Das gilt gerade auch für eine vertragsgemäße Leistung vor Fälligkeit. Englische Juristen umschreiben diese Situation plastisch mit dem vielfach zitierten Satz »an unaccepted repudiation is a thing writ in water«21Howard v. Pickford Tool Co. [1951] 1 K.B. 417 [421]; vgl. Guest (Hrsg.), Chitty on Contracts, Bd. I, General Principles, 26. Aufl., London 1989, § 1708.: Das entstandene, aber nicht ausgeübte Recht zur Vertragsaufhebung wird der ursprünglich verletzten Partei abgeschnitten22Honnold, (Fn. 6), Rn. 396; siehe für England: Treitel (Fn. 10), 654-655, 661; siehe für die USA: Corbin (Fn. 10), §§ 980-981.. Als zweite zeitliche Grenze für die Ausübung eines Rechts zur Vertragsaufhebung nach Art. 72 CISG wird in der (vor allem deutschen) Literatur diskutiert, ob die auflösungsberechtigte Partei die Auflösung nur binnen einer angemessenen Frist verlangen kann23Dafür etwa v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 72 Rn. 32; Hager, Die Rechtsbehelfe des Verkäufers wegen Nichtabnahme der Ware, 1975, 222; a. A. Piltz (Fn. 19), Rn. 389.. Begründet wird eine solche Frist mit der Schwebelage, die die vertragstreue Seite zur Spekulation verleiten könnte24v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 72 Rn. 32; Scheifele, Die Rechtsbehelfe des Verkäufers nach deutschem und UN-Kaufrecht, 1986, 196 ff.. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Zeitspanne bis zur Fälligkeit in der Regel nicht zu lang sein dürfte. Andernfalls hätte das Geschäft ohnehin spekulativen Charakter im Sinne eines Warentermingeschäftes. Von letzterem würde sich wohl nur der zukünftige »Verlierer« lösen wollen. Wenn dieser sich damit seinerseits »verspekuliert«, so kann er das der verletzten Partei nicht entgegenhalten, wenn diese nun von ihrem Auflösungsrecht Gebrauch macht. Außerdem würde durch eine angemessene Frist eine mögliche Unsicherheit der vertragstreuen Seite über das Vorliegen der Aufhebungsvoraussetzungen noch deutlich verstärkt. Man gäbe ihr Steine statt Brot, wenn auf diese Weise Fehlentscheidungen ihrerseits provoziert werden könnten. Schließlich läßt sich das Sachproblem mit Hilfe von Art. 77 CISG auch im Rahmen der Konvention lösen. Kommt es zu einem »Spekulationsgewinn« der verletzten Partei durch eine späte Vertragsaufhebung, so wird die vertragsbrüchige Seite hinreichend durch Art. 77 CISG geschützt25A. A. v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 72 Rn. 32, jedoch ohne nähere Begründung.. Die verletzte Seite hätte dann nämlich in aller Regel rechtzeitig ein Deckungsgeschäft tätigen müssen. Ihr neben dem Rücktritt entstandener Schadensersatzanspruch ist entsprechend um einen Großteil des »Gewinns« zu kürzen. Bleibt andererseits der Vertrag bestehen, so bleibt es auch bei der von den Parteien ursprünglich gewollten Risikoverteilung. Keine der Parteien steht schlechter, als wenn das Aufhebungsrecht nach Art. 72 CISG nicht entstanden wäre. Abgerundet wird dieser Schutz der vertragsbrüchigen Seite dadurch, daß Art. 49 Abs. II CISG die Auflösung nach Fälligkeit ohnehin nur binnen angemessener Frist gestattet.Die dritte, ebenso bereits erörterte, zeitliche Grenze ist dem Aufhebungsrecht durch das Erreichen der Fälligkeit der betroffenen Pflicht der vertragsbrüchigen