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RIW 1997, 957
 
LG Kiel
Beurkundung eines deutschen Verschmelzungsvertrags durch österreichischen Notar

LG Kiel, Entscheidung vom 25. April 1997 - 3 T 143/97;

LG Kiel vom 25.04.1997 - 3 T 143/97
RIW 1997, 957 (Heft 11)
Sachverhalt:Im September 1996 haben die R. eG in F. als übertragende Gesellschaft und die R. eG in N. als übernehmende Gesellschaft, beide mit Sitz in Deutschland, die Verschmelzung beider Genossenschaften beschlossen. Der Verschmelzungsvertrag wurde von dem öffentlichen Notar Dr. K. mit Sitz in I./Österreich beurkundet. Der beteiligte Notar hat bei dem AG Kiel beantragt, die Verschmelzung der R. eG in F. mit der R. eG in N. in das Genossenschaftsregister einzutragen. Diesen Antrag hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages durch einen ausländischen Notar dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung gem. § 6 Umwandlungsgesetz nicht genüge. Hiergegen wendet sich die betroffene Genossenschaft mit der Erinnerung, der die Rechtspflegerin und der Richter des Amtsgerichts nicht abgeholfen haben. Die nunmehr als Beschwerde geltende Erinnerung hatte Erfolg. Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts wurde angewiesen, den Antrag der betroffenen Genossenschaft unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut zu bescheiden.Aus den Gründen:»Die Kammer ist zunächst mit der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (vgl. Scholz-Priester, GmbHG § 53 Rdnr. 72 m. w. N.) der Auffassung, daß Übertragungsakte zwischen deutschen Gesellschaften gem. Artikel 11 Abs. 1 erste Alternative, 11 Abs. 5 EGBGB den Formerfordernissen deutschen Rechts unterliegen (Wirkungsstatut), mit der Folge, daß der Verschmelzungsvertrag gem. § 6 Umwandlungsgesetz (UmwG) notarieller Beurkundung bedurfte. Daran anknüpfend stellt sich die Frage, ob dem Erfordernis notarieller Beurkundung hier insofern genügt ist, als diese durch einen österreichischen Notar erfolgt ist. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hält die Beurkundung durch einen ausländischen Notar grundsätzlich für ausreichend. Voraussetzung ist allerdings, daß die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Das ist dann der Fall, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (BGH NJW 1981, 1160*RIW 1981 S. 342.; Baumbach/Zöllner, GmbHG, § 53 Rdnr. 40 m. w. N.).Davon ausgehend wird die Beurkundung durch österreichische Notare generell als unbedenklich angesehen (vgl. Baumbach-Zöllner a. a. O. m. w. N.). Die herrschende Meinung verkennt dabei keineswegs, daß die notarielle Beurkundung nicht nur Beweiszwecken dient, sondern daß es bei dem Formerfordernis auch um die in § 17 Beurkundungsgesetz niedergelegte Prüfungs- und Belehrungsfunktion geht. Indes handele es sich dabei nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung, mit der Folge, daß diese Funktion verzichtbar ist, wenn die Beteiligten einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie regelmäßig eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein gar nicht erwarten können (BGH a. a. O.). Dem gegenüber hält eine Mindermeinung die Beurkundung durch einen deutschen Notar stets für erforderlich. Die Belehrungsfunktion möge zwar verzichtbar sein, die dem Notar im Interesse der Rechtspflege auferlegte Rechtmäßigkeitsprüfung sei es aber nicht (vgl. Scholz/Priester, GmbHG, § 53 Rdnr. 75; LG Augsburg, MDR 1996, 1025). Diesem Bedenken kommt nach Aussicht der Kammer durchaus Gewicht zu, zumal vor dem Hintergrund, daß bei anderen Übertragungsakten, etwa der Auflassungserklärung, die Beurkundung durch einen deutschen Notar nach nahezu einhelliger Auffassung für erforderlich gehalten wird.Gleichwohl ist die Kammer der Ansicht, daß die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages durch einen österreichischen Notar in vorliegendem Fall dem Formerfordernis des § 6 Umwandlungsgesetz genügt. Es kann insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, daß erst durch die Neufassung des Umwandlungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 für Verschmelzungsverträge von Genossenschaften die notarielle Beurkundung vorgeschrieben worden ist, während früher der Verschmelzungsvertrag lediglich der Schriftform bedurfte (§ 93 c GenG a. F.). Daß nach dem früheren Recht die Schriftform als ausreichend angesehen wurde, lag in erster Linie daran, daß Genossenschaften gem. §§ 53 ff. GenG der gesetzlichen Prüfungspflicht unterliegen und der Prüfungsverband ein Gutachten zur Verschmelzung abzugeben hatte. Dieses Erfordernis besteht indes nach wie vor, so daß die sonst dem Notar obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle de facto vorgeschaltet ist. Das von der Mindermeinung hervorgehobene Bedenken kommt bei Verschmelzungsverträgen zwischen Genossenschaften danach letztlich nicht zum Tragen, zumal die Änderung des Umwandlungsgesetzes insoweit lediglich im Interesse einer Rechtsvereinheitlichung erfolgt ist.Auch ist der eigentliche Grund für die 'Beurkundungsflucht' im deutschen Notariatsgebührenrecht angesiedelt. Da Verschmelzungsverträge als Austauschverträge gem. § 39 Abs. 2 Kosto eingestuft werden, gilt als Geschäftswert für die dem Notar zustehenden Gebühren allein das Aktivvermögen der betroffenen Genossenschaft. Gerade bei Banken, deren Aktivvermögen größtenteils fremdfinanziert ist (Bankeinlagen usw.) führt dies zu einer unvertretbar hohen Bewertung des Gegenstandes mit der Folge, daß die bis ins Detail ausgearbeiteten und vom Prüfungsverband genauestens überprüften Verschmelzungsverträge Beurkundungsgebühren auslösen, die im Vergleich zu den Notargebühren in Österreich bis zu 10 Mal höher sind. Dies hat der Gesetzgeber bei der Neufassung des Umwandlungsgesetzes zwar durchaus gesehen, indes ist er davon ausgegangen, daß Fusionsverträge in der Regel nur zwischen größeren Genossenschaften geschlossen würden, die aufgrund der degressiven Kostenstaffelung in der Lage wären, die durch die Notariatsgebühr entstehende Kostenbelastung zu verkraften (vgl. Ganske, Umwandlungsgesetz, Anm. zu § 6). Tatsächlich ist diese Erwartung indes nicht eingetreten, weshalb der Gesetzgeber nunmehr plant, die Kostenordnung entsprechend zu reformieren, wodurch sich das Problem der 'Beurkundungsflucht' in absehbarer Zeit ohnehin erledigen dürfte.Nach alledem hält die Kammer die Beurkundung durch einen österreichischen Notar im vorliegenden Fall für das Formerfordernis des § 6 Umwandlungsgesetz für ausreichend.«

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