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RIW 2003, 481
Schmidt-Kessel, Martin 
Schmidt-Kessel, Martin
Auf dem Weg zu einem Europäischen Vertragsrecht

RIW 2003, 481 (Heft 7)
I. EinleitungAuslöser der jüngsten politischen Entwicklung ist nunmehr die von den im Europäischen Rat von Tampere vereinigten Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten an die Kommission gerichtete Aufforderung aus dem Jahre 1999:»Im Bereich des materiellen Zivilrechts bedarf es einer allgemeinen Studie über die Frage, ob zur Beseitigung von Hindernissen für das reibungslose Funktionieren von zivilrechtlichen Verfahren die zivilrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten angeglichen werden müssen.«6Europäischer Rat von Tampere (15./16. 10. 1999), Schlussfolgerungen des Vorsitzes, SI(1999)800, Punkt 39.In der daraufhin erarbeiteten Mitteilung der Kommission wie nun auch in ihrem Aktionsplan wachsen zwei Entwicklungen zusammen, die bislang in Teilen nebeneinander verlaufen sind: die generelle Europäisierung des Privatrechts (II.) und die Entwicklung des Gemeinschaftsprivatrechts als der Privatrechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft (III.); in beide ist zunächst einzuführen. Beide Entwicklungen sucht der sodann vorzustellende Aktionsplan (IV.) zu integrieren und zeigt dabei auch einige bislang wenig diskutierte Wege zu einem Europäischen Vertragsrecht auf. Er eröffnet damit einen Ausblick (V.) auf die weitere Entwicklung des europäischen Vertragsrechts.II. Europäisierung des PrivatrechtsUnter dem Schlagwort »Europäisierung des Privatrechts« werden wiederum zwei Vorgänge zusammengefasst, welche sich zwar voneinander letztlich nicht trennen lassen, deren divergierende Zielrichtungen jedoch nicht übersehen werden dürfen: Zum einen kommt es zu einer normativen Europäisierung des Privatrechts durch die verschiedenen Akteure der europäischen wie internationalen Rechtsvereinheitlichung (II.1.), zum anderen finden sich in der Rechtswissenschaft Strömungen, welche mit Macht deren (Re-)Europäisierung betreiben und außerdem umfangreiche Entwürfe zur Vereinheitlichung weiter Teile des Privatrechts erstellt haben und noch erstellen (II.2.).1. Normative EuropäisierungPrimäre Träger des Vorgangs der normativen Europäisierung sind nicht mehr die nationalen Gesetzgeber, Anwender und aufbereitenden Wissenschaftler. Es treten vielmehr Akteure in den Vordergrund, die dem Insider des internationa-len Einheitsrechts zwar seit langem geläufig sind7Nach wie vor wegweisend die Habilitationsschrift von Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975., nun aber für die breite juristische Öffentlichkeit Bedeutung erlangen. Hinzu tritt eine Verschiebung der Gewichte: Mit der Europäischen Gemeinschaft als Akteur mit eigener staatenübergreifender Rechtsordnung, welcher vorrangige Wirkung vor den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zukommt8Siehe die Nachweise unten Fn. 52., besitzt diese Entwicklung ein mächtiges Gravitationszentrum, welches von den übrigen Akteuren nicht übergangen werden kann.Das von der Europäischen Gemeinschaft als stärkster Säule der Europäischen Union gesetzte Privatrecht wird im Anschluss an Müller-Graff9Müller-Graff, Privatrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2. Aufl. 1991, S. 27-29 u.ö.; Müller-Graff, in: Müller-Graff/Zuleeg (Hrsg.), Staat und Wirtschaft in der EG, Kolloquium zum 65. Geburtstag von Prof. Dr. Bodo Börner, 1987, 303, 313 ff.; Müller-Graff, NJW 1993, 13-23; zuletzt etwa Müller-Graff, in: Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 1999, S. 9 [26 ff.]. gewöhnlich als Gemeinschaftsprivatrecht bezeichnet. Seine Bedeutung für die allgemeine Europäisierung des Privatrechts beruht neben seinem Vorrang vor allem auf der wachsenden Auslegungstätigkeit des EuGH10Siehe etwa die Analyse von Klauer, Europäisierung des Privatrechts: der EuGH als Zivilrichter, 1998. In der Zeit danach hat sich die Rechtsprechungsdichte noch deutlich erhöht. Siehe außerdem die unter der Ägide von Schulze entstehenden Casebooks: Schulze, Casebook zum europäischen Privatrecht, 2000; Schulze/Schulte-Nölke, Casebook europäisches Verbraucherrecht, 1999; Saenger, Casebook Europäisches Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht, 2002; Magnus/Wurmnest, Casebook Europäisches Haftungs- und Schadensrecht, 2003. Außerdem Haverkate, Casebook Arbeits und Sozialrecht der EU, 1999.. Das Gemeinschaftsprivatrecht ist jedoch lückenhaft, und bislang haben sich die Organe der Gemeinschaft weit gehend auf die Erweiterung, Überprüfung und Fortentwicklung der bisherigen Rechtsakte konzentriert. Förmliche Gesetzgebungsinitiativen zur Konsolidierung etwa durch eine Zusammenfassung der verbrauchervertraglichen Richtlinien fehlen bislang11Zum Gemeinschaftsprivatrecht weiter unten § 2..Neben der Europäischen Gemeinschaft beschäftigt sich eine ganze Reihe weiterer Einrichtungen mit der Setzung von Einheitsrecht in Europa; ihre Arbeiten erreichen allerdings bei weitem nicht die Breite des Ansatzes der Europäischen Gemeinschaft. Dazu gehört etwa der Europarat, dessen Arbeiten jenseits der Europäischen Menschenrechtskonvention freilich weithin unbekannt geblieben sind12Zu ihm Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, S. 29-39; Kropholler (Fn. 7), S. 68-73. Aus seiner Tätigkeit ist für das Privatrecht besonders das Übereinkommen über die Haftung der Gastwirte für die von ihren Gästen eingebrachten Sachen vom 17. 12. 1962 (BGBl. II 1966, 270) von Interesse.. In manchen Wirtschaftszweigen geben branchenspezifische Organisationen den Ton an, für den internationalen Personen- und Gütertransport in der Luft und auf der Schiene etwa die International Air Transport Association (IATA) und die Zwischenstaatliche Organisation für den internationalen Eisenbahnverkehr (OTIF)13Zur IATA Kropholler (Fn. 7), S. 91 f.; zu OTIF Mutz, in: MünchKomm-HGB Intern. Eisenbahntransportrecht, Vorbem. Rdnr. 5-12.. Besondere Bedeutung für die Rechtsvereinheitlichung in Europa haben schließlich Einrichtungen, die den Vereinten Nationen zuzurechnen sind14Im Bereich der Arbeitsrechtsvereinheitlichung etwa hat die mit der UNO verbundene International Labour Organisation (ILO) besonderes Gewicht (vgl. Kropholler [Fn. 7], S. 52-54). Die UNO-Untergliederung Economic Commission for Europe (ECE, zu ihr Kropholler [Fn. 7], S. 50 f.) hat 1956 das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR, BGBl. II 1961, 1120) mit aus der Taufe gehoben. Sie ist außerdem Urheberin zahlreicher Vertragsformulare (vgl. v. Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl. 1995, Anhang VI). Die United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD, zu ihr Kropholler [Fn. 7], S. 47) hat sich Meriten im Seetransportrecht erworben.. Unter ihnen darf die United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)15Dazu Kropholler (Fn. 7), S. 46-50. heute als für die Privatrechtsvereinheitlichung wichtigste Einrichtung gelten. Ihr Meisterstück hat sie 1980 mit dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, CISG16BGBl. II 1989, 588., geliefert. Die entscheidenden Vorarbeiten zu diesem Übereinkommen hat hingegen die wohl traditionsreichste Institution internationaler Sachrechtsvereinheitlichung geleistet, das Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit)17Dazu Kropholler (Fn. 7), S. 57-59. Ursprünglich ein Geschenk Italiens an den Völkerbund steht es heute auf selbstständiger völkervertraglicher Grundlage.. Die genannten Organisationen sind keine Gesetzgeber. Etlichen von ihnen kommt jedoch durch die in Organisationsstatuten oder in den von ihnen vorbereiteten Konventionen vorgesehenen Verhandlungs- und Änderungsverfahren auch eine eigenständige Funktion in der Setzung und Fortentwicklung des Konventionsprivatrechts zu18Für das hier nicht behandelte internationale Privatrecht darf in diesem Sinne die Haager Konferenz (http://www.hcch.net/) als die führende Einrichtung internationaler Rechtsvereinheitlichung angesehen werden..Die Europäische Gemeinschaft versucht nicht selten, sich die außerhalb ihres unmittelbaren Einflussbereichs geschaffenen Normen und Standards des völkervertraglichen Einheitsprivatrechts zu Eigen zu machen. Prominentestes Beispiel ist die gezielte Rezeption des Konzepts der vertragsgemäßen Beschaffenheit der Ware als Basis der Sachmängelgewährleistung in Art. 35 CISG durch Art. 2 Verbr-KaufRL19In diesem Sinne insb. die Kommission in ihrem ursprünglichen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und -garantien vom 18. 6. 1996, KOM(1995)520 endg., S. 12; Schlechtriem, JZ 1997, 441, 444 f.; Staudenmayer, NJW 1999, 2393, 2394 f.. Die Überschneidung von Anwendungsbereichen und die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Kompetenzverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten führen hier gelegentlich zu schwer wiegenden Konflikten20Vgl. zum Verhältnis von Warschauer Abkommen und der Verordnung 97/2027/EG über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen: R. v. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions, ex parte I.A.T.A. (Q.B.) [2000] 1 Lloyd's Rep. 242, dazu Grief [2000] J.B.L. 92-102. Den Vorrang des CISG vor dem Gemeinschaftsrecht aus »qualitativen« Gründen vertritt etwa Ferrari (in: Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl. 2000, Art. 90 Rdnr. 4)., die freilich nicht den Blick auf die Bereicherung des Lösungsfundus durch jede dieser Quellen verstellen dürfen. Nicht immer lassen sich Konflikte dieser Art durch den Beitritt der Gemeinschaft zu den betreffenden Übereinkommen auflösen, weil diese vielfach nur Staaten zur Ratifikation offen stehen21Vgl. Basedow, in: FS Schlechtriem, 2003, S. 165-187..Das Verhältnis der rechtsgestaltenden Praxis zu den Setzungen internationalen Einheitsrechts ist ambivalent. Besonders im Transportrecht sind deren Standards weit gehend akzeptiert, was angesichts des vielfach zwingenden Charakters der einzelnen Übereinkommen nicht weiter verwundert. Anders liegen die Dinge im internationalen Warenhandel. Im routinierten Massengeschäft machen viele Parteien von der in Art. 6 CISG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, das Übereinkommen zur Gänze auszuschließen22Kritisch zu dieser Praxis Koch, NJW 2000, 910, mit dem berechtigten Hinweis (S. 915), dass eine entsprechende Beratung ggf. die Anwaltshaftung begründen könne. Auch die ICC rät vom Ausschluss des CISG ab: ICC-Sale Contract 6.. Die großeZahl von Entscheidungen zum CISG zeigt freilich dessen überragende Bedeutung für Einzeltransaktionen insbesondere unter mittelständischen Unternehmen23Das CISG ist Mittelstandsrecht: Schmidt-Kessel, ÖJZ 2000, 668, 669.. Die Kautelarpraxis selbst hat sich schließlich vielfach ihre eigenen Standards geschaffen: Internationales Geschäft funktioniert nach international einheitlichen Regeln24Für den Sonderbereich internationaler Anleihen etwa Horn, Das Recht der internationalen Anleihen, 1972..2. Bestrebungen in der WissenschaftSpätestens seit Anfang der 90er-Jahre des 20. Jahrhunderts hat sich - mit Schwerpunkten in den Niederlanden, Deutschland und Italien - die Rechtswissenschaft der Europäisierung des Privatrechts auf breiter Basis angenommen25Am Anfang dieser Verbreiterung dürften in Deutschland die Aufsätze von Müller-Graff (Fn. 9), Kramer, JBl. 1988, 477-489, und Kötz, in: FS Zweigert, 1981, S. 481, sowie Kötz, RabelsZ 56 (1992), 317-319, stehen. Schon früher Hallstein, RabelsZ 28 (1964), 211-231. und seitdem eine Unzahl unterschiedlichster Äußerungen hervorgebracht. Drei Hauptströmungen lassen sich dabei ausmachen, ohne dass diese gegeneinander abgeschlossen oder gar in sich homogen wären: Der Impuls zur Verwissenschaftlichung dürfte auf die Rechtsvergleicher im klassischen Rabelschen Sinne zurückgehen26An ihrer Spitze stehen etwa die Namen Lando, v. Bar, Barendrecht, Basedow, Drobnig, van Gerven, Hondius, Kerameus, Kötz und Schlechtriem. Unter den Jüngeren vor allem auch Hesselink, Kieniniger, Leible und Remien.. Ihnen zur Seite steht eine Gruppe von Rechtshistorikern, deren Programm einer Entwicklung des Europäischen Privatrechts als ius commune aus seinen historischen Grundlagen durch die Person von Reinhard Zimmermann und sein bahnbrechendes Werk The Law of Obligations verkörpert wird27Zu den führenden Köpfen dieser Ströhmung zählen neben Zimmermann etwa Schulze, Gandolfi und Stein, in jüngerer Zeit auch Ranieri. Vgl. die programmatischen Schriften von Zimmermann, JZ 1992, 8-20, und JBl. 1998, 273-293.. Auch diese Gruppe ist nicht ohne Vorläufer28Vor allem Coing, aber auch Koschaker und Wieacker. und unterscheidet sich von anderen Tendenzen der Rechtsgeschichte durch ihre dezidiert dogmenhistorische Ausrichtung29Als paradigmatisch darf insoweit das Wort von Baldus gelten: »Rechtsgeschichte ist zunächst Dogmengeschichte.« (Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen im klassischen römischen Recht und in der modernen Völkerrechtswissenschaft, 1998, S. 44).. Beide Strömungen werden gelegentlich zusammenfassend mit der Bezeichnung »Gemeineuropäisches Privatrecht« versehen30Etwa bei Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, S. 2 f.. Die Dritte Strömung bildet schließlich die große Zahl derer, die - ohne besondere Verwurzelung in einer der beiden komparatistischen Basen - die Dogmatik des Gemeinschaftsprivatrechts betreiben. Ihr wissenschaftlicher Ausgangspunkt ist dementsprechend das Gemeinschaftsrecht selbst31Für diese Richtung steht vor allem Müller-Graff, in jüngerer Zeit auch Franzen, Grundmann und Schulte-Nölke.. Zentraler Untersuchungsgegenstand sind die Rahmenbedingungen des primären Gemeinschaftsrechts für Geltung und Anwendung der Normen auf den verschiedenen Hierarchieebenen32Zuletzt insb. die Arbeiten von Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998; Franzen (Fn. 30), Leible, Wege zum Europäischen Privatrecht, 2003 (im Erscheinen begriffen), und Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003 (im Erscheinen begriffen). Zur Normenhierarchie in der Europäischen Gemeinschaft zuletzt Herwig Hofmann, Normenhierarchien im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000. Eine spezifisch privatrechtliche Aufarbeitung der für das Privatrecht weit gehend neuen Problematik der Hierarchisierung findet sich in der Arbeit von Leible.. Zu dieser dritten Strömung sind außerdem solche Autoren zu rechnen, die sich - zumeist orientiert an den entsprechenden Politiken der Gemeinschaft - mit besonderen Spezialmaterien des Gemeinschaftsrechts befassen, wie etwa dem Gesellschaftsrecht, Bankrecht, Versicherungsrecht oder dem Verbraucherschutzrecht. Ausgewiesene Gegner der Entwicklung finden sich selten33Am ausgeprägtesten wohl Legrand, European legal systems are not converging, (1996) 45 Int'l & Comp.L.Q. 52-81; ders., Sens et non-sens d'un code civile européen, RIDC 1996, 779; ders., Against a European Civil Code, (1997) 60 M.L.R. 44-63; ders., Counterpoint: Law is also Culture, in: Ferrari, The Unification of International Commercial Law, 1998, 245-255. Außerdem Markesinis, ERPL 1997, 519-524.; freilich sind auch bei ihnen erste Anzeichen der Selbstorganisation erkennbar34Insbesondere mit der Tagung »Un droit privé pour l'union européenne?