Partei gesetzt. Das anglo-amerikanische Recht bedarf ihrer nicht, da auf den bevorstehenden und den aktuellen wesentlichen Vertragsbruch dieselben Regeln Anwendung finden26Siehe für England: Universal Cargo Carriers Corporation v. Citati [1957] 2 Q.B. 401 [438]; Guest (Fn. 21), § 1716. Für die USA: Farnsworth (Fn. 10), Bd. 2, §§ 8.15, 8.16, 8.22.. Für das CISG ist die Abgrenzung jedoch von Bedeutung, da zum einen die Notwendigkeit einer Anzeige bzw. Nachfristsetzung als Aufhebungsvoraussetzung in Art. 72 und Artt. 47, 49 CISG sehr unterschiedlich geregelt ist und zum anderen der Schuldner bei einer Ankündigung der Vertragsaufhebung nach Art. 72 CISG dies durch Sicherheitsleistung verhindern kann, wohingegen er nach Art. 49 CISG zur Abwendung der Vertragsauflösung erfüllen muß.c) Denkbar wäre es jedoch, in den Vereinbarungen der Beklagten mit der Herstellerin eine in dem Abschluß eines Deckungsgeschäftes enthaltene konkludente Aufhebungserklärung zu sehen. In den »Mutterrechtsordnungen« des »anticipatory breach« werden Deckungsgeschäfte bisweilen in diesem Sinne aufgefaßt27Siehe für England: Gunton v. Richmond-upon-Thames L.B.C. [1981] Ch.448 [468]; Treitel (Fn. 10), S. 746. Vgl. für die USA: §§ 2-611, 2-712 UCC.. Zweifelhaft ist allerdings bereits, ob ein solches Verständnis dem Willen der Beklagten entspricht. Diese ging, wie die Zahlung der zweiten Kaufpreisrate an die Herstellerin belegt, von einer gelungenen Vertragsübernahme durch die Herstellerin aus. Abgesehen davon erscheint es überhaupt fraglich, ob diese Form der Aufhebungserklärung den Anforderungen von Art. 26 CISG genügen kann. Durch diese Vorschrift wird die Möglichkeit konkludenter Erklärung der Vertragsaufhebung drastisch eingeschränkt28LG Frankfurt a. M., RIW 1991, 952, 953; v. Caemmerer/Schlechtriem/Leser (Fn. 8), Art. 26 Rn. 10; Herber/Czerwenka (Fn. 7), Art. 49 Rn. 11; Soergel/Lüderitz, EGBGB, 12. Aufl., Art. 26 Rn. 3., wenn nicht gar ausgeschlossen29Karollus, UN-Kaufrecht, 1991, S. 151; Neumayer/Ming, Convention de Vienne sur les contracts de vente internationale de marchandises, Lausanne 1993, Art. 26 Anm. 1; Piltz (Fn. 19), § 5 Rn. 272, 385.. Außerdem läßt sich aus dem Anzeigeerfordernis beim Selbsthilfeverkauf (Art. 88 CISG) ersehen, daß das CISG dem angloamerikanischen Vorbild insoweit nicht gefolgt ist, als letzteres in diesem Geschäft bisweilen eine konkludente Aufhebungserklärung erkennt. Überträgt man diese Wertung auf den Deckungskauf, wird man für diesen eine spätestens gleichzeitige, ausdrückliche Erklärung der Vertragsaufhebung verlangen müssen. Jedenfalls in einer Situation, in der das Deckungsgeschäft mit dem Lieferanten des Ausgangsgeschäfts getätigt wird, muß eine solche Erklärung deutlicher ausfallen.d) Zu klären war daher, ob ein mögliches Aufhebungsrecht aus Art. 72 CISG durch Erfüllung oder durch Eintritt der Fälligkeit entfallen war. Der BGH behandelt in diesem Zusammenhang lediglich die Frage des Erlöschens durch Fälligkeit: am 18. 10. 