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RIW 2005, 827
Schmidt, Jessica 
Schmidt, Jessica
Haftung und Rechtsverhältnisse im Gründungsstadium einer »deutschen« Limited

RIW 2005, 827 (Heft 11)
I. EinleitungDie englische Limited (private limited company) ist derzeit in aller Munde. Die Anzeigenteile überregionaler Tageszeitungen, das Internet, aber auch juristische Fachzeitschriften sind voll von einschlägigen Inseraten, in denen die schnelle, einfache und kostengünstige Gründung einer Limited angepriesen wird. Tatsächlich sollen nach Schätzungen von Experten bereits (mindestens) ca. 18 000 (!) englische Limiteds mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland existieren,1So Hirte auf dem 6. Leipziger Insolvenzrechtstag am 7. 2. 2005. angeblich soll jede vierte Neugründung bereits eine Limited sein2So der (nach eigenen Angaben) größte Anbieter, Go Ahead Limited, auf seiner Webseite: http://www.go-limited.de.. Da verwundert es nicht, wenn teilweise schon vom »Aus für die deutsche GmbH« die Rede ist.3Vgl. Heckschen, GmbHR 2004, R 25 (»Deutsche GmbH vor dem Aus?«). Soweit wird man freilich nicht gleich gehen müssen. Es ist aber jedenfalls nicht zu leugnen, dass die englische Limited in der Praxis mittlerweile eine ganz erhebliche Bedeutung erlangt hat. Dementsprechend überrascht es auch nicht, dass die Spezialliteratur zum Thema »Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland«4Aus der Vielzahl von Fachaufsätzen etwa: Bernstorff, RIW 2004, 498; Burg, GmbHR 2004, 1379; von Busekist, GmbHR 2004, 650; Campos Nave, NWB Fach 18, 4059; Heckschen, GmbHR 2004, R 25; Hirsch, NZG 2003, 1100; Kanzleitner, DNotZ 2003, 885; Maul/Schmidt, BB 2003, 2297; Riedemann, GmbHR 2004, 345; Schumann, DB 2004, 743; Wachter, GmbHR 2004, 88; Wachter, DB 2004, 2795; in Buchform: Baumgarte, Die englische Limited: rechtliche und praktische Aspekte, London 2004; Degenhardt, Die »Limited« in Deutschland: eine Alternative zur GmbH?, 2004; Heinz, Die englische Limited, 2004; Goldstein/Wulferding, EURO-GmbH: so setzen Sie eine englische Limited in Deutschland ein, 2004; Hirte/Bücker (Hrsg.), Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2005; Korts, Die Europäische Kapitalgesellschaft (& Co. KG): am Beispiel einer Limited (& Co. KG), 2004; Just, Die englische Limited in der Praxis, 2005. Demnächst erscheint ferner etwa: Triebel (Hrsg.), Die englische Limited, Leitfaden für die Unternehmens- und Beratungspraxis, 2005. inzwischen ganze Regale füllt und ständig weiter wächst.5Allgemein zur rechtlichen Behandlung nach ausländischem Recht gegründeter Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland (allein aus dem Jahr 2004/05): Altmeppen, NJW 2004, 97; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083; Bauschatz, KÖSDI 2004, 14150; Bayer, AG 2004, 534; Behrens, IPrax 2004, 20; Binge/Thölke, DNotZ 2004, 21; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249; Bitter, WM 2004, 2190; Borges, ZIP 2004, 733; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159; Fischer, ZIP 2004, 1477; Franzen, RdA 2004, 257; Goette, DStR 2005, 197; Horn, NJW 2004, 893; Kieninger, ZEuP 2004, 685; Koch, JuS 2004, 755; Mock/Westhoff, DZWiR 2004, 23; Paefgen, ZIP 2004, 2253; Rehberg, ELF 2004, 1; Riedemann, GmbHR 2004, 345; Riegger, ZGR 2004, 510; Sandrock, AG 2004, 57; K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493; Spindler/Berner, RIW 2004, 7; Thüsing, ZIP 2004, 381; Ulmer, NJW 2004, 1201; Ulmer, KTS 2004, 291; Veit/Wichert, AG 2004, 15; Wachter, GmbHR 2004, 88; Wachter, NZG 2005, 338. Auch in die Rechtsprechungspraxis deutscher Gerichte hat die Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland bereits Einzug gehalten.6Vgl. LG Freiburg, NJW-RR 2004, 1668, dazu Schall, EWiR 2004, 1225; Wachter, GmbHR 2005, 169; LG Berlin, ZIP 2004, 2380; dazu Ries, ZIP 2004, 2382; LG Berlin, NZG 2004, 1014; LG Augsburg, NZG 2005, 356; LG Ravensburg, GmbHR 2005, 489; LG Chemnitz, GmbHR 2005, 691; LG Frankfurt a. M., BB 2005, 1297; KG, DB 2005, 1158; AG Bad Segeberg, ZIP 2005, 812; AG Bad Oeynhausen, GmbHR 2005, 692.Ein Sonderproblem, das - soweit ersichtlich - im Schrifttum bisher jedoch noch nicht wirklich diskutiert wurde, ist die Frage nach der Haftung und den Rechtsverhältnissen im Gründungsstadium der Limited. Wenngleich die Gründung einer Limited im Vergleich zu der einer deutschen GmbH wesentlich schneller erfolgt, so ist doch nicht ausgeschlossen, dass sich hier im Einzelfall u. U. erhebliche Haftungsrisiken auftun können. Von Interesse sind dabei insbesondere die Frage nach der Existenz einer »Vor-Limited«, nach einer möglichen Haftung der Gründungsgesellschafter in ihrer Eigenschaft als solche sowie nach einer etwaigen Handelndenhaftung.Diesen Fragen soll im folgenden Beitrag nachgegangen werden. Die Problematik wird allerdings dadurch verkompliziert, dass das im Gründungsstadium einer Limited geltende materielle Recht maßgeblich vom durch das entscheidende Gericht angewendeten internationalen Privatrecht abhängt. Da die Gerichte jedes Staates ihr eigenes, nationales Kollisionsrecht anwenden, können sich hieraus womöglich auch im materiellrechtlichen Ergebnis Unterschiede ergeben. Im Folgenden soll daher zunächst untersucht werden, wie Haftung und Rechtsverhältnisse im Gründungsstadium einer »deutschen« Limited zu beurteilen sind, wenn ein deutsches Gericht zur Entscheidung berufen ist (I.). Anschließend ist zu klären, ob englische Gerichte aufgrund der Anwendung englischen internationalen Privatrechts zu abweichenden Ergebnissen gelangen würden (II.).II. Beurteilung durch deutsche Gerichte1. Existenz einer Art »Vor-Limited«?Zunächst einmal stellt sich die Frage, ob es im Rahmen der Gründung einer englischen Limited mit Satzungssitz in England und Verwaltungssitz in Deutschland zur Entstehung einer Art »Vor-Limited« - vergleichbar