« (30. 1. und 1. 2. 1997 in Reims). Die dort gehaltenen Vorträge sind erschienen in dem von de Vareilles-Sommières herausgegebenen Band: Le droit privé européen, 1998..Die Bedeutung der wissenschaftlichen Bewegung zur Europäisierung des Privatrechts spiegelt sich in ihren neuen Instrumenten. Am nächsten an einem normativen Niederschlag wissenschaftlicher Tätigkeit sind die in verschiedensten Gruppen erarbeiteten Modellregelungen, deren Bezeichnungen je nach Urheberschaft und Zwecksetzung von Restatement über »regelförmige Fixierung gemeinsamer Rechtsvorstellungen« und »Principles of European Contract Law« bis hin zu »Code Européen des Contrats« reichen. Zu diesen Projekten zählen zuvörderst die Principles of European Contract Law (PECL), der Commission on European Contract Law, nach dem Vorsitzenden der Kommission auch Lando-Principles genannt35Zunächst Lando, The Principles of European Contract Law, part I, 1995, nunmehr erweitert Lando/Beale, Principles of European Contract Law, parts I and II, 2000, und Lando u. a., Principles of European Contract Law, part III, 2003.. Daneben treten die nicht speziell auf Europa bezogenen Principles of International Commercial Contracts (PICC)36Herausgegeben von Unidroit, 1994. Eine Überarbeitung und Erweiterung der PICC ist im Gange; zum Stand: http://www.unidroit.org/english/principles/pr-main.htm., welche unter der Ägide von Bonell bei Unidroit entstanden sind und in Ursprung wie Inhalt eine große Nähe zu den Principles of European Contract Law aufweisen. Diesen gegenüber stehen die - weniger einflussreichen - Arbeiten der so genannten Gandolfi-Gruppe an einem Code Européen des Contrats37Gandolfi, Code Européen des contrats, Bd. 1, 2001. Dazu Gandolfi, La condizione nel progetto pavese di un »Codice europeo dei contratti«, in: FS Sturm, 1999, S. 1179-1197.. Weitere Gruppen haben sich mit dem Verfahrens-38Ein Entwurf der sog. Storme-Kommission wurde bereits 1994 veröffentlicht: Storme, Rapprochement du droit judiciaire de l'Union Européenne, 1994., dem Delikts-39Die Gruppe (die sog. Spier-Kommission) hat inzwischen mehrere Publikationen vorgelegt, die jedoch keine Textvorschläge enthalten: Spier, The limits of liability: keeping the floodgates shut, 1996; Spier, The limits of expanding liability: eight fundamental cases in a comparative perspective, 1998; Koziol, Unification of tort law: Wrongfulness, 1998; Spier, Unification of tort law: Causation, 2000. Dazu der Überblick bei Spier/Haazen, ZEuP 1999, 469-493, und van Bebber, ZEuP 2000, 359 f. und dem Trustrecht40Hayton, Principles of European trust law, 1999. befasst. Nicht ohne Einfluss auf die zukünftige Entwicklung werden auch die Arbeiten des in Trento von Mattei und Bussani koordinierten Projekts zur Erarbeitung eines Common Core of European Private Law41Siehe insb. die Website: http://www.jus.unitn.it/dsg/common-core/home.html, sowie die Publikationen Zimmermann/Whittaker, Good Faith in European Contract Law, 2000, und Gordley, The Enforceability of Promises in European Contract Law, 2001. bleiben können.Das wohl ambitionierteste und aussichtsreichste dieser Projekte ist die unter Führung von Christian von Bar 1998 gegründete Study Group on a European Civil Code, die sich zum Ziel gesetzt hat, aufbauend auf den Ergebnissen derLando-Kommission und ihren Principles of European Contract Law innerhalb von sechs Jahren einen Professorenentwurf zum Europäischen Vermögensrecht zu erarbeiten42Siehe die ausführliche Darstellung durch v. Bar, in: EP-Arbeitsdokument JURI 103 DE, S. 134-139, sowie die Internetseite der Study Group: http://www.sgecc.net.. Dieser soll neben dem allgemeinen Vertragsrecht bestimmte Gebiete umfassen, für die jeweils unter Vorsitz eines prominenten Wissenschaftlers eine Arbeitsgruppe gebildet wird; es sind dies das Versicherungsvertragsrecht (Reichert-Facilides, Innsbruck), das Recht der Kreditsicherheiten (Drobnig, Hamburg), Finanzdienstleistungen (Aynès, Paris), außervertragliche Schuldverhältnisse (von Bar, Osnabrück), Eigentumsübertragung bei Mobilien (Lurger, Salzburg) sowie - als Subteams der Arbeitsgruppe Kauf- und Dienstleistungsverträge - das allgemeine Recht der Dienstleistungsverträge (Barendrecht, Tilburg), das Kaufrecht (Hondius, Utrecht) und die Langzeitverträge (Hesselink, Amsterdam). Neben dem inhaltlich wie personell sehr breiten Ansatz zählt zu den besonderen Vorteilen dieses Projekts, dass mit ihm endlich die überfällige Einbindung der politischen Komponente43Vgl. Schmidt-Kessel, JZ 1997, 1052, 1053. gelungen ist: Seit ihrer Gründung ist die Gruppe der Kommission eng verbunden; die deutsche Delegation im ehemaligen K4-Ausschuss, dessen Aufgaben nach In-Kraft-Treten des Vertrags von Amsterdam weit gehend vom Rat der Europäischen Gemeinschaft übernommen worden sind, hat das Projekt dort vorgestellt44Schmidt-Jortzig, AnwBl. 1998, 63, 66., und die Hauptakteure der Gruppe haben für das Europäische Parlament ein umfangreiches Arbeitsdokument erstellt, welches im Oktober 1999 erschienen ist45EP-Arbeitsdokument JURI 103 DE..Zu den neuen von der Europäischen Rechtswissenschaft geschaffenen Instrumenten gehört auch eine neue Generation von Lehrbüchern. Diese setzen - ganz entsprechend ihrer Verortung in den verschiedenen Strömungen der Bewegung - durchaus unterschiedlich an: Den größten Bekanntheitsgrad dürften bislang die Werke rechtsvergleichender Provenienz erlangt haben46Kötz/Flessner, Europäisches Vertragsrecht, Bd. I, 1996; v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, 1996, Bd. II, 1999; Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. I, 2000, Bd. II, 2001; dazu die unter Leitung von van Gerven entstehenden Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe, deren erste Bände bereits erschienen sind: van Gerven, Tort Law, 2. Aufl. 2000, und Beale, Contract Law, 2002. Siehe außerdem Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 1999.. The Law of Obligations von Reinhard Zimmermann wurde für die historische Strömung bereits benannt. In jüngster Zeit finden sich in zunehmenden Maße auch Lehrbücher zum