1991 sei »der Liefererfolg eingetreten«. Damit sei nach den Abreden der Parteien »die Vertragserfüllung durch beide Parteien auf die Zeit Ende November 1991 festgesetzt«. Die späteren ausdrücklichen Aufhebungserklärungen könnten daher nicht mehr auf Art. 72 CISG gestützt werden. Der BGH wählt damit offenbar einen für alle Vertragspflichten gleichen »für die Vertragserfüllung festgesetzten Zeitpunkt«. Soweit ersichtlich, gibt es in Literatur und Rechtsprechung bislang keine ausführlichen Erwägungen darüber, ob die Fälligkeitsgrenze zwischen Artt. 72 und 49 CISG für den Vertrag als ganzen oder aber für einzelne Vertragspflichten getrennt zu bestimmen ist. Für eine einheitliche Bestimmung spricht die größere Sicherheit für die Parteien. Dagegen sprechen allerdings die oben angeführten Unterschiede zwischen den Voraussetzungen beider Vorschriften. So können bei gestreckten Geschäften mit früher Fälligkeit der Lieferungspflicht, aber sehr viel späterer Fälligkeit der Gegenleistung und der Eigentumsverschaffung Wertungswidersprüche auftreten, wenn die fällige Lieferverpflichtung bereits verletzt und diese Vertragsverletzung bereits mit Behelfen nach Art. 49 CISG bewehrt wäre, der Schuldner die Vertragsaufhebung aber nach Art. 72 Abs. II CISG durch Sicherheitsleistung verhindern könnte. Danach wäre also auf die Fälligkeit der einzelnen Leistungspflichten abzustellen. Nach den in den Entscheidungen berichteten Vereinbarungen der Parteien war die Lieferverpflichtung im September 1991 also nach Art. 33 lit. b CISG spätestens am 30. des Monats fällig. Bereits ab 1. 10. war der Beklagten ein auf Art. 72 CISG gestützter Rücktritt wegen zu erwartender Nichtlieferung verwehrt. Ebenfalls im Vertrag vereinbart war der Eigentumsübergang bei Kaufpreiszahlung, wobei der Kaufpreis sechs Wochen nach Lieferung, also spätestens am 11. 11. zu zahlen war. Dieser Termin ist entgegen der Ansicht des BGH für Art. 72 CISG aus Gründen der Rechtssicherheit ohne Abstellen auf die tatsächliche Lieferung zu bestimmen. Wie notwendig eine solche Unabhängigkeit von der Lieferung ist, zeigt sich gerade im vorliegenden Fall, wo es keineswegs eindeutig ist, ob der Liefererfolg in bezug auf den streitgegenständlichen Vertrag eingetreten ist30Vgl. Schlechtriem, EWiR Art. 49 CISG 1/95, 451, 452.. Wegen des Eintritts der Fälligkeit konnte die Beklagte also ihre Vertragsaufhebung nicht mehr auf Art. 72 CISG stützen31Offen soll an dieser Stelle die Frage bleiben, ob eine Aufhebung nach Art. 72 CISG vorliegend auch wegen der Erfüllung der Lieferungs- und der Eigentumsverschaffungsverpflichtung durch die Klägerin ausgeschlossen ist. Darauf wird noch im Rahmen der Prüfung von Art. 49 CISG einzugehen sein..2. Vertragsaufhebung wegen Nichtlieferunga) Art. 49 Abs. I CISG bietet dem Käufer zwei Grundlagen für eine Vertragsaufhebung. Liegt eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne von Art. 25 CISG vor, kann der Käufer nach lit. a immer zurücktreten. Im Falle der Nichtlieferung ist dem Käufer zudem nach lit. b der Weg eröffnet, über eine Nachfristsetzung nach Art. 47 CISG zu einer Aufhebungsberechtigung zu kommen. Vorliegend kommen als Aufhebungsgründe eine Verletzung sowohl der Lieferverpflichtung als auch der Pflicht zur Eigentumsverschaffung in Betracht. Anders als das Berufungsgericht hat sich der BGH nur mit der Problematik der Eigentumsverschaffung beschäftigt. Dennoch soll es hier zunächst um die Frage der Lieferung gehen.b) Die Nichtlieferung kann grundsätzlich nach beiden Buchstaben