mit einer deutschen Vor-GmbH - kommt.a) Maßgebliches SachrechtEntscheidend ist insofern, nach welchem Sachrecht die Entstehung einer Vorgesellschaft überhaupt zu beurteilen ist. Nach allgemeiner Meinung entscheidet über die Gründung einer juristischen Person einschließlich der Frage nach der Existenz einer Vorgesellschaft das Personalstatut der zu gründenden Gesellschaft, das sog. Gesellschaftsstatut.7BGH, IPRspr 1966/67 Rdnr. 14; Heldrich, in: Palandt, 64. Aufl. 2005, Anh zu EGBGB 12 Rdnr. 10; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl. 2000, Einleitung Rdnr. 93, 99; Großfeld, in: Staudinger, Int. Gesellschaftsrecht, 1998, Rdnr. 245.In Deutschland bestimmte sich das Gesellschaftsstatut traditionell nach der sog. Sitztheorie, wonach der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung der (zu gründenden) Gesellschaft maßgeblich ist.8BGHZ 53, 181, 183; 97, 269, 271 f.; so auch noch BGH, NJW 2003, 1607, st. Rspr.; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 38 ff.; Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1999, IntGesR Rdnr. 5, 264 m. w. N. Im Gefolge der »drei Hammerschläge«9So plastisch Ulmer, KTS 2004, 291. des EuGH in den Rechtssachen Centros10EuGH, 9. 3. 1999 - C-212/97, Slg. 1999, I-1459 = RIW 1999, 447 - Centros., Überseering11EuGH, 5. 11. 2002 - C-208/00, Slg. 2002, I-9919 = RIW 2002, 945 - Überseering. und Inspire Art12EuGH, 30. 9. 2003 - C-167/01, Slg. 2003, I-10155 = RIW 2003, 957 - Inspire Art Ltd. gehen die deutsche Rspr.13Vgl. BGH, NJW 2005, 1648; BGH, DStR 2003, 1451, 1452; OLG Zweibrücken, DB 2003, 1264; BayObLG, GmbHR 2003, 299; OLG Celle, GmbHR 2003, 532; OLG Naumburg, GmbHR 2003, 533; KG, NZG 2004, 49; LG Berlin, NZG 2004, 1014, 1015; KG, DB 2005, 1158. und Lehre14Heldrich, in: Palandt (Fn. 7), Anh zu EGBGB 12 Rdnr. 6; Baudenbacher/Buschle, IPrax 2004, 28, 29; Bauschatz, KÖSDI 2004, 14150, 14152; Bayer, BB 2003, 2357, 2363; Bayer, BB 2004, 1, 4; Behrens, IPrax 2003, 193, 206; Behrens, IPrax 2004, 20, 25; Bernstorff, RIW 2004, 498; Brand, JR 2004, 89, 90; Drygala, EWiR 2003, 1029, 1030; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 24f.; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 161; Gelter, ZfRV 2004, 170, 170 f.; Hohloch, JuS 2003, 821; Horn, NJW 2004, 893, 896; Kallmeyer, DB 2004, 636; Kersting/Schindler, RdW 2003, 621, 622 ff.; Koch, JuS 2004, 755, 756; Meilicke, GmbHR 2003, 1271; Merkt, RIW 2003, 458, 458 f.; Müller, NZG 2003, 414, 416; Paefgen, ZIP 2004, 2253; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 346; Riegger, ZGR 2004, 510, 517; Schumann, DB 2004, 743; Schulz, NJW 2003, 2705, 2706; Schulz/Dörrbecker, BuW 2003, 990, 995; Schulz/Sester, EWS 2002, 545; Spindler/Berner, RIW 2003, 949 ff.; Weller, DStR 2003, 1800, 1804; Weller, IPrax 2003, 520; Wetzler, GPR 2004, 84, 85. (jedenfalls in Relation zu EWR-Staaten) jedoch nunmehr nahezu geschlossen von der Geltung der sog. Gründungstheorie aus: Maßgeblich ist damit prinzipiell das Recht des Staates, nach dem die Gesellschaft gegründet worden ist.Fraglich ist jedoch, ob diese »europarechtliche Gründungstheorie« auch schon für gesellschaftsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Gründung einer EU-ausländischen Gesellschaft gilt. Zwar ist im Wesentlichen anerkannt, dass die Maßgeblichkeit des Gründungsrechts sich nicht lediglich auf Rechts- und Parteifähigkeit beschränkt, sondern prinzipiell das gesamte Gesellschaftsstatut betrifft.15Heldrich, in: Palandt (Fn. 7), Anh zu EGBGB 12 Rdnr. 7; Behrens, IPrax 2004, 20, 24 f.; Eidenmüller JZ 2004, 24, 25; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 165; Sandrock, BB 2004, 897; Zimmer, NJW 2003, 3585; vgl. auch AG Duisburg, NZG 2003, 1167; a. A. jedoch Altmeppen, NJW 2004, 97, 104.Sowohl die drei Urteile des EuGH als auch die bislang ergangenen deutschen höchstrichterlichen Entscheidungen betrafen jedoch ausschließlich bereits gegründete EU-Gesellschaften. So heißt es denn auch im grundlegenden Überseering-Urteil des EuGH genau genommen nur, dass ein Mitgliedstaat verpflichtet ist, »die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit zu achten, die [eine] Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitzt«, wenn »eine Gesellschaft, die nach dem Recht des Mitgliedstaats gegründet worden ist, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren satzungsmäßige Sitz hat«.16EuGH, 5. 11. 2002 - C-208/00, Slg. 2002, I-9919 = RIW 2002, 945 (Rdnr. 95) - Überseering. Ebenso ging es auch in Inspire Art nur um die Unzulässigkeit bestimmter Anforderungen an die Zweigniederlassung einer nach englischem Recht gegründeten Limited in den Niederlanden.Lässt sich allein daraus nun aber - ganz spitzfindig - ableiten, dass die europarechtliche Verpflichtung zur Anwendung der Gründungstheorie sich nur auf die nach einem EU-ausländischen Recht gegründete Gesellschaft erstreckt? Kann es hinsichtlich der Frage des für Rechtsverhältnisse und Haftung im Gründungsstadium geltenden Rechts weiterhin bei der Sitztheorie bleiben? Wohl kaum.Dagegen spricht zunächst schon der allgemeine Grundsatz der Einheit des Gesellschaftsstatuts, der eine solche Aufspaltung der Anknüpfung generell verbietet.17Dazu Behrens, IPrax 2004, 20, 24; Kindler, in: MünchKommBGB (Fn. 8), IntGesR Rdnr. 412. Die Rechtsverhältnisse im Gründungsstadium einer britischen Limited nach deutschem Recht beurteilen zu wollen, erschiene überdies schon aus rein praktischen Gründen völlig unmöglich. Die deutsche Rechtsfigur der Vor-GmbH ist für die spezifischen Bedürfnisse und Eigenheiten des deutschen GmbH-Gründungsrechts konzipiert und ließe sich in das britische Gesellschaftsrechtssystem kaum einfügen. Zudem wäre eine Anwendung des deutschen Rechts als Recht des angestrebten Sitzes der Hauptverwaltung auch kaum mit der in Art. 43, 48 EG normierten Niederlassungsfreiheit