Gemeinschaftsprivatrecht47Benacchio, Diritto privato della Comunitá Europea, 1998; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999; Lipari, Diritto privato europeo, 1997; Quigley, European Community contract law, 1997; dazu die unter der Ägide von Schulze entstehenden Casebooks, siehe oben Fn. 10.. Eine erste Kommentierung seiner einzelnen Rechtsetzungsakte erscheint nach und nach48Im Entstehen bei Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Teil II..Der Kreis schließt sich durch eine Reihe von neuen Zeitschriften, welche die verschiedenen Strömungen und Projekte übergreifen49Außer den im Folgenden Genannten: European Journal of Law Reform (London 1998-2003), Electronic Journal of Comparative Law (Tilburg seit 1997: http://law.kub.nl/ejcl/). Hinzu kommt das ursprünglich unter dem Namen Tulane Civil Law Forum (New Orleans 1973-1992) erschienene Tulane European and civil law forum (New Orleans seit 1993).. Seit 1993 erscheinen in Deutschland die Zeitschrift für Europäisches Privatrecht und in den Niederlanden die European Review of Private Law. Beide haben sich zu zentralen Orten der Diskussion entwickelt und entsprechend etabliert. Seit 1998 ist ihnen in Europa e diritto privato eine wichtige Konkurrenz erwachsen. Speziell den gemeinschaftsrechtlichen Fragen wird die ab Herbst 2003 erscheinende Zeitschrift Gemeinschaftsprivatrecht gewidmet sein. Mitteilungsblätter mit Ankündigungen und Berichten von Veranstaltungen, Vorstellung von Ausbildungsprogrammen und organisatorischen Hinweisen50Dieses Ziel verfolgt vornehmlich der seit 1997 erscheinende Newsletter European Private Law: http://www.jura.uni-freiburg.de/newsletter/NEPL/. Eine ähnliche Funktion erfüllt speziell für das Gemeinschaftsprivatrecht eine Reihe von Informationsblättern diverser Einrichtungen in Brüssel. runden das Bild ab.III. Das GemeinschaftsprivatrechtMit dem Begriff »Gemeinschaftsprivatrecht« wird zunächst schlicht der betroffene Rechtsstoff angesprochen, der privatrechtliche acquis communautaire (III.1.). Damit verbunden ist freilich die ständig wachsende Bedeutung neuer »Spielregeln« in der Anwendung solcher Sätze des Privatrechts, welche einen gemeinschaftsrechtlichen Bezug aufweisen (III.2.). Für beide Bereiche - Gemeinschaftsrecht wie nationale Rechtsordnungen - gehen diese Entwicklungen mit der Etablierung neuer Strukturmerkmale des Privatrechts einher, welche sich aus den verschiedenen Politiken der Gemeinschaft ergeben (III.3.).1. Das GemeinschaftsprivatrechtDas Gemeinschaftsprivatrecht51Zum Ursprung des Begriffs siehe die Nachweise oben Fn. 9., also die Privatrechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft, ist gewachsenes Recht. Es ist eingebettet in eine seit fast 50 Jahren wachsende eigenständige Rechtskultur. Der EG-Vertrag hat eine eigene Rechtsordnung geschaffen, die in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen worden und von den nationalen Gerichten anzuwenden ist. Rechtssubjekte dieser Rechtsordnung sind nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen, denen das Gemeinschaftsrecht Pflichten auferlegen, aber auch Rechte verleihen kann52Grundlegend EuGH, Entscheidungen vom 5. 2. 1963 - Rs. 26/62, Slg. 1963, 1, 25 - Van Gend & Loos, und vom 15. 7. 1964 - Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269 - Costa/E.N.E.L.; weiter etwa 19. 11. 1991 - verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, I-5357, Rdnr. 31 - Francovich u. a.; zuletzt 20. 9. 2001 - Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297, Rdnr. 19 - Courage/Crehan; vgl. Wegener, in: Calliess/Ruffert, Komm. zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl. 2002, Art. 220 Rdnr. 22 ff.; Oppermann (Fn. 12), S. 229-236.. Zu den die Gemeinschaftsrechtsordnung konstituierenden Rechtssätzen zählen in ständig wachsender Zahl auch solche, die das Verhältnis Privater untereinander zum Gegenstand haben. Privatrechtliche Vorschriften oder solche, welche jedenfalls auch privatrechtlichen Wirkungen entfalten, enthält bereits der EG-Vertrag selbst, und zwar schon seit seiner Unterzeichnung 1957. Dazu gehören insbesondere Art. 81 f. (ex 85 f.) EG53EuGH, Urteil vom 20. 9. 2001 - Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297, Rdnr. 22 ff. - Courage/Crehan; Weiß, in: Callies/Ruffert (Fn. 52), Art. 81 Rdnr. 149. In der genannten Entscheidung hat der Gerichtshof über den Wortlaut des Art. 81 EGV unter Hinweis auf den effet utile der Vorschrift hinaus sogar einen privatrechtlichen Schadensersatzanspruch entwickelt: »Die volle Wirksamkeit des Art. 85 EG-Vertrag und insbesondere die praktische Wirksamkeit des in Art. 85 Abs. 1 ausgesprochenen Verbots wären beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist.« (Rdnr. 26). Dessen nähere Ausgestaltung bleibt freilich grundsätzlich den Mitgliedstaaten vorbehalten (Rdnr. 29 ff.)., aberauch etwa Art. 88 (ex 93)54Vgl. Pütz, Das Beihilfenverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag. Verstöße und ihre zivilrechtlichen Folgen im deutschen Recht, 2003; Stockhausen, Beihilfenrechtliche Grenzen einer nationalen Beschäftigungspolitik, Diss. Bonn 2002. und 141 (ex 119) EG55EuGH, Urteil vom 8. 4. 1976 - Rs. 43/75, Slg. 1976, 455, Rdnr. 4 ff. - Defrenne II; Rebhahn, in: Schwarze, EU-Komm., 2000, Art. 141 Rdnr. 8.. Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten kann hingegen nicht als gesichert gelten56Siehe nur die Nachweise bei Epiney, in: Calliess/Ruffert (Fn. 52), Art. 28 Rdnr. 46; Brechmann, ebenda, Art. 39 Rdnr. 51; Becker, in: Schwarze (Fn. 55), Art. 28 Rdnr. 89; Holoubek, ebenda, Art. 49 Rdnr. 40 f.. Dass das Gemeinschaftsrecht darüber hinaus auch auf eine sekundärrechtliche Angleichung des Privatrechts ausgerichtet ist, hat Hallstein bereits 1964 öffentlich ausgesprochen57Hallstein, RabelsZ 28 (1964), 211-231.. Die Gemeinschaft hat - von der allgemeinen juristischen Fachöffentlichkeit lange Zeit kaum wahrgenommen58Ein besonders schlagendes Beispiel ist die lange Zeit zumeist nur Spezialisten bekannte Verordnung (EWG) Nr. 295/91 des Rates vom 4. 2. 1991 über eine gemeinsame Regelung für ein System von Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung im Linienflugverkehr, ABlEG Nr. L 36 vom 8. 2. 