von Art. 49 Abs. I CISG ein Recht zur Vertragsaufhebung begründen. Eine wesentliche Vertragsverletzung i. S. v. Artt. 25, 49 Abs. I lit. a CISG wird jedoch nur dann vorliegen, wenn ein Fixgeschäft vereinbart ist32v. Caemmerer/Schlechtriem (Fn. 8), Art. 25 Rn. 18; v. Caemmerer/Schlechtriem/Huber, a. a. O., Art. 49 Rn. 5.. Außerdem ist denkbar, bei einer extremen Überschreitung des Liefertermins eine wesentliche Vertragsverletzung anzunehmen33v. Caemmerer/Schlechtriem/Huber (Fn. 8), Art. 49 Rn. 5; Soergel/Lüderitz (Fn. 28), Art. 49 Rn. 2, 5; Neumayer/Ming (Fn. 29), Art. 49 Nr. 3; diese Möglichkeit wird anscheinend nicht gesehen von AG Oldenburg, IPRax 1991, 336.. Diese Fälle werden aber in aller Regel über Art. 49 Abs. I lit. b lösbar sein. Fehlt es an einer Nachfristsetzung, wird nämlich e contrario davon auszugehen sein, daß das Lieferungsinteresse des Käufers durch die Verspätung nicht entscheidend beeinträchtigt ist34v. Caemmerer/Schlechtriem/Huber (Fn. 8), Art. 49 Rn. 5.. In Betracht kommt daher für den vorliegenden Fall nur eine Aufhebung auf Grund von Art. 49 Abs. I lit. b CISG. Erforderlich dafür wäre eine Nachfristsetzung gemäß Art. 47 CISG, an der es jedoch fehlt. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. 10. 1992 gesetzte Frist betrifft lediglich die Eigentumsverschaffung und nicht die Lieferung. Bislang liegen demnach die Voraussetzungen einer Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. I lit. b CISG nicht vor. Auf eine Verfristung des Aufhebungsrechts nach Art. 49 Abs. II CISG kommt es daher hinsichtlich der Lieferverpflichtung nicht an35Vgl. Schlechtriem, EWiR Art. 49 CISG 1/95, 451, 452..c) Das Berufungsgericht hat ausgesprochen, daß nach der Lieferung nun eine Nachfristsetzung nach Art. 47 CISG auch nicht mehr zur Aufhebbarkeit des Vertrages führen könne36OLG Düsseldorf (Fn. 3): In dieser Äußerung mag auch der Grund zu suchen sein, daß die Beklagte nicht noch nachträglich eine Nachfrist wegen Nichtlieferung gesetzt hat.. Dem ist allerdings nur zuzustimmen, wenn die erfolgte Lieferung durch die Herstellerin entweder als Lieferung im Sinne des streitgegenständlichen Kaufvertrages zu werten ist oder sich die Käuferin wenigstens so behandeln lassen muß, als sei die Lieferung auf den ursprünglichen Kaufvertrag erfolgt.d) Zunächst ist zu klären, nach welchem Recht sich die Zuordnung der Lieferung auf den streitgegenständlichen Vertrag richtet, insbesondere ob sie im Rahmen von CISG möglich ist. Dafür müßte es sich wiederum um »matters governed by this convention« im Sinne von Artt. 4, 7 Abs. II CISG handeln. Grundsätzlich sind drei verschiedene Einordnungen der Lieferung der Herstellerin denkbar. Zunächst kann sie als Gehilfin der Verkäuferin für diese und damit auf den ursprünglichen Kaufvertrag geliefert haben (im weiteren als »Fremdlieferung« bezeichnet). Weiterhin kann sie für sich auf einen zwischen ihr und der Käuferin als bestehend gedachten Vertrag geliefert haben (im weiteren »Eigenlieferung«). Schließlich kommt eine Lieferung in eigener Sache auf den ursprünglichen Kaufvertrag in Betracht (»Eigenlieferung auf fremden Vertrag«). In der Konvention findet sich keine ausdrückliche Regelung, wie diese drei Fälle voneinander abzugrenzen sind. Es fehlt sogar