zu vereinbaren. Wenn diese es einer nach dem Recht eines EU-Staates ordnungsgemäß errichteten Gesellschaft gestattet, den Sitz der Hauptverwaltung im gesamten EWR-Gebiet frei zu wählen, so kann nicht plötzlich die Gründungsphase der Gesellschaft bestimmten gesellschaftsrechtlichen Regeln des künftigen Verwaltungssitzstaates unterstellt werden. Auf diesem Umweg könnte der künftige Verwaltungssitzstaat die europarechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit letztlich nämlich doch wieder negieren - derartigen Bestrebungen hat der EuGH aber schon in Überseering eine eindeutige Absage erteilt.Ein solcher Eingriff in die Niederlassungsfreiheit könnte auch nicht gerechtfertigt werden. Nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung des EuGH stellt die Gründung einer Gesellschaft in einem bestimmten Mitgliedstaat, nur um in den Genuss vorteilhafterer Rechtsvorschriften zu kommen, keinen Missbrauch dar.18EuGH, 5. 11. 2002 - C-208/00, Slg. 2002, I-9919 = RIW 2002, 945 (Rdnr. 96) - Überseering; EuGH, 9. 3. 1999 - C-212/97, Slg. 1999, I-1459 = RIW 1999, 447 (Rdnr. 27) - Centros. Ebenso scheidet auch eine Rechtfertigung nach dem vom EuGH entwickelten sog. 4-Kriterien-Test aus: Wenn eine ordnungsgemäß gegründete Gesellschaft als solche anzuerkennen ist (Überseering) und nicht den Vorschriften des Verwaltungssitzstaates über Stammkapital und Haftung der Geschäftsführer unterworfen werden darf (Inspire Art), dann muss auch ihre Gründung nach dem jeweiligen Recht ermöglicht und anerkannt werden.Auch für das anwendbare Sachrecht im Gründungsstadium einer EU-ausländischen Gesellschaft muss daher aufgrund der europarechtlichen Vorgaben die Gründungstheorie gelten. Für die Gründung einer englischen Limited bedeutet dies, dass sich insbesondere auch die Frage nach der Existenz einer Vorgesellschaft ausschließlich nach englischem Recht bestimmt.b) Keine Vorgesellschaft im englischen RechtDem englischen Recht ist das Rechtsinstitut der »Vorgesellschaft« jedoch völlig unbekannt.19Heinemann, ZIP 1991, 760; Hilpert, Die Gründerhaftung in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Deutschland, Frankreich und England, 2003, S. 202; Kersting, Die Vorgesellschaft im europäischen Gesellschaftsrecht, 2000, S. 173, 357; Mülbert/Nienhaus, RabelsZ 65 (2001), 513, 521; Reith, (1988) 37 ICLQ 109, 117; Triebel, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1995, Rdnr. 597 ff. Eine englische Limited entsteht erst mit der Registrierung beim englischen Companies House. Vorher ist sie in rechtlicher Hinsicht ein völliges Nullum: Sie kann weder irgendwelche Funktionen ausüben noch in irgendeiner Art und Weise bereits vertraglich gebunden werden.20Kelner v. Baxter (1866 - 67) LR 2 CP 174; Natal Land and Colonization Company Ltd. v. Pauline Colliery and Development Syndicate Ltd. [1904] AC 120; Newborne v. Sensolid (Great Britain) Ltd. [1953] 1 All ER 708; Davies, in: Gower & Davies: The Principles of Modern Company Law, 7. Aufl. 2003, S. 98; Palmer's Company Law, 97. EL Sept. 2004, 3.001-3.002; Pennington, (2002) 23 Co Law 284; Savirimuthu, (2003) 24 Co Law 196, 197.2. Haftung der Gesellschafter als solcheVon noch größerer Bedeutung als die Frage nach der Vorgesellschaft dürfte für die Gründungsgesellschafter einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland jedoch die Frage nach einer etwaigen Haftung kraft ihrer Eigenschaft als Gründungsgesellschafter sein. Bei Gründung einer deutschen GmbH etwa birgt die von Rechtsprechung und Lehre entwickelte Verlustdeckungshaftung (die sich nach Eintragung in Form der sog. Unterbilanzhaftung fortsetzt)21Dazu grundlegend: BGH, NJW 1997, 1507; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 11 GmbHG Rdnr. 24. doch ganz erhebliche Haftungsrisiken.a) Anwendbares SachrechtDie Haftung der Gesellschaftsgründer als solche beurteilt sich jedoch - ebenso wie die Frage nach der Existenz einer Vorgesellschaft - nach dem Gesellschaftsstatut.22Kindler, in: MünchKommBGB (Fn. 8), IntGesR Rdnr. 416; Heldrich, in: Palandt (Fn. 7), Anh zu EGBGB 12 Rdnr. 10; Westermann, in: Scholz (Fn. 7), Einleitung Rdnr. 99; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 245. Aus den vorgehend erörterten Gründen ist daher auch insofern nach der nunmehr vorherrschenden Gründungstheorie allein das englische Recht als Recht des Inkorporationsstaates maßgeblich.b) Keine Gründerhaftung im britischen RechtDas englische Recht kennt jedoch keine der deutschen Verlustdeckungshaftung vergleichbare Haftung der Gründer einer Limited kraft ihrer Eigenschaft als solche.23Vgl. Hilpert (Fn. 19), S. 243 f. Auch die Gründungsgesellschafter einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland brauchen daher eine solche Haftung nicht zu fürchten.3. Haftung der Gründungsgesellschafter unter personengesellschaftsrechtlichen GesichtspunktenNichtsdestotrotz könnte möglicherweise aber eine Haftung der Gründungsgesellschafter unter personengesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten in Betracht kommen. So könnte man Personen, die sich zusammentun, um eine Limited zu gründen, möglicherweise als deutsche GbR oder OHG oder eventuell auch als englische partnership ansehen - mit der Folge einer entsprechenden persönlichen Haftung.a) Anwendbares SachrechtAuch insofern stellt sich zunächst wieder die kollisionsrechtliche Frage nach dem anwendbaren Sachrecht.Nach allgemeiner Ansicht unterliegt ein der Gründung vorangehender (Vor-)Vertrag, der lediglich dazu dient, Verpflichtungen zwischen den interessierten Parteien (d. h. den Gründern) im Hinblick auf die Errichtung der Gesellschaft zu begründen, nicht dem Gesellschafts-, sondern dem Vertragsstatut.24BGH, WM 1975, 387; Kindler, in: MünchKommBGB (Fn. 8), IntGesR Rdnr. 415; Heldrich, in: Palandt (Fn. 7), Anh zu EGBGB 12 Rdnr. 10; Westermann, in: Scholz (Fn. 7), Einleitung Rdnr. 99; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 245. Der in Art. 1 Abs. 2 lit. e EVÜ (bzw. Art. 37 Nr. 2 EGBGB) normierte Ausschluss gesellschaftsrechtlicher Fragen vom Anwendungsbereich des Vertragsstatuts erfasst derartige Verträge nämlich gerade nicht.25Guiliano/Lagarde-Bericht, ABlEG v. 31. 