1991, S. 5. Dazu etwa Führich, NJW 1998, 1044. - inzwischen in ungeheurem Umfang zivilrechtliche Regelungen erlassen59Die verschiedenen Sammlungen bieten - notwendigerweise - jeweils nur einen unvollständigen Überblick. Siehe etwa die Mitteilung der Kommission (Fn. 2), 13-33 (dort fehlen etwa die vertragsrechtlich relevanten Teile des Transportrechts und des Gesellschaftsrechts); Hommelhoff/Jayme (Hrsg.), Europäisches Privatrecht, 1993 (dort fehlen etwa das Reisevertragsrecht und das Transportrecht). Nunmehr Magnus, Europäisches Schuldrecht, 2002, sowie ders., Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2002. Für den Bereich des Arbeitsrechts demnächst Neumann, Europäisches Arbeitsrecht, 2003. und so in vielen Punkten bereits Grundentscheidungen für die Privatrechtsordnung der Gemeinschaft präjudiziert oder doch vorgeprägt. Dasselbe gilt für die ebenfalls noch nicht befriedigend erschlossene Rechtsprechung des Gerichtshofs in diesem Bereich. Auch soweit die Rechtsetzung durch Richtlinien erfolgt, wird dadurch einheitlich geltendes Gemeinschaftsrecht geschaffen; die gelegentlich zu lesende gegenteilige Behauptung60Etwa Junker, NZA 1999, 1, 3. beruht auf einer Verwechslung von Geltung und Adressierung der betreffenden Normen.Die angesprochene Vorprägung ergibt sich aus dem besonderen Gewicht, welches die Gemeinschaft dem acquis commuautaire, also dem Stand der gemeinschaftsrechtlichen Errungenschaften, beimisst61Dies schlägt sich etwa in den Beitrittsverhandlungen mit den mittel- und osteuropäischen Staaten nieder. Diese haben sich im Vorgriff auf den Beitritt bereits in den vorbereitenden Abkommen zur Übernahme weiter Teile des acquis verpflichtet.. Beim privatrechtlichen acquis handelt es sich um das normative Substrat des politischen Stands der Privatrechtsentwicklung in der Gemeinschaft62Die besondere politische Bedeutung gerade des privatrechtlichen acquis spiegelt sich beispielsweise in der kritischen Frage des Abgeordneten Lehne bei der oben (Fn. 4) erwähnten Anhörung, ob denn die Projekte von v. Bar und Gandolfi das bislang geltende Gemeinschaftsprivatrecht, etwa die E-Commerce-Richtlinie berücksichtigten; vgl. Schmidt-Kessel, ecolex 2001, 245, 246.. Mag er auch lückenhaft und bislang weit gehend ohne äußeres System sein: Die Berücksichtigung des acquis ist eine notwendige Bedingung für den Erfolg eines jeden Versuchs weiterer Vereinheitlichung63Vgl. Neumann/Schmidt-Kessel, VuR 2002, 145..2. Neue Spielregeln bei der RechtsanwendungDie Entwicklung des Gemeinschaftsprivatrechts bringt neue Spielregeln für die Anwendung privatrechtlicher Normen mit sich. Sie ergeben sich aus dem allgemeinen Gemeinschaftsrecht und sind im Zweifelsfalle zum Gegenstand einer Vorlage nach Art. 234, 68 EG zu machen; deutschen Entscheidungen droht ansonsten das Verdikt eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG64Siehe BVerfG, NJW 2001, 1267, und dazu Anm. Voßkuhle, JZ 2001, 924..Zu diesen Spielregeln zählt zunächst der Grundsatz der unmittelbaren Geltung des Gemeinschaftsrechts65EuGH, 5. 2. 1963 - Rs. 26/62, Slg. 1963, 1, 25 - Van Gend & Loos., welcher - je nach Regelungsinhalt und nur auf diesen kommt es an - auch zur Anwendung von gemeinschaftsrechtlichen Rechtssätzen zwischen Privaten führen kann und vielfach führt. Diese Grundregel der unmittelbaren Geltung des Gemeinschaftsrechts ist zwar grundsätzlich in das allgemeine Bewusstsein der Rechtsanwender eingegangen; im Bereich des Privatrechts droht sie freilich durch die reichliche Verwendung des selbstbeschränkenden Instruments der Richtlinie gelegentlich in den Hintergrund gedrängt zu werden. Bekannt ist hier vornehmlich die - von Gerichtshof gegen große Teile der Literatur und gegen mehrere Stellungnahmen von Generalanwälten66EuGH, 14. 7. 1994 - Rs. C 91/92, Slg. 1994, I-3325, Rdnr. 19 ff. - Faccini Dori, sowie die Nachweise bei Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 52), Art. 249 Rdnr. 78-82. durchgehaltene - Ablehnung der horizontalen Direktwirkung von Richtlinien nach Ablauf der Umsetzungsfrist. Jedoch darf nicht übersehen werden, dass der Gerichtshof mit der weiten Fassung des Staatsbegriffs (Einbeziehung der öffentlichen Arbeitnehmer), dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung und der Francovich-Haftung der Mitgliedstaaten vielfach funktional entsprechende Ergebnisse erzielt67Siehe Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 52), Art. 249 Rdnr. 82..Die zweite entscheidende Grundregel, der Vorrang des Gemeinschaftsrechts68EuGH, 15. 7. 1964 - Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269 f. - Costa/E.N.E.L., sowie die Nachweise bei Wegener, in: Calliess/Ruffert (Fn. 52), Art. 220 Rdnr. 22., verstärkt ein im Privatrecht bislang zwar ungewohntes, aber nicht unbekanntes Strukturelement, nämlich die Hierarchisierung der Privatrechtsordnung. Diese Hierarchisierung kann zu Konflikten mit gängigen Argumentationsfiguren führen, etwa wenn die Konkurrenz einer allgemeinen Norm des Gemeinschaftsrechts zu einer spezielleren nationalen in Frage steht: Hier konfligieren der Vorrang des Gemeinschaftsrechts und der Vorrang der spezielleren Norm69Vgl. Schmidt-Kessel, JZ 1998, 1135, 1136-1138.. Eine besondere Eigentümlichkeit erlangt ein solcher Konflikt, wenn es in beiden Fällen um Regeln geht, welche zur Disposition der Parteien stehen. In gewissen Grenzen ist die Lösung solcher Konflikte über Konkretisierungsbefugnisse der Mitgliedstaaten denkbar70Vgl. Schmidt-Kessel, JbJZivRWiss 2000, 61, 78 f..Weit weniger verinnerlicht haben die nationalen Rechtsanwender - erfahrungsgemäß - die beiden wichtigsten nachgeordneten »Spielregeln«, den Grundsatz des effet utile und das besondere Gewicht der teleologischen Auslegung. Mit effet utile beschreibt das Gemeinschaftsrecht das Gebot effizienter Rechtsanwendung, welches sowohl einen verfahrensrechtlichen als auch einen materiell-rechtlichen Aspekt aufweist: Die Ausgestaltung derjenigen Verfahren, in welchen Gemeinschaftsrecht durchgesetzt wird, ist grundsätzlich - d. h. abgesehen von besonderen gemeinschaftsrechtlichen Regeln etwa im Bereich des internationalen Verfahrensrechts - den Mitgliedstaaten überlassen. Dabei stellt das Gemeinschaftsrecht zwei generelle Anforderungen an die nationalen Verfahren. Zum Ersten darf es zu keiner Diskriminierung gemeinschaftsrechtlich begründeter Rechtspositionen gegenüber entsprechenden auf nationalem Recht beruhenden kommen, und zum Zweiten darf das nationale Pro-zessrecht die Durchsetzung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren71EuGH, 16. 12. 1976 - Rs. 33/76, Slg. 1976, 1989, Rdnr. 6 - Rewe/Landwirtschaftskammer Saarland; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 52), Art. 249 Rdnr. 28.. Hierhin gehört etwa das unlängst von Gerichtshof bekräftigte Gebot, die Wirksamkeit einer Klausel nach der AGB-Richtlinie von Amts wegen zu prüfen72EuGH, 27. 6. 2000 - Rs. C-240/98 u.a., Slg. 2000, I-4941, Rdnr. 26 - Océano Grupo Editorial SA.. Materiell führt das Effizienzgebot dazu, dass die gemeinschaftsrechtlich begründeten Positionen auch mit den entsprechenden Rechtsfolgen versehen werden müssen. Zu den bekanntesten Beispielen hierfür gehört die Draehmpahl-Entscheidung des Gerichtshofs, in welcher er die nach § 611a Abs. 2 BGB a. F. von einem benachteiligenden Arbeitgeber zu leistende Entschädigung wegen Diskriminierung auf Grund des Geschlechts als gemeinschaftsrechtswidrig verwarf, weil damit die effektive Durchsetzung des Diskriminierungsverbots nicht gewährleistet sei73EuGH, 22. 4. 1997 - Rs. C-180/95, Slg. 1997, I-2195, Rdnr. 24 ff. - Draehmpahl.. Ebenfalls unter Hinweis auf den effet utile hat der Gerichtshof in jüngster Zeit Art. 81 (ex 85) EG sogar einen gemeinschaftsrechtlichen Schadensersatzanspruch entnommen74EuGH, 20. 9. 