überhaupt an einer Vorschrift, die wie §267 BGB, Artt. 1236 ff. frz. Cc, Art. 1180 it. Cc, Art. 6: 30 NBW oder Art. 68 OR wenigstens als Orientierungspunkt einer solchen Abgrenzung dienen könnte. Ersteres überrascht kaum, wenn man bedenkt, daß die hier gesuchte Abgrenzung in keiner der angeführten Rechtsordnungen ausdrücklich geregelt ist37Vgl. für Deutschland: Keller, in Münchener Kommentar BGB, 3. Aufl., § 267 Rn. 7-12; England: Treitel (Fn. 10), S. 656-658. Frankreich: Marty/Raynaud/Jestaz (Fn. 10), Nr. 195 ff. Italien: Cian/Trabucchi, Codice Civile, 4. Aufl., Padua 1992, Art. 1180 Nr. 1. Niederlande: Asser/Hartkamp (Fn. 9), Nr. 191 ff. Schweiz: Druey, in: Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, S. 215.. Daß in der Konvention überhaupt an einem den angeführten Regelungen vergleichbaren Orientierungspunkt fehlt, spricht für sich allein nicht gegen die Zugehörigkeit der diskutierten Problematik zum Regelungsbereich der Konvention. Die genannten Normen regeln nämlich lediglich die Zulässigkeit einer Eigenlieferung auf fremden Vertrag. Die Abgrenzungder drei Fälle gehört hingegen bereits deshalb in den Regelungsbereich von CISG, weil die Konvention, wie sich aus Art. 79 Abs. II CISG ergibt, den Fall der Fremdlieferung (jedenfalls teilweise) regelt. Schon zur Präzisierung und Konkretisierung dieses Tatbestandes bedarf es der Klärung der diskutierten Abgrenzungsfrage. Auch außerhalb von Art. 79 Abs. II CISG werden Geschäfte, in denen eine Seite unter Hinzuziehung von weiteren (Hilfs-)Personen leistet, nach den Regeln der Konvention beurteilt38Siehe nur v. Caemmerer/Schlechtriem/Huber (Fn. 8), Art. 31 Rn. 31 f. (Zulässigkeit des Streckengeschäfts), Rn. 37 (Haftung des Verkäufers für Fehler des Vorlieferanten beim Streckengeschäft); Art. 32 Rn. 26 a (Haftung des Verkäufers für Verstoß des Vorlieferanten gegen Pflichten aus Art. 32 Abs. II CISG); v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll, a. a. O., Art. 79 Rn. 28 (Haftung für eigene Mitarbeiter), Rn. 38 (Haftung für Zulieferanten).. Eine Lösung der Zuordnungsproblematik im Rahmen der Konvention ist daher nach Art. 7 Abs. II CISG zulässig und geboten.e) Die Abgrenzung des »Erfüllungsübernehmers« im Sinne von Art. 79 Abs. II CISG von anderen Personen auf seiten des Schuldners erfolgt in zwei Schritten. Zum einen bedarf es objektiv einer Einschaltung des Dritten zur Erfüllung durch den Schuldner39v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll (Fn. 8), Art. 79 Rn. 36; Neumayer/Ming (Fn. 29), Art. 79 Nr. 9 Fn. 39., und zum anderen ist subjektiv das Bewußtsein des Dritten erforderlich, daß er mit seiner Tätigkeit eine Verbindlichkeit des Schuldners erfüllt40Bianca/Bonell/Tallon, Commentary on the International Sales Law, Mailand 1987, Art. 79 Nr. 2.7.1; v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll (Fn. 8), Art. 79 Rn. 36; Keil, Die Haftungsbefreiung des Schuldners im UN-Kaufrecht, 1993, 152.. Wegen des subjektiven Kriteriums genügt beim Streckengeschäft nicht schon die Lieferung des Dritten an den Käufer, um jenen zum Erfüllungsübernehmer werden zu lassen41v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll (Fn. 8), Art. 79 Rn. 36.. Für die Frage der Abgrenzung zwischen den drei oben geschilderten