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RIW 1998, 576
 
FG Baden-Württemberg
Nachweis der Nichtrückkehrtage und Zumutbarkeit der Rückkehr bei Grenzgängern

FG Baden-Württemberg, Entscheidung vom 25. Februar 1998 - 2 K 93/96;

FG Baden-Württemberg vom 25.02.1998 - 2 K 93/96
RIW 1998, 576 (Heft 7)
Sachverhalt:Der verheiratete Kläger war bis 1995 als Grenzgänger in der Schweiz tätig. Von 1995 bis 1997 war er als Arbeitnehmer in leitender Position in der EDV in der Schweiz beschäftigt. Laut Arbeitsvertrag wurde die »anfallende Überzeit« nicht vergütet. Er erhielt einen Mietzuschuß von 750 SFR, »sofern nicht die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Wohnung benutzt wird«. Der Kläger beantragte, die ESt-Vorauszahlungen 1995 ab 10. Juni 1995 auf 0 DM festzusetzen. Wegen der erheblichen Entfernung zwischen seinem jetzigen Wohnort und der Arbeitsstätte habe der neue Arbeitgeber eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz beantragt, dem durch die Kantonale Fremdenpolizei entsprochen worden sei. Ab April habe er eine Wohnung in der Schweiz bezogen. Demzufolge habe er ab diesem Zeitpunkt keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt i. S. d. §§ 8 und 9 AO in Deutschland mehr. Daher stehe das Besteuerungsrecht für die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit der Schweiz zu. Das FA lehnte den Antrag mit der Begründung ab, die gemeinsame Wohnung der Kläger in Deutschland sei nicht aufgegeben worden. Obwohl der Kläger die Familienwohnung teilweise nur an den Wochenenden nutze, habe er weiterhin einen Wohnsitz in Deutschland und sei somit unbeschränkt steuerpflichtig. Hinsichtlich der schweizerischen Einkünfte sei zu prüfen, ob eine arbeitstägliche Rückkehr an den Wohnsitz möglich und zumutbar sei. Dies wurde vom FA bejaht. Der daraufhin eingelegte Einspruch wurde vom FA zurückgewiesen. Hiergegen richtete sich die Klage.Mit der Klage machen die Kläger geltend, eine Rückkehr des Klägers täglich sei nicht zumutbar, es handle sich um eine Fahrstrecke von 75 km, der Kläger habe täglich mehr als 8 Stunden zu arbeiten, er sei somit aus beruflichen Gründen länger als 10 Stunden täglich an seinem Arbeitsplatz. Wenn er täglich von 8.00 h - 18.00 h beschäftigt sei, könne man ihm nicht zumuten, daß er morgens von 7.00 h - 8.00 h in die Schweiz und abends von 18.00 h - 19.00 h wieder zurückfahre. Der Kläger legte einen »Mietvertrag für Ferienhäuser und Ferienwohnungen« in Ablichtung vor, wonach er die möblierte Einzimmerwohnung vom Arbeitgeber ohne Vereinbarung eines Mietzinses und der Zahlung von Nebenkosten »mietete«. Aufgrund einer vorgelegten Lohnabrechnung stellte der Arbeitgeber lediglich die Telefonkosten der Wohnung in Rechnung. Außerdem legte der Kläger die Ablichtung eines Arbeitszeugnisses des Arbeitgebers vor, worin die Tätigkeit des Klägers im einzelnen beschrieben ist. Danach war der Kläger »verantwortlich für eine optimale Organisation und Abwicklung der Informationsverarbeitung sowie für die fachliche und personelle Führung von vier EDV-Spezialisten. In die Beschäftigungszeit fielen viele Beschäftigungsentscheide und die Realisierung bereichsübergreifender Organisations- und EDV-Projekte.« Aufgrund der gerichtlichen Auflage, durch geeignete Beweismittel (Unterlagen Stromabrechnungen, Zeugen) im einzelnen nachzuweisen, wie oft der Kläger im Jahr 1995 in der Schweiz übernachtet hat, legte der Kläger eine Aufstellung vom 8. November 1997 über insgesamt 61 Übernachtungen vor. Dazu gab er an, daß er die Aufstellung anhand der Zeitausweise des Arbeitgebers, der Daten seiner elektronischen Agenda und aus dem Gedächtnis nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommen habe. Zeugen, die konkret die Übernachtungen bestätigen könnten, gebe es nicht. Daß die Wohnung tatsächlich benutzt worden sei, könnte eine zuständige Mitarbeiterin beim Arbeitgeber für die Verwaltung der Firmenwohnungen, bestätigen. Soweit notwendig könnten auch ehemalige Kollegen bezeugen, daß Übernachtungen stattgefunden hätten. Außerdem legte der Kläger ein Bestätigungsschreiben des Arbeitgebers vom 2. November 1997 folgenden Inhalts vor:»Damit ein störungsfreier Betrieb des EDV-Systems gewährleistet werden konnte, war es notwendig, daß (der Kläger) unter der Woche in der Nähe unseres Unternehmens erreichbar war. Im weiteren konnten Wartungsarbeiten am System oftmals erst nach der regulären Arbeitszeit ausgeführt werden. Aus diesem Grunde hat (der Kläger) während der gesamten Beschäftigungszeit in unserer Firmenwohnung gewohnt.