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RIW 1999, 877
 
OLG Nürnberg
Handel mit abgetrennten japanischen Optionsscheinen - Aufklärungspflicht der Bank

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 24. Februar 1999 - 4 U 2525/97;

OLG Nürnberg vom 24.02.1999 - 4 U 2525/97
RIW 1999, 877 (Heft 11)
SachverhaltDer klagende Rentner arbeitete früher als Maurer, betätigte sich seit 1988 an der Börse und erwarb bis 1994 überwiegend Aktien. Am 18. und 19. 4. 1994 wies der Kläger die Beklagte an, 300 japanische T. Optionsscheine à 168 DM bzw. 400 solcher Scheine à 170 DM zum Gesamtpreis von 119 584 DM zu kaufen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die Informationsschrift zum Erlangen der Termingeschäftsfähigkeit noch nicht unterzeichnet, dies geschah erst am 2. 12. 1994. Die erworbenen Optionsscheine verloren so stark an Wert, daß der Kläger sie am 8. 2. 1996 nur für einen Betrag von 1260 DM verkaufen konnte. Den Wertverlust von 118 324 DM macht er gegen die Beklagte geltend. Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers führte zur Zurückverweisung.Aus den GründenDer Senat geht wie das LG davon aus, daß der Erwerb der streitgegenständlichen japanischen Optionsscheine nicht mangels Börsentermingeschäftsfähigkeit des Klägers rechtsunwirksam gemäß § 53 Abs. 2 Börsengesetz gewesen ist, weil es sich auch beim Handel mit diesen Optionsscheinen um Kassageschäfte handelt und darüber hinaus die Beklagte von einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger auch im Hinblick auf den Erwerb solcher japanischer Optionsscheine nicht ausgehen mußte.1. Nach der Rechtsprechung des BGH stellt der Handel mit abgetrennten Optionsscheinen kein Börsentermingeschäft, sondern ein Kassageschäft dar. Für eine andere Beurteilung besteht auch bei Geschäften mit abgetrennten Optionsscheinen aus Anleihen ausländischer Aktiengesellschaften kein Grund, selbst wenn die Möglichkeit, durch Ausgabe von Optionsanleihen zinsgünstig Fremdmittel zu beschaffen, anders als im deutschen Recht nicht gesetzlich geregelt ist. Maßgeblich für die rechtliche Einordnung solcher Anleihen sind der wirtschaftliche Zweck als legitimes Kapitalbeschaffungsinstrument und der Umstand, daß die Stellung der emittierenden Gesellschaft mit der eines Stillhalters nicht vergleichbar ist (BGH, BB 1996, 1902 = NJW 1996, 2795).Der vom Senat beauftragte Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten die Behauptung des Klägers, die streitgegenständlichen japanischen Optionsscheine seien ohne Anleihen ausgegeben worden und deshalb als Börsentermingeschäfte zu qualifizieren, nicht bestätigt, sie aber aufgrund der wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung als verbriefte Börsentermingeschäfte eingestuft. Dies stellt jedoch, wie die Begründung des Gutachtens zeigt, eine fehlerhafte rechtliche Einordnung dar. Zunächst hat der Sachverständige dargestellt, daß die Optionsscheine zweifelsohne mit einer Anleihe emittiert und später abgetrennt wurden, also ein Geschäft mit abgetrennten ausländischen Optionsscheinen im o. g. Sinn vorliegt. Nach den Emissionsbedingungen der T. Co. Ltd. verpflichtete sich diese, ihre Stammaktien, die aus einer bedingten Kapitalerhöhung stammen, innerhalb eines festgelegten Zeitraums zu einem von vornherein vereinbarten Kurs (Basispreis 1097 Yen/Stück) zu verkaufen, wenn der Inhaber des Optionsscheins seine Option ausübt. Die T. Co. Ltd. erhalte dadurch in der Beziehung Käufer/Verkäufer zunächst einmal die Stellung des Verkäufers einer Kaufoption (Stillhalter in Stücken). Der Käufer als Optionsscheininhaber habe eine Kaufoption erworben, die er wertlos verfallen lassen könne oder mit den vereinbarten Kaufpreis pro Aktie bedienen müsse. Verglichen mit den an den Börsen handelbaren Aktienoptionen handele es sich um eine verbriefte Form, allerdings mit einer längeren Laufzeit. Eine Besonderheit des japanischen Aktienrechts bestehe darin, daß Aktien japanischer Gesellschaften in Einheiten nur durch Aushändigung von Aktienurkunden übertragen werden. Teile einer Einheit können daher nicht übertragen werden. Insoweit wird ein Geldausgleich geleistet. Für den Streitfall bedeute dies, daß die Optionsscheine den Kläger zum Bezug von insgesamt 51 335,46 DM Stammaktien, d. h. 51 000 Stück in 51 Aktieneinheiten zu Tausend Stück (Stillhalter in Stücken) und Zahlung eines Geldbetrags X (Stillhalter in Geld) für 335,46 Bruchteilsaktien berechtigten. Zur Wertung der Prämienzahlung im Sinn seiner Definition eines Börsentermingeschäfts führt der Sachverständige aus, daß der Kläger am 18. und 19. 4. 