10. 1980, C 282/1, S. 12; Looschelders, Internationales Privatrecht, 2004, Art. 37 EGBGB Rdnr. 15; Martiny, in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. 2004, Rdnr. 187; vgl. auch EuGH, 22. 3. 1983 - Rs. 34/82, Slg. 1983, 987 = RIW 1983, 871 - Peters v. ZNAV. Das Vertragsstatut regelt jedoch nur die Frage, welche Rechte und Pflichten die Gründer aus dem Vertrag gegeneinander haben. Ferner gilt das Vertragsstatut auch für sog. reine Innengesellschaften26Kindler, in: MünchKommBGB (Fn. 8), IntGesR Rdnr. 195; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 708., bei denen aber eine Außenhaftung gegenüber Dritten ohnehin von vornherein ausscheidet.Hinsichtlich der Entstehung einer Außengesellschaft gilt jedoch das jeweilige Gesellschaftsstatut.27BGH, NJW 1967, 36; Kindler, in: MünchKommBGB (Fn. 8), IntGesR Rdnr. 191ff.; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 708. Traditionell galt auch insofern in Deutschland die Sitztheorie, d. h. für die Frage, ob durch den Abschluss eines (Vor-)Vertrages bzw. gemeinsames Handeln eine GbR oder OHG entstand, war das Recht am Sitz der Hauptverwaltung maßgeblich.28BGH, NJW 1967, 36; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 686 m. w. N. Demnach würde für die Frage, ob durch den Abschluss eines (Vor-)Vertrages bzgl. der Gründung einer Limited bzw. gemeinsames Handeln im Vorfeld der Gründung einer Limited eine Personengesellschaft entsteht, deutsches Recht maßgeblich sein, soweit die Beteiligten hauptsächlich in Deutschland handeln (was meist der Fall sein dürfte, da ja auch die Hauptverwaltung der Limited in Deutschland liegen soll); ggf. könnte somit eine GbR oder OHG vorliegen. Sollte dagegen ausnahmsweise hauptsächlich in England gehandelt werden, würde englisches Recht gelten, so dass u. U. eine partnership gemäß dem Partnership Act 1890 anzunehmen sein könnte.Fraglich ist jedoch, ob die Sitztheorie in diesem Zusammenhang überhaupt noch angewendet werden kann, oder ob nicht vielmehr wegen der neuen Rechtsprechung des EuGH auch insofern nun die Gründungstheorie zur Anwendung gebracht werden müsste. Zwar ist diese Problematik bislang weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur ausführlich erörtert worden. Im Ergebnis wird man die »europarechtliche Gründungstheorie« aber auch für Personengesellschaften anwenden müssen.29Heldrich, in: Palandt (Fn. 7), Anh zu EGBGB 12 Rdnr. 22. Personen- und Kapitalgesellschaften werden in Deutschland traditionell kollisionsrechtlich einheitlich behandelt.30Vgl. Kindler, in: MünchKommBGB (Fn. 8), IntGesR Rdnr. 191 ff.; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 685ff. Hinzu kommt, dass die Grenzen zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften in den europäischen Rechtsordnungen ohnehin fließend sind.31Vgl. Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 689.Vor allem aber würde der EuGH angesichts des weiten personalen Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit wohl kaum zwischen Kapital- und Personengesellschaften unterscheiden: Gesellschaften i. S. d. Art. 48 Abs. 2 EG sind alle einen Erwerbszweck verfolgenden, rechtlich konfigurierten Marktakteure32Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 48 EG Rdnr. 2; ähnlich auch Frenz, Handbuch Europarecht I, 2004, Rdnr. 2030 f.; Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, 6. Aufl. 2004, Art. 48 EG Rdnr. 2 ff.; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, 26. EL März 2005, EUV/EGV, Art. 48 EG Rdnr. 7 f.; Craig and de Búrca, EU Law, S. 793..Allerdings stellt sich damit das Problem, dass die Anwendung der Gründungstheorie sich im Falle von nicht registrierten bzw. nicht registrierungspflichtigen Gesellschaftsformen wie der GbR oder eines partnership extrem schwierig gestaltet. Entsprechend Art. 154 Abs. 1 des schweizerischen IPRG müsste man hier wohl darauf abstellen, nach welchem Recht die Gesellschaft erkennbar organisiert ist.33Ausführlich Terlau, Das Internationale Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1998, S. 292 ff. Ein Rückgriff auf das Recht des tatsächlichen Verwaltungssitzes käme dann allenfalls hilfsweise und subsidiär in Betracht, falls es an der erforderlichen Erkennbarkeit fehlt.34Terlau (Fn. 33), S. 292ff.Unabhängig von der Frage der generellen Geltung der »europarechtlichen Gründungstheorie« für Personengesellschaften könnte man die kollisionsrechtliche Problematik im Hinblick auf die Existenz einer Personengesellschaft im Vorfeld der Gründung einer Limited aber möglicherweise auch ganz anders lösen: Man könnte argumentieren, dass diese Frage in untrennbarem und spezifischem Zusammenhang mit der Gründung der Limited selbst steht und daher ebenfalls deren Gesellschaftsstatut unterfallen müsste. Demnach würde auch dafür englisches Recht gelten. Diese Lösung hätte den Charme, dass damit sämtliche gründungsrelevante Fragen einheitlich dem englischen Recht unterworfen würden. Käme somit allenfalls die Existenz einer partnership nach englischem Recht in Betracht, wäre dies jedenfalls für die Gründungsgesellschafter der Limited auch keineswegs ungerecht: Sie haben sich bewusst und freiwillig für die Gründung einer englischen Limited und damit für englisches Gesellschaftsrecht entschieden und müssen sich daran mit allen Konsequenzen festhalten lassen.Ein möglicher Einwand könnte jedoch darin bestehen, dass diese Lösung unter Verkehrsschutzgesichtspunkten problematisch sei, da sie die Entstehung englischer partnerships mit Verwaltungssitz in Deutschland zur Folge hat. Der Rechtsprechung des EuGH lässt sich jedoch entnehmen, dass allein an die Tatsache, dass ausländische Gesellschaften im inländischen Geschäftsverkehr auftreten, noch keine negativen Folgen geknüpft werden dürfen.35Vgl. EuGH, 30. 