«Mit Bescheid vom 26. Januar 1998 setzte das FA die Einkommensteuer 1995 fest. Die Kläger stellten den Antrag nach § 68 FGO.Aus den Gründen:Die Klage kann keinen Erfolg haben.Das FA hat zu Recht die Grenzgängereigenschaft des Klägers i. S. des Art. 15 a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 DBA/Schweiz bejaht und die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit der Einkommensteuer unterworfen. Der Kläger konnte auch das Gericht nicht davon überzeugen, daß er an mehr als 60 Tagen aufgrund seiner Arbeitsausübung nicht an seinen Wohnsitz zurückgekehrt ist mit der Folge, daß seine Einkünfte nicht in der Bundesrepublik Deutschland steuerbar wären (Art. 15 a Abs. 2 Satz 2 DBA/Schweiz).Der Senat ist unter Würdigung aller Umstände des Streitfalls nicht davon überzeugt, daß der Kläger in dem von ihm behaupteten Umfang in der Schweiz übernachtet hat, auch wenn es als glaubhaft unterstellt werden kann, daß er aus den von ihm dargestellten Gründen mehrmals im Jahr 1995 derart lange gearbeitet hat, daß ihm eine Heimfahrt nicht mehr möglich oder zumindest zumutbar war und daß ihm hierfür auch die Wohnung vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt worden ist.Die von ihm vorgelegten Aufzeichnungen sind nicht geeignet, den Umfang seiner Übernachtungen nachzuweisen. Die Fahrstrecke zwischen seiner Wohnung und Arbeitsstätte von 75 km mit einem Anteil von 28 km Autobahn ist nicht derart lang, daß der Kläger nicht auch an längeren Arbeitstagen noch nach Hause gefahren ist, insbesondere an den Tagen, an denen er seine Tätigkeit im Betrieb nicht später als 19.00 h beendet hat. Wie oft dies geschehen sein mag, nämlich mehr als einmal, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat nach seinen Angaben die 60 Tagegrenze nur um einen Tag überschritten, so daß schon der Wegfall einer der vom Kläger behaupteten Übernachtungen in der Schweiz die Steuerpflicht seiner Lohneinkünfte in der Bundesrepublik Deutschland begründet.Eine Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen zur Anzahl der Übernachtungen war nicht geboten. Der Kläger gab lediglich an, diese Personen könnten bestätigen, »daß die Wohnung tatsächlich benutzt wurde«. Dies ist jedoch nicht streitig. Streitig und beweisbedürftig ist der Umfang der Benutzung der Wohnung, nämlich für 61 Übernachtungen im Jahr. Daß die vom Kläger genannten Personen diese Anzahl der Übernachtungen bezeugen könnten, hat der Kläger nicht behauptet.Im übrigen hätte - ohne daß es hierauf noch ankommt - die Nichtrückkehr an den Wohnsitz auch nicht an allen vom Kläger angegebenen Tagen ihren Grund in der Arbeitsausübung gehabt.Was unter »aufgrund ihrer Arbeitsausübung« i. S. des Art. 15 a Abs. 2 Satz 2 DBA/Schweiz zu verstehen ist, ist weder im DBA selbst noch in den Protokollen hierzu definiert. Nach Tz. 13 des Schreibens des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 19. September 1994 (Bundessteuerblatt I 1994, 683) liegt eine Nichtrückkehr aufgrund der Arbeits-ausübung namentlich dann vor, wenn die Rückkehr an den Wohnsitz aus beruflichen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Diese Definition ist insoweit zutreffend, als sie es ausschließt, daß außerberufliche Gründe für die Nichtrückkehr ursächlich sein dürften. Aus ihr ist der Umkehrschluß zu ziehen, daß berufliche Gründe für die Nichtrückkehr dann nicht (mehr) anzunehmen oder zumindest nicht mehr ausschlaggebend sind, wenn die Rückkehr an den Wohnsitz nach Arbeitsende möglich und zumutbar ist.Was möglich oder/und zumutbar ist, ist in erster Linie nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen und zu entscheiden. Denn es kann nicht der persönlichen Betrachtungsweise und Wertung des Steuerpflichtigen überlassen sein, ob er nach der Arbeit nach Hause fährt oder nicht, da andernfalls bei gleichen Sachverhalten in mehreren Fällen verschiedener Steuerpflichtiger die Gleichheit der Besteuerung nicht gewährleistet wäre. Während die Möglichkeit der Rückkehr in der Regel objektiv eher zu bestimmen sein dürfte, dürfte dies bei der Zumutbarkeit schwieriger sein. Inwieweit hier persönliche Belange des Steuerpflichtigen wie z. B. körperliche und seelische Belastbarkeit eine Rolle spielen dürfen, ist unklar. Der eine Arbeitnehmer kann auch nach 12 und mehr Stunden anstrengender Arbeit 75 km nach Hause und am nächsten Morgen wieder zur Arbeit fahren, der andere kann es nicht. Auch hier ist indes aus Gleichheitsgründen grundsätzlich nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden, was zumutbar ist und was nicht.Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bei einem Arbeitsende bis 19.00 h und einem Arbeitsbeginn am Folgetag um 7.00 h bei einer Fahrstrecke von 75 km (mit einem Autobahnanteil von 28 km) die Heimfahrt zur Übernachtung in der Regel möglich und zumutbar. Mehr als durchschnittlich 3 Stunden für die Hin- und Rückfahrt können auch bei großzügiger Berücksichtigung des starken Autoverkehrs nicht anzusetzen sein, so daß dem Kläger noch mindestens 10 Stunden und mehr für die Erholung und Übernachtung zu Hause verblieben sind. Der Senat ist jedenfalls davon überzeugt, daß verheiratete Arbeitnehmer, die vor die Wahl gestellt sind, ob sie bei solchen Verhältnissen nach Hause fahren oder am Arbeitsort bzw. in dessen Nähe (in einer vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Wohnung) übernachten, sich ganz überwiegend für die Heimfahrt entscheiden würden.Der Kläger überschreitet daher auch aus diesem Gründen nicht die Grenze von 60 berufsbedingten Nichtrückkehrtagen. ...

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