2001 - Rs. C-453/99, Slg. 2001, I-6297, Rdnr. 26 - Courage/Crehan..Eng mit dem Grundsatz des effet utile verbunden ist die Prägung der Auslegung von Gemeinschaftsrechts durch das telos der betreffenden Norm. Der Zweck von Rechtsakten der Gemeinschaft wird nicht selten zur Begründung einer vom Wortlaut der betreffenden Norm nicht besonders gestützten Auslegung herangezogen. Die bereits erwähnte Entscheidung zu Art. 81 (ex 85) EG lässt sich insoweit auch hier als ein Beispiel anführen. Ebenfalls auf den Zweck der betreffenden Vorschriften hat der Gerichtshof - übrigens gegen die Stimme von GA Jacobs - seine Entscheidung der Rechtssache Unilever Italia gegen Central Food gestützt: Italien hatte durch den Erlass von Etikettierungsvorschriften gegen die in Art. 9 der Richtlinie 83/189/EWG geregelte nationale Stillhaltepflicht bei neuen technischen Vorschriften verstoßen. Central Food hatte unter Hinweis auf die italienischen Vorschriften Ware als vertragswidrig zurückgewiesen, woraufhin Unilever den Kaufpreis einklagte; die Klägerin vertrat die Auffassung, der Verstoß gegen die Richtlinie verbiete die Anwendung der italienischen Vorschriften auch bei der Bestimmung der Vertragsgemäßheit der Ware. Der Gerichtshof trat dieser Auffassung - für welche sich im Text der Richtlinie selbst nur schwer eine ausdrückliche Stütze finden lässt - unter Hinweis auf den Zweck der Richtlinie bei; diese solle nämlich die Beeinträchtigung der Verwendung oder Vermarktung von Erzeugnissen durch neue technische Vorschriften vermeiden75EuGH, 26. 9. 2000 - Rs. C-443/98, Slg. 2000, I-7535, Rdnr. 46 ff. - Unilever Italia/Central Food.. Sowohl dieses besondere Gewicht teleologischer Auslegung als auch das Gebot des effet utile können Resultate bewirken, welche angesichts des schlichten Texts des betreffenden Gemeinschaftsrechtsakts überraschen mögen76Zuletzt etwa EuGH, 12. 3. 2002 - Rs. C-168/00 (noch nicht in der amtlichen Sammlung) - Simone Leitner..3. Politiken der Gemeinschaft als neue Strukturmerkmale des PrivatrechtsDie Struktur des Gemeinschaftsprivatrechts ist - wie die des Gemeinschaftsrechts überhaupt - geprägt von den Politiken der Gemeinschaft, wie sie in den einzelnen Titeln des EGVertrags niedergelegt sind. Die jeweilige Rechtsetzungskompetenz der Gemeinschaft ergibt sich - von Art. 308 (ex 235) EG abgesehen - aus den Regelungen über die betreffende Politik. Verstärkt wird diese Ausrichtung der Rechtsetzung an den Politiken durch die entsprechende Gliederung der Kommission. Hauptsächliche Folge dieser Struktur ist die sektorale Begrenzung privatrechtlicher Rechtsakte. In diesem sektoriellen Ansatz wurzelt ursprünglich auch die Binnenmarktkompetenz nach Art. 95 (ex 100 a) EG, die sich freilich auf Grund der Breite des Binnenmarktkonzepts zu einer Art Generalklausel der Privatrechtsvereinheitlichung entwickelt hat. Sie trüge nach richtiger Auffassung sogar die Kodifikation des gesamten Vermögensrechts durch die Gemeinschaft77Baldus, in: Barrett/Bernardeau, Towards a European Civil Code, 2002, S. 89 ff.; allerdings sind die damit verbundenen politischen Risiken wegen der bei einer - gegebenenfalls entgegen dieser Auffassung erfolgenden - Aufhebung der Kodifikation durch den Gerichtshof drohenden Schäden derart groß, dass sich stattdessen die Schaffung einer gesonderten Kompetenznorm empfiehlt.Zu den Politiken der Gemeinschaft gehört bislang nicht die Rechtspolitik als solche, jedenfalls nicht in dem Umfang, wie dies einem deutschen Verständnis von Rechtspolitik entspricht. Es gibt dementsprechend bislang keine allgemeine Rechtspolitik der Gemeinschaft auf dem Gebiet des Privatrechts. Ohne die Entwicklung einer solchen Politik durch die Gemeinschaft ist eine Kodifikation des Privatrechts ausgeschlossen. Mit ihrer Mitteilung vom Juli 2001 hat die Kommission die Entwicklung einer allgemeinen Politik auf dem Gebiet des Privatrechts begonnen. Sie hat dabei vier Optionen zur Diskussion gestellt, nämlich die Lösung festgestellter Probleme dem Markt zu überlassen (Option I), gemeinsame Grundsätze des Europäischen Vertragsrechts auszuarbeiten (Option II), das bereits geltende EG-Vertragsrecht zu verbessern (Option III) oder ein neues Rechtsinstrument zum Europäischen Vertragsrecht zu erlassen (Option IV). Die nachfolgende Diskussion drehte sich um diese vier Optionen78Siehe v. Bar, ZEuP 2001, 799; Charbit, Petit Affiches 2001, Nr. 235, 8, Nr. 236, 4; van Gerven, ELR 2002, 156; Grundmann, NJW 2002, 393; ders., RIW 2002, 329; Heuzé, JCP 2002, I, 152; Huet, D. 2002, Chron. 2611; Leible, EWS 2001, 471; Malinvaud, D. 2002, Chron. 2452; Schulte-Nölke, JZ 2001, 917; Staudinger, VuR 2001, 353; Wearherill, Journal of Consumer Policy 2001, 339.. Das Europäische Parlament forderte in seiner Reaktion von der Kommission die Vorlage eines Aktionsplans79Entschließung des Europäischen Parlaments zur Annäherung des Zivil- und Handelsrechts der Mitgliedstaaten vom 15. 11. 2001, ABlEG Nr. C 140E vom 13. 6. 2002, S. 538. Siehe auch den vorbereitenden Bericht des Abgeordneten Lehne, A5-0384/2001 vom 6. 11 2001. Der Rechtsausschuss des Parlaments hat zur Vorbereitung dieses Berichts am 21. 11. 2000 eine Expertenanhörung durchgeführt; siehe den Bericht von Schmidt-Kessel, ecolex 2001, 245., während der Rat in seinem am 16. 11. 2001 angenommenen Bericht die Fortsetzung des Konsultationsprozesses für notwendig hielt80Vgl. den verabschiedeten Text des letzten Entwurfs http://register.consilium.eu.int/pdf/de/01/st13/13017d1.pdf..IV. Der AktionsplanMit ihrem Aktionsplan geht die Kommission nunmehr einen Schritt weiter: Aufbauend auf einer breiten Analyse der Sachlage (IV. 1.) schlägt sie ein Paket von Maßnahmen (IV. 2.) vor. Zu diesen gehört nicht die Schaffung eines Europäischen Zivilgesetzbuchs, wie das Option IV der Mitteilung entsprochen hätte. Jedoch hält sich die Kommission dieseOption für die fernere Zukunft offen. Sie versteht den Aktionsplan vornehmlich als »Stufe des Diskussionsprozesses über die Entwicklung des europäischen Vertragsrechts«81Aktionsplan Nr. 3, KOM(2003)68 endg., S. 5..1. Die AnalyseDie Kommission arbeitet in ihrer im Wesentlichen auf die Ergebnisse der Konsultation gestützten Analyse vor allem zwei Punkte heraus, an denen sie Handlungsbedarf sieht. Das betrifft zum einen die aufgetretenen Inkohärenzen des Gemeinschaftsprivatrechts selbst (IV.1.a) und zum anderen die bestehenden Behinderungen des Binnenmarktes (IV.1.b).a) Inkohärenzen des geltenden GemeinschaftsprivatrechtsDie Kommission listet zahlreiche Inkohärenzen des geltenden Gemeinschaftsprivatrechts auf, deren Beseitigung sie grundsätzlich für geboten hält. Dazu zählen insbesondere Fälle divergierender Rechtsfolgen bei weit gehend identischem Sachverhalt, wie das etwa bei den verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsrechten und Informationspflichten festzustellen ist82Aktionsplan Nr. 16, KOM(2003)68 endg., S. 8.. Ein weiterer Punkt ist die Kollision verschiedener Rechtsakte etwa wiederum bei den Widerrufsrechten oder - und dabei partiell auch mit Einheitsrecht anderen Ursprungs - bei Pauschalreisen und der Haftung für Unfälle im Luftverkehr83Aktionsplan Nr. 17, KOM(2003)68 endg., S. 9.. Als problematisch erscheint der Kommission schließlich auch das Nebeneinander verschiedener legislativer Ansätze in ein und derselben Richtlinie, wie dies