Fallgestaltungen läßt sich dieser (sicherlich noch nicht abgeschlossenen) Diskussion um die Abgrenzung des »Erfüllungsübernehmers« jedenfalls entnehmen, daß es zentral auf dessen subjektive Sicht der Abläufe bei der Lieferung ankommt. Die Wertungen von Art. 8 CISG verlangen allerdings, daß diese Maßgeblichkeit der subjektiven Sicht gewissen Einschränkungen unterworfen wird42Dieselben Einschränkungen sind m. E. auch im Rahmen von Art. 79 Abs. II CISG zu machen.. So richtet sich die Beurteilung der Lieferung als Fremdlieferung, Eigenlieferung oder Eigenlieferung auf fremden Vertrag entsprechend Art. 8 Abs. I CISG in erster Linie danach, was Lieferant und Lieferungsempfänger einvernehmlich gewollt haben. In zweiter Linie kommt es auf den Willen des Lieferanten an. Dieser ist allerdings nur mit dem Inhalt beachtlich, der sich bei objektiver Auslegung entsprechend Art. 8 Abs. II CISG ergibt. Dieses Abstellen auf die subjektive Zuordnung der Leistung entspricht auch im wesentlichen den Lösungen, die in vielen nationalen Rechtsordnungen für die erörterte Abgrenzung gefunden worden sind43Deutschland: MK Keller (Fn. 37) § 267 BGB Rn. 7-12. Italien: Cian/Trabucchi (Fn. 37), Art. 1180 Nr. 1. Niederlande: Asser/Hartkamp (Fn. 9), Nr. 192. Schweiz: Guhl [Druey] (Fn. 37), S. 215. Vgl. für England: Treitel (Fn. 10), S. 658 f..f) Allerdings bedarf es noch einer weitergehenden Differenzierung. Der Wille des Lieferanten kann sich nämlich sowohl auf einen bestimmten Vertrag, auf den er leisten will, beziehen als auch auf eine bestimmte Rolle, in der er leisten will. Hält man den ersten Anknüpfungspunkt für maßgeblich, wäre die Lieferung im vorliegenden Fall auf den ursprünglichen Kaufvertrag erfolgt, von dessen gelungener Übernahme durch die Herstellerin die Parteien ja fälschlicherweise ausgingen. Die Herstellerin könnte diese Zuordnung dann gegebenenfalls nach den nationalen Regeln über Willensmängel beseitigen. Ist hingegen der zweite Anknüpfungspunkt entscheidend, ist die Lieferung auf den ursprünglichen Kaufvertrag bislang nicht erfolgt. Die Herstellerin wollte zweifellos in eigener Sache liefern und das auch nicht auf einen fremden Vertrag. Wie der letzte Halbsatz zeigt, lassen sich beide Anknüpfungspunkte jedoch nicht vollständig voneinander trennen, was seinen Grund in der Sondergruppe der Eigenlieferung auf fremden Vertrag hat. Allerdings sprechen gegen einen Vorrang des ersten Anknüpfungspunktes zum einen dessen Entfernung von den regelmäßigen tatsächlichen Vorstellungen der Parteien und zum anderen die Unwägbarkeiten der nationalen Rechtsordnungen hinsichtlich der Möglichkeit der Beseitigung der Zuordnung zu einem bestimmten Vertrag durch die Regeln über Willensmängel. In erster Linie entscheidend ist demnach die Rolle, die der Lieferant erkennbar spielen will, mit anderen Worten, ob er den Empfänger in eigener Sache oder lediglich als Helfer beliefern will. Die Sondergruppe der Eigenlieferung auf fremden Vertrag ist folglich nur einschlägig, wenn sich eine als solche erkennbare Lieferung in eigener Sache ausnahmsweise (wiederum erkennbar) auf eine fremde Verpflichtung bezieht. Da für den letzten Fall keinerlei Anhaltspunkte vorliegen und sich im Gegenteil Herstellerin und Käuferin darüber