9. 2003 - C-167/01, Slg. 2003, I-10155 = RIW 2003, 957 (Rdnr. 135) - Inspire Art Ltd. Überdies trifft die Gesellschafter auch bei englischen partnerships eine unbeschränkte persönliche Außenhaftung (s. 9 Partnership Act 1890).Ob die Praxis dieser spezifisch auf die Gründung von Kapitalgesellschaften zugeschnittenen Alternativlösung folgen wird, bleibt freilich abzuwarten.b) FolgenAngesichts der in Zusammenhang mit dem Gesellschaftsstatut von Personengesellschaften derzeit bestehenden Rechtsunsicherheit dürfte es den Gründern einer Limited - wenn sie denn im Vorfeld der Eintragung der Gesellschaft bereits nach außen geschäftlich tätig werden - in jedem Fall zu empfehlen sein, eine mögliche Haftung sowohl nach deutschem als auch nach englischem Recht einzukalkulieren.Im Falle der Anwendung deutschen Rechts gelten für die Entstehung einer GbR bzw. OHG und die damit verbundenen Haftungsfolgen selbstverständlich die allgemeinen Grundsätze.Sollte man jedoch - egal ob auf der Basis der Gründungstheorie oder nach der hier vertretenen Alternativlösung - zur Anwendung englischen Rechts gelangen, so ist darauf hinzuweisen, dass die englische Rechtsprechung im Falle der Gründung einer Limited mit der Annahme der Existenz eines partnerships der Gründungsgesellschafter äußerst zurückhaltend ist. Gem. s. 1 Partnership Act 1890 ist Charakteristikum eines partnerships die gemeinsame Führung eines Unternehmens mit Gewinnerzielungsabsicht. Das bloße Zusammenwirken zum Zwecke der Gründung einer Gesellschaft ist dafür ebenso wenig ausreichend wie reine Vorbereitungshandlungen wie etwa der Kauf von Waren oder die Einrichtung eines Bankkontos.36Siehe Keith Spicer Ltd. v. Mansell [1970] 1 All ER 462; Palmer's Company Law (Fn. 20), 5.105.1; Reith, (1988) 37 ICLQ 109, 116f.; Hilpert (Fn. 19), S. 204. Sollte nach diesen strengen Kriterien jedoch ausnahmsweise trotzdem ein partnership existieren, so trifft die partner gem. s. 9 Partnership Act 1890 eine unbeschränkte persönliche Außenhaftung.4. HandelndenhaftungEin Haftungsrisiko für die Gründer einer Limited kann sich weiterhin unter dem Aspekt der Handelndenhaftung ergeben.a) Anwendbares RechtHinsichtlich der Handelndenhaftung ließe sich wegen ihrer Nähe zur Vertretung ohne Vertretungsmacht zwar eine Anknüpfung an das Delikts- oder Vertragsstatut erwägen37Vgl. die Erwägungen in RGZ 159, 34, 42 ff.; ähnliche Erwägungen zu sog. pre-incorporation contracts einer EWIV auch bei Dine, (1992) 13 Co Law 10, 11 f.. Wegen ihrer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung und Zweckrichtung bestimmt auch sie sich jedoch nach ganz h. M. nach dem Gesellschaftsstatut.38RGZ 159, 34, 49; BayObLGZ 1965, 294, 299 ff.; Kindler, in: MünchKommBGB (Fn. 8), IntGesR Rdnr. 418; Westermann, in: Scholz (Fn. 7), Einleitung Rdnr. 99; Großfeld, in: Staudinger (Fn. 7), Rdnr. 245; a. A. jedoch wohl noch OLG München, IPRspr. 1929 Nr. 22. Für die Handelndenhaftung im Hinblick auf die Gründung einer englischen Limited gilt also englisches Recht.b) Die Handelndenhaftung gem. s. 36C CA 198539CA 1985 = Companies Act 1985. und Common Law Die bereits im 19. Jahrhundert entwickelten Grundsätze des englischen Common Law zur Haftung der sog. promoters einer Gesellschaft werden heute weitgehend durch die auf Art. 7 Publizitäts-RL zurückgehende s. 36C CA 198540S. 36C CA 1985 lautet: »(1) A contract which purports to be made by or on behalf of a company at a time when the company has not been formed has effect, subject to any agreement to the contrary, as one made with the person purporting to act for the company or as agent for it, and he is personally liable on the contract accordingly. (2) Subsection (1) applies - (a) to the making of a deed under the law of England and Wales, and (b) to the undertaking of an obligation under the law of Scotland, as it applies to the making of a contract.«überlagert. Da die Publizitäts-RL aber nur einen Mindeststandard etabliert41Vgl. Fischer-Zernin, Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG, S. 105; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rdnr. 337, 339., unterscheidet sich die englische Handelndenhaftung teilweise erheblich von der deutschen Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG.aa) HaftungssubjektAnders als im deutschen Recht ist die Handelndenhaftung gem. s. 36C CA 1985 nicht als Organhaftung ausgestaltet; mangels Existenz einer Vorgesellschaft mit für sie handelnden Organen wäre dies ja auch logisch unmöglich. Haftungssubjekt ist vielmehr jeder sog. promoter. Der Begriff des promoter ist jedoch kein Rechtsbegriff mit einer allgemeingültigen Definition. Wer als promoter haftet, ist vielmehr eine Tatsachenfrage, die sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls richtet.42Whaley Bridge Printing Co v. Green (1880) 5 QBD 109; Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 91; Reith, (1988) 37 ICLQ 109, 113. Promoter kann prinzipiell jeder sein, der eine Rolle bei der Gründung einer Gesellschaft spielt, selbst wenn diese nur geringfügig sein sollte.43Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 91; Palmer's Company Law (Fn. 20), 5.103. In Betracht kommen folglich sowohl die Gründer als auch die zukünftigen directors der Gesellschaft als auch außenstehende Dritte.44Heinemann, ZIP 1991, 760, 761; Reith, (1988) 37 ICLQ 109, 113. Auch juristische Personen bzw. Gesellschaften können promoter sein.45Vgl. Braymist Ltd. v. Wise Finance Co. Ltd. [2002] Ch 273 (Rechtsanwaltsgesellschaft); Phonogram v. Lane [1982] QB 938, 943 (Lord Denning schloss dort die Stellung einer Limited als promoter nur aus