etwa in der E-Commerce-Richtlinie hinsichtlich des auf Marketing und auf Verträge anwendbaren Rechts oder in der Handelsvertreterrichtlinie im Hinblick auf den Ausgleichs- oder Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters der Fall ist84Aktionsplan Nr. 18, KOM(2003)68 endg., S. 9..Hinzu treten Umsetzungsprobleme: Die Mitgliedstaaten werden durch die Richtlinien nicht selten vor die Wahl gestellt, entweder überschießend umzusetzen oder eine Zersplitterung des eigenen Rechts in Kauf zu nehmen85Aktionsplan Nr. 22, KOM(2003)68 endg., S. 10.. Letzteres zieht bisweilen ein Nebeneinander von autonom-nationalem Recht und Umsetzungsrecht nach sich86Aktionsplan Nr. 23, KOM(2003)68 endg., S. 10 f.. Die häufige Minimalharmonisierung führt außerdem dazu, dass die angestrebte Vereinheitlichung nicht erreicht wird87Aktionsplan Nrn. 24, 50, KOM(2003)68 endg., S. 11, 16 f..Als ein Grund für die zahlreichen Inkonsequenzen macht die Kommission das Fehlen einer einheitlichen Begrifflichkeit des Gemeinschaftsprivatrechts aus, welche unter dem sektoriellen Ansatz zu Unsicherheiten über die Bedeutung gleicher Begriffe in verschiedenen Rechtsakten führt88Aktionsplan Nrn. 18-21, KOM(2003)68 endg., S. 9 f.. Überhaupt wird die Anknüpfung der privatrechtlichen Regelungen an die verschiedenen Politikfelder der Gemeinschaft als Problem erkannt, wenngleich die Kommission betont, in der auf die Mitteilung folgenden Konsultationsrunde sei von keiner Seite gefordert worden, den sektoriellen Ansatz als solchen aufzugeben89Aktionsplan Nr. 14, KOM(2003)68 endg., S. 8.. Das unausgesprochene politische Ziel ist also die - vorläufige - Beibehaltung der Beschränkung der Zivilrechtsvereinheitlichung auf die verschiedenen Politiken der Gemeinschaft, die freilich durch gewisse übergreifende Maßnahmen abgemildert werden soll.b) BinnenmarktrelevanzDie Kommission sieht das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes behindert90Aktionsplan Nrn. 5, 15, KOM(2003)68 endg., S. 6, 11. und erklärt damit - ohne ausdrücklichen Bezug auf die Norm - die Kompetenz des Art. 95 EG für eröffnet. Behinderungen ergeben sich nach ihrer Auffassung insbesondere durch Probleme im Zusammenhang mit dem Abschluss, der Auslegung oder der Anwendung grenzübergreifender Verträge. Potenzielle Vertragsparteien würden dadurch vom Abschluss solcher Verträge abgehalten. Außerdem seien die Kosten für grenzüberschreitende Geschäfte erhöht91Siehe auch Aktionsplan Nr. 34, KOM(2003)68 endg., S. 13.. Für Verbraucher komme hinzu, dass gerade der - politisch gewollte - aktive Verbraucher durch Art. 5 EVÜ nicht geschützt sei92Aktionsplan Nr. 31, KOM(2003)68 endg., S. 12..Wichtigste Quelle von Problemen ist nach Auffassung der Kommission zwingendes nationales Recht93Aktionsplan Nrn. 26-32, KOM(2003)68 endg., S. 11 f.. Die Möglichkeit der Rechtswahl sein insoweit nicht immer hilfreich: Sie sei vielfach nicht durchsetzbar94Aktionsplan Nr. 29, KOM(2003)68 endg., S. 12. und bei Sicherheiten ohnehin weit gehend ausgeschlossen95Aktionsplan Nr. 41, KOM(2003)68 endg., S. 14.. Außerdem führe die vor der Wahl erforderliche Ermittlung des Inhalts der betreffenden Rechtsordnungen zu einer Steigerung der Rechtsberatungskosten, welche insbesondere kleine und mittlere Unternehmen treffe96Aktionsplan Nr. 30, KOM(2003)68 endg., S. 12.. Auch erlaube die Rechtswahl regelmäßig nicht die Überwindung international zwingender Normen97Aktionsplan Nr. 27, KOM(2003)68 endg., S. 11.. Schwierigkeiten bereite dies etwa im Bereich des Transportrechts98Aktionsplan Nr. 49, KOM(2003)68 endg., S. 16.. Die Kommission macht außerdem darauf aufmerksam, dass auch dispositivem Recht wegen der beschränkten Verhandlungsmöglichkeiten »de facto« zwingende Qualität zukommen könne99Aktionsplan Nr. 32, KOM(2003)68 endg., S. 12..Außer diesem generellen Problem spricht die Kommission eine ganze Reihe spezieller Divergenzen an, für welche die Konsultation einen behindernden Charakter ergeben hat: Das gilt insbesondere für den Vertragsschluss und die unterschiedlichen Formerfordernisse100Aktionsplan Nr. 35, KOM(2003)68 endg., S. 13.. Es gilt weiter für die Behandlung von AGB, namentlich die divergierenden Erfordernisse der Einbeziehung101Aktionsplan Nr. 36, KOM(2003)68 endg., S. 13. und Maßstäbe der Inhaltskontrolle102Aktionsplan Nr. 37, KOM(2003)68 endg., S. 13., welche die gemeinschaftsweite Verwendung einheitlicher Bedingungen weit gehend ausschließen103Aktionsplan Nr. 38, KOM(2003)68 endg., S. 13 f.. Weitere Punkte sind die verschiedenen Anforderungen und Schranken für Haftungsausschlüsse und -beschränkungen104Aktionsplan Nr. 38, KOM(2003)68 endg., S. 14. sowie die sehr unterschiedlichen Rügeerfordernisse, welche den Käufer mangelhafter Ware treffen105Aktionsplan Nr. 40, KOM(2003)68 endg., S. 14.. Besondere Schwierigkeiten bereiten auch die Bereiche Sicherheiten und Finanzierung106Aktionsplan Nr. 41, KOM(2003)68 endg., S. 14.: Im grenzüberschreitenden Verkehr sind die Parteien vielfach auf erheblich teurere Sicherungsmittel angewiesen als national107Aktionsplan Nr. 43, KOM(2003)68 endg., S. 15.. So seinen etwa manche Sicherungsformen in einigen Ländern unbekannt, wie etwa bestimmte Weiterungen des Eigentumsvorbehalts108Aktionsplan Nr. 42, KOM(2003)68 endg., S. 14 f. oderdas - insbesondere für das Leasinggeschäft bedeutsame - Sicherungseigentum109Aktionsplan Nr. 45, KOM(2003)68 endg., S. 15.. Das Factoring werde durch unterschiedliche Abtretungsregeln behindert110Aktionsplan Nr. 46, KOM(2003)68 endg., S. 15 f.. Schließlich bestehe bei Finanzdienstleistern eine besondere Abhängigkeit ihrer Produkte vom nationalen Regelungsumfeld111Aktionsplan Nr. 47, KOM(2003)68 endg., S. 16.. Das erklärt etwa Schwierigkeiten der Kreditsicherung112Aktionsplan Nr. 44, KOM(2003)68 endg., S. 15. oder der Gestaltung von Versicherungsprodukten113Aktionsplan Nr. 48, KOM(2003)68 endg., S. 16..2. Die vorgeschlagenen MaßnahmenDie Kommission betont, es stehe ein langwieriger Konsultations- und Diskussionsprozess bevor, und sie wolle den Konsultationscharakter des gesamten Vorgangs bewahren114Aktionsplan Nr. 2, KOM(2003)68 endg., S. 5.. Gleichwohl enthält der Aktionsplan Vorschläge für Maßnahmen, welche letztlich auf eine Kombination der Optionen II und III der vorangegangenen Mitteilung hinauslaufen und diese um die Förderung der Ausarbeitung Allgemeiner Geschäftsbedingungen erweitern.a) Verbesserung der Qualität des Gemeinschaftsrechts: der ReferenzrahmenDie Kommission strebt zunächst die Verbesserung der Qualität des Gemeinschaftsprivatrechts an115Aktionsplan Nrn. 55-58, KOM(2003)68 endg., S. 18 f.. Dies passt in die politische Landschaft, in welcher ein intensives Bemühen um die Verbesserung der Rechtsetzungsqualität an der Tagesordnung und Gegenstand zahlreicher Deklarationen und Konsultationsdokumente der Gemeinschaft ist116Siehe die umfangreichen Nachweise bei Aktionsplan Nrn. 69-74, KOM(2003)68 endg., S. 22-24.. Angestrebt werden dementsprechend eine kohärentere Ausgestaltung, Verbesserung und Konsolidierung des vertragsrechtlichen acquis communautaire; dies soll im Wege der Konsolidierung, Kodifizierung