einig waren, daß jene in eigener Sache auf die vermeintlich eigene Verpflichtung lieferte, ist eine der Verkäuferin zuzurechnende und damit die Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. I lit. b CISG ausschließende Lieferung bislang nicht erfolgt. Die oben zitierte gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ist insoweit unrichtig44Vgl. OLG Düsseldorf (Fn. 3). Es überrascht insofern ein wenig, daß es offenbar an einer entsprechenden Rüge der Revision gefehlt hat..g) Im Ergebnis wird der Ausschluß des Aufhebungsrechts der Käuferin jedoch durch die Hilfsüberlegung des Landgerichts gerechtfertigt45Siehe LG Düsseldorf (Fn. 3).. Nach Art. 80 CISG kann sich eine Partei nämlich nicht auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei berufen, soweit sie diese Nichterfüllung durch eine Handlung oder Unterlassung selbst verursacht hat. Durch die Annahme der Maschine von der Herstellerin als deren Eigenlieferung hat es die Käuferin der Verkäuferin unmöglich gemacht, selbige Maschine noch liefern zu lassen. Selbst durch die Lieferung einer zweiten gleichartigen Maschine hätte sie den ursprünglichen Lieferzweck nicht mehr erfüllen können und also verfehlt. Da es im Rahmen von Art. 80 CISG auf ein Verschulden des Gläubigers nicht ankommt, spielt auch ein durch falsche Beratung der Anwälte der Herstellerin verursachter Rechtsirrtum der Käuferin in diesem Zusammenhang keine Rolle46v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll (Fn. 8), Art. 80 Rn. 7; zur fehlenden Entlastung durch Rechtsirrtum vgl. darüber hinaus v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll, a. a. O., Art. 79 Rn. 17.. Neben dem Recht zur Vertragsaufhebung ist wegen der Vereitelung des Liefererfolges durch die Käuferin schließlich auch ein sonst eventuell bestehender Schadensersatzanspruch nach Artt. 45 Abs. I lit. b, 74 ff. CISG ausgeschlossen47v. Caemmerer/Schlechtriem/Stoll (Fn. 8), Art. 80 Rn. 10..3. Vertragsaufhebung wegen unterbliebener Eigentumsverschaffunga) Für diese letzte Aufhebungsmöglichkeit ist wiederum Art. 49 Abs. I lit. a CISG maßgeblich. Der BGH hat es dahingestellt sein lassen, ob die dafür notwendige wesentliche Vertragsverletzung der Verkäuferin vorliegt. Die Käuferin hatte vorgetragen, daß die Verkäuferin ihr entgegen den Abreden im ursprünglichen Kaufvertrag das Eigentum an der gelieferten Maschine nicht übertragen könne. Bereits das ist jedoch zweifelhaft. Von einer wesentlichen Vertragsverletzung wird in diesem Zusammenhang ohnehin nur auszugehen sein, wenn die Herstellerin aufgrund ihres Eigentumsvorbehaltes sofortige Herausgabe verlangen oder die vertragsgemäße Nutzung durch den Käufer unterbinden kann. Eine wesentliche Vertragsverletzung ist folgerichtig ausgeschlossen, wenn eine Ablösung des Drittrechts innerhalbangemessener Zeit möglich ist48v. Caemmerer/Schlechtriem/Schwenzer (Fn. 8), Art. 41 Rn. 21; v. Caemmerer/Schlechtriem/Schlechtriem a. a. O., Art. 25 Rn. 20; Honnold (Fn. 6), Rn. 266.. Bei grenzüberschreitenden Käufen richtet sich die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes (jedenfalls nach erfolgter Lieferung) jedoch nach dem Recht des Bestimmungslandes, hier also nach Schweizer Recht49BGHZ 45, 95; Palandt/Heldrich, BGB, 54. Aufl., Anh. II