tatsächlichen Gründen aus). Eindeutig keine promoter sind jedoch jedenfalls Freiberufler (insbesondere Anwälte), wenn und soweit sie lediglich in ihrer professionellen Funktion am Gründungsvorgang beteiligt sind.46Re Great Wheal Polgooth Co Ltd. (1884) 53 LR Ch 42; Palmer's Company Law (Fn. 20), 5.105.bb) Vertragsschluss »by or on behalf of the company«Voraussetzung für die Haftung ist gem. s. 36C(1) CA 1985 der Abschluss eines Vertrages »which purports to be made by or on behalf of a company«. Die Haftung greift also in allen Fällen, in denen für oder im Namen der Gesellschaft vertragliche Verpflichtungen eingegangen werden. Die früher im Common Law entwickelte, formalistische und aus praktischer Sicht äußerst missliche Differenzierung danach, ob die Parteien eine persönliche Haftung des Handelnden intendierten (sog. intention test), wofür wiederum die Formulierung des Vertrages ein Indiz sein sollte47Grundlegend für diese Differenzierung waren die Fälle Kelner v. Baxter (1866-67) LR 2 CP 174 (persönliche Haftung bei Unterschrift »for and on behalf of Alexandra Hotel Company«) und Newborne v. Sensolid (Great Britain) Ltd. [1953] 1 All ER 708 (keine persönliche Haftung, wenn promoter mit dem Namen der Gesellschaft unterschreibt und seinen eigenen nur als eine Art Beglaubigung hinzufügt). In Phonogram Ltd. v. Lane [1982] QB 938 und Cotronic (UK) Ltd. v. Dezonie [1991] BCLC 721 wurde dann entschieden, dass tatsächlich maßgeblich nicht die Art der Unterschrift, sondern die dadurch zum Ausdruck kommende Intention der Parteien sei (sog. intention test)., ist damit hinfällig.48Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 100; Mayson, French & Ryan, Company Law, 21. Aufl. 2004-2005, 19.6.1. ; Savirimuthu, (2003) 24 Co Law 196, 204.Gem. s. 36C(2) CA 1985 stehen dem Abschluss eines Vertrages die Herstellung einer Urkunde (deed) nach englischem und walisischem Recht sowie die Übernahme einer Verpflichtung (undertaking of an obligation) nach schottischem Recht gleich. Nach der Rechtsprechung erfasst s. 36C CA 1985 aber auch quasi-vertragliche Verpflichtungen.49Hellmuth Obata & Kassabaum Inc. v. King, 29. 9. 2000, unveröffentlicht; dazu Twigg-Flesner, (2001) 22 Co Law 117, 118.cc) Maßgeblicher ZeitraumIm Gegensatz zur Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG, die erst mit der sog. Errichtung der GmbH (Feststellung der Satzung und Übernahme der Anteile durch die Gründer) beginnt,50Grundlegend: BGHZ 91, 148, 150; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff (Fn. 21), § 11 GmbHG Rdnr. 24. gilt die Haftung gem. s. 36C CA 1985 prinzipiell für jegliches Handeln vor Eintragung der Limited. Eine Handelndenhaftung kommt nur dann nicht in Betracht, wenn noch gar niemand an die neue Gesellschaft gedacht hat, sie also zu keiner Zeit irgendwie auch nur in Planung war.51Vgl. Cotronic (UK) Ltd. v. Dezonie [1991] BCLC 721; Palmer's Company Law (Fn. 20), 3.004. 2. ; kritisch Jones, (1991) 2 ICCLR 282.dd) Haftungsumfang und sonstige RechtsfolgenRechtsfolge von s. 36C CA 1985 ist, dass der Vertrag als mit dem Handelnden geschlossen gilt und der Handelnde dementsprechend haftet; die Haftung ist also primär auf Erfüllung gerichtet.52Vgl. Pennington, (2002) 23 Co Law 284; Hilpert (Fn. 19), S. 235. Nicht ausdrücklich geregelt ist jedoch, ob mehrere Handelnde als Gesamtschuldner haften (wie von Art. 7 Publizitäts-RL verlangt) oder ob sie nur eine teilschuldnerische Haftung trifft. Obwohl die Frage bislang nicht entschieden wurde, ist jedoch davon auszugehen, dass die englischen Gerichte s. 36C CA 1985 ggf. richtlinienkonform im Sinne einer gesamtschuldnerischen Haftung auslegen würden.53In zwei neueren Entscheidungen zu s. 36C CA 1985 haben englische Gerichte zum Zwecke der Auslegung der Norm ausdrücklich auf Art. 7 Publizitäts-RL rekurriert: In Hellmuth Obata & Kassabaum Inc. v. King, 29. 9. 2000, unveröffentlicht, wurden quasi-vertragliche Ansprüche im Wege der richtlinienkonformen Auslegung dem Anwendungsbereich von s. 36C CA 1985 unterstellt. In Braymist Ltd. v. Wise Finance Co Ltd. [2002] Ch 273 befasste sich der Court of Appeal ebenfalls ausführlich mit dem Verhältnis von Art. 7 Publizitäts-RL zu s. 36C CA 1985. Entgegen Hilpert (Fn. 19), S. 235, dürfte im Hinblick darauf kein Zweifel bestehen, dass englische Gerichte auch hinsichtlich der Frage nach einer gesamtschuldnerischen Haftung eine richtlinienkonforme Auslegung der s. 36C CA 1985 vornehmen würden.Lange umstritten war auch, ob der Haftende umgekehrt auch selbst Ansprüche aus dem Vertrag herleiten kann. Nachdem der überwiegende Teil der Literatur dies schon lange befürwortet hatte,54Vgl. Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 101; Palmer's Company Law (Fn. 20), 3.004.1. hat nun auch der Court of Appeal entschieden, dass der Handelnde jedenfalls dann Ansprüche aus dem Vertrag geltend machen kann, wenn es dem Dritten nicht gerade entscheidend auf die Identität des Vertragspartners ankommt.55Braymist Ltd. v. Wise Finance Co Ltd. [2002] Ch 273.ee) Haftungsausschluss Die Haftung steht nach dem Wortlaut von s. 36C CA 1985 ausdrücklich unter dem Vorbehalt abweichender Vereinbarungen (»subject to any agreement to the contrary«). Um ein Leerlaufen der Haftung zu vermeiden, stellen die Gerichte an seinen solchen Haftungsausschluss jedoch hohe Anforderungen: Er muss entweder ausdrücklich erfolgen oder sich zumindest klar und eindeutig aus den Umständen ableiten lassen.56Vgl. Phonogram Ltd. v. Lane [1982] QB 938, 944: »clear exclusion of personal liability«; Palmer's Company Law (Fn. 20), 3.003.1: »expressly or capable of being clearly and unambiguously inferred from the other terms of the contract«. Das bloße Auftreten als Vertreter der (noch nichtexistierenden) Gesellschaft kann keinesfalls genügen.57Phonogram Ltd. v. Lane [1982] QB 938; Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 100. Vor diesem Hintergrund scheint auch die Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses durch AGB mehr als zweifelhaft.58Jedenfalls gegenüber Verbrauchern dürfte ein Haftungsausschluss durch AGB mit § 307 BGB (bei deutschem Recht als Vertragsstatut) bzw. mit r. 5(1) Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (SI 1999/2083) (bei englischem Recht als Vertragsstatut) unvereinbar sein.ff) Befreiung des promoters von der HaftungAnders als die deutsche Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG erlischt die englische Handelndenhaftung gem. s. 36C CA 1985 niemals automatisch mit der Eintragung der Gesellschaft. Ein solches automatisches Erlöschen wäre mit der englischen Konzeption von pre-incorporation contracts dogmatisch auch gar nicht zu vereinbaren. Die deutsche Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG erlischt ja nur deshalb grundsätzlich mit der Eintragung, weil durch das Handeln im Gründungsstadium im Regelfall die Vor-GmbH verpflichtet wird und deren Verbindlichkeiten mit der Eintragung aufgrund der Identität von Vor-GmbH und GmbH ipso iure zu solchen der GmbH werden; damit ist der Zweck der Handelndenhaftung erfüllt.59BGHZ 80, 182; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff (Fn. 21), § 11 GmbHG Rdnr. 26. Die Haftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG erlischt daher ausnahmsweise auch nicht, wenn es (aus welchen Gründen auch immer) nicht zu einer Verpflichtung der Vor-GmbH gekommen ist. Bei Gründung einer englischen Limited fehlt es hingegen bereits an der für diese Konstruktion notwendigen Existenz einer Vorgesellschaft.Nach britischem Recht ist es nicht möglich, dass die wirksam entstandene Gesellschaft durch bloße Genehmigung (ratification) Vertragspartnerin des von einem promoter geschlossenen Vertrages wird. Das britische Recht lässt eine Genehmigung eines durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossenen Vertrages nämlich nicht zu, wenn der scheinbar Vertretene zum Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses (noch) nicht existierte.60Grundlegend: Kelner v. Baxter (1866 - 67) LR 2 CP 174; siehe ferner: Scott v. Lord Ebury (1866-67) LR 2 CP 255; Re Empress Engineering (1880) 16 Ch D 125; Re Northumberland and Avenue Hotel Co (1886) 33 Ch D 16; Howard v. Patent Ivory Manufacturing Co. (1886) 38 Ch D 156; Melhado v. The Porto Alegre, New Hamburgh and Brazilian Railway Co. (1874) LR 9 CP 503; Natal Land and Colonization Company Ltd. v. Pauline Colliery and Development Syndicate Ltd. [1904] AC 120; Bowstead and Reynolds on agency 2-060; Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 98; Pennington, (2002) 23 Co Law 284; Reith, (1988) 37 ICLQ 109, 119; Savirimuthu, (2003) 24 Co Law 196, 197.Fraglich ist jedoch, ob im Falle von pre-incorporation contracts einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland insofern überhaupt in jedem Fall britisches Recht zur Anwendung gelangt. Es ließe sich nämlich argumentieren, dass es sich hier genau genommen nicht um eine gesellschafts-, sondern um eine vertretungsrechtlich zu qualifizierende Frage handele61Vgl. die Erwägungen im Hinblick auf pre-incorporation contracts einer EWIV bei Dine, (1992) 13 Co Law 10, 11 f. und das anwendbare Recht folglich durch das Vertretungsstatut determiniert werde. Nach h. M. gilt für die gewillkürte Stellvertretung grundsätzlich das Recht des Wirkungslandes (sog. Wirkungsstatut)62BGH, NJW 2004, 1315, 1316; BGH, NJW 1990, 3088; st. Rspr.; Heldrich, in: Palandt (Fn. 7), Anh zu EGBGB 32 Rdnr. 1; Hausmann, in: Reithmann/Martiny (Fn. 25), Rdnr. 2431 m. w. N. Im Schrifttum wird jedoch als Anknüpfungspunkt statt dessen teilweise auf das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Vertretenen abgestellt (so etwa Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, § 17 V 2 a) oder es werden beide der genannten Anknüpfungspunkte kumuliert (so etwa Luther, RabelsZ 38 (1973) 421, 436 ff.).. Für die Frage, ob und wie das von einem falsus procurator geschlossene Geschäft genehmigt werden kann, soll hingegen das Geschäftsstatut maßgeblich sein.63BGH, NJW 1992, 618; Heldrich, in: Palandt (Fn. 7), Anh zu EGBGB 32 Rdnr. 3; Leible, IPrax 1998, 257, 259. Demnach käme es für die Frage, ob die eingetragene Limited das von einem promoter vor ihrer Eintragung geschlossene Geschäft durch bloße einseitige Genehmigung an sich ziehen und damit die Haftung des promoters zum Erlöschen bringen könnte, auf das Recht an, dem der vom promoter geschlossene Vertrag unterliegt. Falls der Vertrag gem. Art. 27, 28 EGBGB deutschem Recht unterliegen sollte, käme damit prinzipiell eine Genehmigung in Betracht.Im Ergebnis sprechen die besseren Gründe jedoch gegen eine vertretungsrechtliche Qualifikation. Zwar wurde die Unzulässigkeit der Genehmigung von pre-incorporation contracts durch die eingetragene Gesellschaft von den britischen Gerichten im 19. Jahrhundert primär aus den Grundsätzen des britischen Vertretungsrechts abgeleitet64Vgl. grundlegend Kelner v. Baxter (1866 - 67) LR 2 CP 174; Scott v. Lord Ebury (1866-67) LR 2 CP 255.. Tatsächlich handelt es sich aber um eine spezifisch gesellschaftsrechtliche Problematik,65So i. E. wohl auch Dine, (1992), 13 Co Law 10, 11 f.; zur speziellen Stellung von pre-incorporation contracts vgl. etwa auch den Jenkins Report, Cmnd. 1749 (1962), paras. 44; Law Commission, Privity of contract: Contracts for the benefit of third parties, CL 242 (1996), 8. 