und gegebenenfalls Neufassung des bisherigen Regelungsbestands geschehen117Aktionsplan Nr. 77, KOM(2003)68 endg., S. 24.. Als auf diesem Wege kaum lösbar dürfte sich freilich das von der Kommission angesprochene Problem der Qualität von Änderungen in erster Lesung des Parlaments oder des Rats118Aktionsplan Nr. 80, KOM(2003)68 endg., S. 25. erweisen. Insbesondere die Parlamentarier dürften sich insoweit nur schwer einbinden lassen.Das von der Kommission zur Orientierung und Disziplinierung ins Auge gefasste Instrument ist ein informelles - der gemeinsame Referenzrahmen119Aktionsplan Nrn. 59-68, KOM(2003)68 endg., S. 19 ff.. Dabei wird es sich um ein der Öffentlichkeit zugängliches Dokument handeln, welches gemeinsame Grundsätze und Begriffe im Bereich des europäischen Vertragsrechts festlegt und den Gemeinschaftsorganen bei der kohärenteren Ausgestaltung des gemeinschaftsrechtlichen Vertragsrechts helfen soll120Aktionsplan Nr. 59, KOM(2003)68 endg., S. 19.. Zwecke dieses Rahmens sind zunächst die Erstellung einer Arbeitsgrundlage für die Kommission zur Verbesserung und Gewährleistung der Kohärenz des geltenden wie künftigen Gemeinschaftsrechts, weiter die informelle Annäherung der nationalen Vertragsrechte und schließlich die Schaffung einer Basis für die Prüfung der Erforderlichkeit eines nicht sektoriellen Ansatzes im Bereich des europäischen Vertragsrechts, heißt: die Schaffung eines allgemeinen Instruments121Aktionsplan Nrn. 62, 64, KOM(2003)68 endg., S. 19, 20 f..Leitender Grundsatz dieses Referenzrahmens soll die Vertragsfreiheit sein122Aktionsplan Nrn. 62, 64, KOM(2003)68 endg., S. 19, 20 f.. Als voraussichtliche Inhalte benennt die Kommission123Aktionsplan Nr. 63, KOM(2003)68 endg., S. 20. eine Behandlung derjenigen Vertragsarten, die im grenzüberschreitenden Verkehr von Bedeutung sind, wie Kauf- und Dienstleistungsverträge, außerdem allgemeine Bestimmungen über Abschluss, Wirksamkeit und Auslegung von Verträgen sowie über Erfüllung, Nichterfüllung und die daraus resultierenden Ansprüche, weiter das Recht der Sicherheiten an beweglichen Sachen und der ungerechtfertigten Bereicherung. Rat und Parlament haben außerdem eine Behandlung des Delikts- und des Sachenrechts gefordert, worauf die Kommission zwischenzeitlich mit der Vergabe einer Studie zu deren Verhältnis zum Vertragsrecht an die Study Group on a European Civil Code reagiert hat.Als Basisquellen für den zu erstellenden Referenzrahmen benennt die Kommission124Aktionsplan Nr. 63, KOM(2003)68 endg., S. 20. die nationalen Rechtsordnungen, deren gemeinsame Nenner und Grundsätze sowie gegebenenfalls ermittelbare beste Lösungen, außerdem die nationale Rechtsprechung und die bestehende Vertragspraxis und schließlich den EG-Besitzstand und die einschlägigen internationalen Instrumente, insbesondere das CISG. Ziel ist also die Bündelung von normativer und wissenschaftlicher Europäisierung des Privatrechts und des Gemeinschaftsprivatrechts. Organisatorisch soll dementsprechend an die vorhanden Forschungsarbeiten angeknüpft werden; die Förderung neuer Forschungen dient kommt hingegen lediglich zur Füllung noch bestehender Lücken in Betracht125Aktionsplan Nr. 66, KOM(2003)68 endg., S. 21 f..b) Förderung der Ausarbeitung von StandardvertragsklauselnDie Kommission betont außerdem den Nutzen von einheitlichen Standardvertragsklauseln126Aktionsplan Nrn. 82-85, KOM(2003)68 endg., S. 25 f. und möchte deren Ausarbeitung fördern. Zu diesem Zwecke sollen eine Auflistung der existierenden einschlägigen Initiativen erfolgen und eine Website eingerichtet werden127Aktionsplan Nrn. 86 f., KOM(2003)68 endg., S. 26.. Weiter will die Kommission Leitlinien für die Ausarbeitung von Standardbedingungen erarbeiten128Aktionsplan Nr. 88, KOM(2003)68 endg., S. 26 f.. Hingegen sollen die gemeinschaftsrechtlichen wie nationalen Regeln der Inhaltskontrolle offenbar unangetastet bleiben129Vgl. Aktionsplan Nr. 88, KOM(2003)68 endg., S. 26 f.; Staudenmayer, EuZW2003, 165, 169..c) Überlegungen zur Zweckmäßigkeit nicht sektorspezifischer Maßnahmen: ein optionelles Instrument?Nach Auffassung der Kommission hat schließlich die Konsultation einen Bedarf nach weiteren Überlegungen über nicht sektorspezifische Maßnahmen im Bereich des europäischen Vertragsrechts ergeben130Aktionsplan Nr. 89, KOM(2003)68 endg., S. 27.. Sie stellt daher die Idee eines optionellen Instruments für grenzüberschreitende Verträge zur Debatte131Aktionsplan Nr. 90, KOM(2003)68 endg., S. 27., dessen Anwendungsvoraussetzungen offenbar kollisionsrechtlicher Natur sein sollen132Vgl. Aktionsplan Nr. 90, KOM(2003)68 endg., S. 27; Staudenmayer, EuZW 2003, 165, 169.. Die Kom-mission fragt nach Stellungnahmen zu Zweckmäßigkeit, möglicher Form, Inhalt und Rechtsgrundlage eines solchen Instruments133Aktionsplan Nrn. 92-97, KOM(2003)68 endg., S. 27 f.. Als Form kommen vor allem eine Verordnung oder eine Empfehlung in Betracht, wobei die wenigen Äußerungen im Schrifttum zur Frage der Eignung einer Empfehlung für eine kollisionsrechtliche Rechtswahl diese bejahen134Dafür Staudinger, VuR 2001, 353, 358; vgl. Staudenmayer, EuZW 2003, 165, 169.. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob die Optionalität über ein Opt-in oder Opt-out gesteuert werden soll. Außerdem muss das Verhältnis des - grundsätzlich auch im Einzelnen dispositiven135Zwingendes Recht ist freilich auch für das Instrument selbst vorgesehen: Staudenmayer, EuZW 2003, 165, 170. - Instruments zu zwingendem nationalem Recht sowie zu völkervertraglichem Einheitsrecht wie dem CISG geklärt werden. Inhaltlich stellt sich die Kommission vor, das Instrument weit gehend aus dem Referenzrahmen zu entwickeln.V. AusblickNimmt man die durch die Mitteilung und den Aktionsplan der Kommission aufgezeigten Perspektiven zusammen, ist für das Gemeinschaftsprivatrecht mit einer doppelten Entwicklung zu rechnen: Zum einen wird es im organisatorischen Rahmen der Gemeinschaft und unter maßgebender Berücksichtigung des acquis communautaire zur Ausarbeitung eines - von der Kommission nunmehr als Referenzrahmen bezeichneten - Restatements des Europäischen Privatrechts kommen (Option II der Mitteilung der Kommission), zum anderen wird die Gemeinschaft auf der begrifflichen und systematischen Basis dieses Restatements zu einer Konsolidierung des geltenden Gemeinschaftsprivatrechts schreiten (Option III der Mitteilung der Kommission).Der zeitliche Horizont der Entwicklung ist sehr unterschiedlich, je nachdem um welche Maßnahme es geht: Während die Förderung einheitlicher Standardbedingungen bereits im Jahre 2004 anlaufen könnte136Aktionsplan Nr. 53, KOM(2003)68 endg., S. 17., kann der Referenzrahmen - schon auf Grund der erforderlichen Verfahren zur Vergabe der Forschungsfördermittel - frühestens 2007/2008 vorgelegt werden137Aktionsplan Nr. 53, KOM(2003)68 endg., S. 17 f.; Staudenmayer, EuZW 2003, 165, 170.. Erst danach könnten sich die Verbesserung des Gemeinschaftsrechts und gegebenenfalls die Ausarbeitung des optionalen Instruments an diesem Referenzrahmen orientieren.

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