zu Art. 38 EGBGB Rn. 9.. Daher wäre für einen wirksamen Eigentumsvorbehalt der Herstellerin nach Art. 715 ZGB dessen Eintragung in das entsprechende Register am Sitz der Käuferin erforderlich gewesen50Guhl/Merz/Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 54, 331; Honsell/Koller, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 1. Aufl. 1992, Art. 184 OR Rn. 33; vgl. Bucher, Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 74 ff.. Mangels Eintragung hat die Käuferin somit unbedingtes Eigentum an der Maschine erlangt51Honsell/Koller (Fn. 50), Art. 184 OR Rn. 64.. Es fehlt insoweit überhaupt an einer Vertragsverletzung.b) Der BGH hat das einschlägige Schweizer Recht allerdings zu Recht nicht ermittelt. Das Aufhebungsrecht nach Art. 49 Abs. I lit. a CISG ist nämlich nach Art. 49 Abs. II lit. b no. i CISG verfristet. Bei der fehlenden Eigentumsverschaffung handelt es sich um eine andere Vertragsverletzung im Sinne dieser Vorschrift. Nach den Ermittlungen der Instanzgerichte hat die Käuferin spätestens im November 1991 davon Kenntnis erhalten, daß die Verkäuferin ihr das Eigentum an der Maschine nicht ohne weiteres würde verschaffen können. Eine Vertragsaufhebung hat sie jedoch erstmals Ende März 1992 erklärt. Diese Frist hat der BGH - zu Recht - nicht mehr für angemessen gehalten. Hier zeigt sich, wie gefährlich die Aufhebungsfeindlichkeit des CISG für die Parteien (und ihre Prozeßvertreter) werden kann. Die Rücktrittsrechte aus §§ 325 Abs. 1, 326 BGB kennen nämlich keine der Regelung von Art. 49 Abs. II CISG entsprechenden, automatischen zeitlichen Beschränkungen der Rücktrittsrechte52Jauernig/Vollkommer, BGB, 7. Aufl. 1994, § 326 Nr. 3 a bb; RG, 4. 4. 1904-II 336/04, RGZ 60, 346 (348); RG, 10. 6. 1921-III 514/20, RGZ 102, 262 (264).. Der Schuldner kann den Gläubiger nur über §§ 355, 327 BGB dazu zwingen, Farbe zu bekennen.IV. Zusammenfassung und Ausblick1. Im Streit ist danach noch die von der Käuferin erklärte Aufrechnung mit an sie von der Herstellerin abgetretenen Forderungen gegen die Käuferin. Insoweit hat der BGH die Entscheidung des OLG aufgehoben, da dieses zu Unrecht Vorbringen der Verkäuferin bezüglich des Bestandes der zur Aufrechnung gestellten Forderungen als verspätet abgelehnt hat. Der Streit um die Aufrechnung mit Forderungen der Herstellerin wirft jedoch ein weiteres, besonderes Licht auf den Fall. Da die Herstellerin sich mit ihrer Vertriebsgesellschaft jedenfalls auch wegen Zahlungsrückständen überworfen hat, liegt der Verdacht nahe, daß ihr Verhalten lediglich ein Manöver zur Einbringung der noch offenen Forderungen gegen die Vertriebsgesellschaft war.2. Soweit die Entscheidung des BGH das CISG betrifft, ist sie jedenfalls im Ergebnis zu begrüßen. Der BGH hat zu Recht eine wirksame Vertragsaufhebung verneint und die Entscheidung des Berufungsgerichts insoweit bestätigt. Gerade die hohen Anforderungen, die das CISG an eine Vertragsaufhebung stellt, werden jedoch auch in Zukunft noch für Prozeßstoff sorgen, zumal der BGH weder in dieser noch in der inzwischen ergangenen zweiten Entscheidung hat erkennen lassen, welche Kriterien er für die Frage der Wesentlichkeit eines Vertragsbruchs anzulegen gedenkt.

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