9. - 8.16.; Perkin, (2000) 21 Co Law 277, 282 f. die ihre Wurzeln nicht zuletzt in Kampf gegen die unlauteren Gründungspraktiken im England des 19. Jahrhunderts hat66Vgl. dazu ausführlich Savirimuthu, (2003) 24 Co Law 196.. Die Frage nach einer Genehmigung nach anderem als englischem Recht zu beurteilen, würde nicht nur eine Aufspaltung des generell einheitlichen Gesellschaftsstatuts bedeuten, sondern auch in einer mit europäischem Recht unvereinbaren Weise in die gesellschaftsrechtliche Konzeption der Limited eingreifen. Auch bei der Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland ist daher eine einseitige Genehmigung von pre-incorporation contracts durch die eingetragene Gesellschaft und ein damit verbundenes Erlöschen der Handelndenhaftung nicht möglich.Das englische Gesellschaftsrecht lässt eine Befreiung des promoters von der Haftung gem. s. 36C CA 1985 daher im Ergebnis nur unter Mitwirkung des Gläubigers zu. Allerdings gehen die britische Rechtsprechung und Literatur prinzipiell davon aus, dass der promoter nicht allein durch den Abschluss eines neuen Vertrages zwischen Gläubiger und eingetragener Gesellschaft (Novation) aus der Haftung entlassen wird; hierfür bedarf es vielmehr zusätzlich einer eindeutigen entsprechenden Zustimmung des Dritten.67Scott v. Lord Ebury (1866-67) LR 2 CP 255; Braymist Ltd. v. Wise Finance Co Ltd. [2002] Ch 273, 289 per Arden LJ; Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 102; Edwards, EC Company Law, 1999, S. 32; Prentice, (1973) 89 LQR 518, 533. In der englischen Praxis wird deswegen vielfach bereits im ursprünglichen Vertrag vereinbart, dass der Handelnde aus der Haftung entlassen werden soll, wenn der Dritte mit der Gesellschaft nach ihrer Entstehung einen neuen Vertrag schließt.68Vgl. Gross, (1971) 87 LQR 367, 394; Reith, (1988) 37 ICLQ 109, 122; Hilpert (Fn. 19), S. 239. Dies ist daher auch bei Abschluss von Verträgen im Vorfeld der Gründung einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland zu empfehlen.III. Entscheidung durch britische GerichteAbschließend soll noch kurz erörtert werden, ob sich bei einer Entscheidung der dargestellten Fragen durchenglische Gerichte, die ja englisches internationales Privatrecht anwenden, etwas ändern würde.Auch nach englischem internationalen Privatrecht werden sämtliche Fragen im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft grundsätzlich gesellschaftsrechtlich qualifiziert.69Vgl. Collins, in: Dicey and Morris on the conflict of laws, 13. Aufl. 2002, rule 154, 30-020-30-028. Da in England bereits seit jeher die Gründungstheorie gilt70Janred v. ENIT [1989] 2 All ER 444; Gasque v. IRC [1940] 2 KB 80; Davies, in: Gower & Davies (Fn. 20), S. 118; Collins, in: Dicey and Morris on the conflict of laws (Fn. 69), rules 153 und 154, 30-009-30-032., würden auch englische Gerichte demzufolge alle hier diskutierten Fragestellungen im Hinblick auf die Gründung einer englischen Limited mit Satzungssitz in England und Verwaltungssitz in Deutschland nach englischem Recht als dem Recht des Inkorporationsstaates beurteilen. Englische Gerichte würden also ebenso unter Anwendung englischen materiellen Gesellschaftsrechts die Existenz einer »Vor-Limited« sowie eine »Gründerhaftung« verneinen und zu einer Haftung der Handelnden gem. s. 36C CA 1985 gelangen. Insofern bestünde also erfreulicherweise auf beiden Seiten des Ärmelkanals Entscheidungsgleichklang.Rechtsunsicherheit besteht allerdings auch bei einer Entscheidung durch englische Gerichte im Hinblick auf die Frage nach einer möglichen Haftung der Gründer nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. Zwar würden englische Gerichte in jedem Fall auf der Basis der Gründungstheorie entscheiden. Ob sie eine gesonderte Anknüpfung vornehmen würden oder - entsprechend der hier vertretenen Auffassung - die Problematik prinzipiell nach englischem Recht als Inkorporationsrecht der zu gründenden Limited beurteilen würden, ist jedoch nicht ganz klar, da diese Frage in der englischen Rechtsprechung und Literatur unter diesem Blickwinkel bislang nirgends erörtert wurde.IV. Zusammenfassung und ErgebnisUnabhängig davon, ob deutsche oder englische Gerichte zur Entscheidung berufen sind, gelten damit im Ergebnis für Rechtsverhältnisse und Haftung im Gründungsstadium einer englischen Limited mit Satzungssitz in England und Verwaltungssitz in Deutschland folgende Grundsätze:1. Im Vorfeld der Gründung einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland existiert keine Vorgesellschaft. Die Limited entsteht vielmehr erst im Moment der Eintragung, zuvor ist sie ein rechtliches Nullum.2. Die Eigenschaft als Gründungsgesellschafter einer Limited begründet als solche keine besondere Haftung, insbesondere kommt es nicht zu einer der deutschen Verlustdeckungshaftung vergleichbaren Haftung.3. Im Einzelfall kann die Gründungsgesellschafter aber unter Umständen eine Haftung nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen treffen, wobei nach der hier vertretenen Auffassung allenfalls eine Haftung gem. s. 9 Partnership Act 1890 in Betracht kommt.4. Das größte Haftungsrisiko ergibt sich jedoch aus der Handelndenhaftung gem. s. 36C CA 1985. Sämtliche als promoter zu qualifizierende Personen haften danach persönlich und gesamtschuldnerisch aus für oder im Namen der Limited vor deren Eintragung abgeschlossenen Verträgen. Die Haftung kann zwar vertraglich ausgeschlossen werden. Sie erlischt aber weder automatisch mit der Eintragung noch kann die Gesellschaft den Vertrag durch einseitige Genehmigung an sich ziehen und damit die Haftung zum Erlöschen bringen. Eine Befreiung des promoters von der Haftung tritt vielmehr nur ein, wenn der Dritte dem zustimmt, insbesondere etwa in einem neuen Vertrag mit der eingetragenen Limited.Haftung und Rechtsverhältnisse im Gründungsstadium einer Limited unterscheiden sich damit ganz wesentlich von denen einer deutschen GmbH. Trotz der relativ kurzen Gründungsphase ist den an der Gründung einer Limited Beteiligten daher in jedem Fall zu empfehlen, sich mit den einschlägigen Regelungen vertraut machen und entsprechende Vorkehrungen zu treffen.

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