1994 über die Börse den entsprechenden Kurs zu entrichten gehabt habe, der explizit keine Prämie ausweise. Ein Aufgeld als Prämie, wenn vorhanden, stehe nicht dem Emittenten zu, sondern dem jeweiligen Makler. Wirtschaftlich betrachtet werde diese Prämie von dem Emittenten nicht durch die Dritterwerber an der Börse entrichtet, sondern im Zeitpunkt der Emission indirekt durch die geringere Nominalverzinsung und den Absatz der begehrten Optionsanleihe vereinnahmt. Für den Emittenten sei nämlich die Optionsanleihe ein ideales Finanzierungsinstrument, da der Kurs üblicherweise deutlich unter dem Marktniveau liegen könne. Dieser Malus werde durch die Gewährung der Optionsrechte auf die eigenen Aktien ausgeglichen. Eine Prämie werde gezahlt, aber zu einem früheren Zeitpunkt als dem Börsenhandel und nicht durch den Dritterwerber. Dieses Auseinanderfallen von Prämienzahlung und Erwerb der Option stelle für ihn, den Gutachter, kein Ausschlußkriterium für die Annahme eines Börsentermingeschäfts dar, denn in diesem Punkt sei ein getrennter Optionsschein mit einem »nackten« Optionsschein identisch, der als Börsentermingeschäft anerkannt sei.Der Senat schließt sich den Ausführungen des Sachverständigen zu den tatsächlichen Abläufen bei der Ausgabe abgetrennter Optionsscheine an - die auch von den Parteien nicht angegriffen werden -, nicht aber der letztgenannten rechtlichen Schlußfolgerung. Inhalt des Optionsgeschäfts über Aktien (Börsentermingeschäft) ist der Erwerb des Rechts, eine bestimmte Anzahl von Aktien während der Laufzeit der Option zu einem im voraus vereinbarten Preis vom Kontrahenten (Stillhalter) zu kaufen oder an ihn zu verkaufen. Für dieses Recht ist der Optionspreis zu bezah-len, bei dem es sich um eine Prämie für das Risiko des Stillhalters handelt, deren Höhe sich nicht nach dem absoluten Börsenwert der betreffenden Aktien bestimmt, sondern wesentlich an dem aus der Volatilität folgenden Wagnis des Stillhalters. Wirtschaftlich dienen Optionen dementsprechend einerseits der Kurssicherung und andererseits der Kursspekulation (BGH, BB 1991, 1216 = NJW 1991, 1956). Dies liegt aber im Streitfall gerade nicht vor, denn nach Feststellungen des Gutachters erwarb der Kläger die abgetrennten Optionsscheine zum Kurswert der Aktien und war die Prämie nicht der Optionspreis, zahlbar bei Abschluß des Optionsgeschäfts; vielmehr wird diese nicht an der Börse entrichtet, sondern schon zum Zeitpunkt der Option, etwa durch geringere Nominalverzinsung. Dies entspricht aber gerade der Funktion der abgetrennten Optionsscheine als ideales Kapitalbeschaffungsinstrument zu unter dem Marktzins liegenden Zinssätzen, wobei der Ausgleich durch das Recht erfolgt, Aktien der Gesellschaft zu einem festgelegten Kurswert zu beziehen. Dieser vom Sachverständige beschriebene Vorgang ist aber typisch für das Kassageschäft, bei dem der Emittent kein Kursrisiko trägt und dafür auch keine Risikoprämie erhält, so daß seine Stellung mit der des Stillhalters beim Optionsgeschäft über Aktien nicht vergleichbar ist (BGH, BB 1991, 1216 = NJW 1991, 1956; BB 1996 1902 = NJW 1996, 2795). Gerade auch bei der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige die streitgegenständliche Art der Ausgabe von Optionsscheinen als Instrument zur Beschaffung von Fremdmitteln zu deutlich unter dem Marktzins liegende Zinssätzen bezeichnet, was ein Kassageschäft kennzeichnet, und mit dem Hinweis, er sehe die Risikoprämie darin, daß bei der Emission ein geringerer Nominalzins am Markt plazierbar sei, erkennen lassen, daß diese Prämie wie beim Börsentermingeschäft erforderlich, gerade nicht den Optionspreis darstellt, der das Risiko eines Stillhalters ausgleichen soll, sondern das allgemeine Kursrisiko bei der Emission. Schließlich hat der Sachverständige auch im Schreiben vom 10. 12. 1998 und in einer telefonischen Erklärung gegenüber dem Senat - beide wurden in die mündliche Verhandlung eingeführt - deutlich gemacht, daß er bezogen auf das Stillhalterrisiko keinen wesentlichen Unterschied zu inländischen oder ausländischen getrennten Optionsscheinen sehe, er die japanischen Optionsscheine aber - anders als der BGH - als Börsentermingeschäft einordne. Zwischen abgetrennten japanischen T. Optionsscheinen und anderen ausländischen abgetrennten Optionsscheinen besteht daher allenfalls insoweit ein Unterschied, als nach japanischem Aktienrecht Aktien nur in bestimmten Stückzahlen ausgegeben werden und nur mittels Aushändigung von Aktienurkunden übertragen werden können. Dies berührt jedoch die Abgrenzungskriterien zwischen Kassageschäft und Börsentermingeschäft, die auf den wirtschaftlichen Zweck und die Unvergleichbarkeit der Stellung der emittierenden Gesellschaft und der des Stillhalters abstellen, nicht. Die Besonderheiten des japanischen Aktienrechts können daher zu keinen anderen Beurteilungen führen, als sie der Rechtsprechung des BGH zu sonstigen abgetrennten Optionsscheinen zugrunde liegen. Sie sind daher wie alle anderen inländischen oder ausländischen Geschäfte mit abgetrennten Optionsscheinen als Kassageschäft zu bewerten. Die vom Sachverständigen getroffene Unterscheidung zwischen dem Zeitpunkt der Emission, wonach dann, wenn ein Käufer die Optionsanleihen mit dem Schein aus der Emission heraus erwirbt, ein Kassageschäft vorliegen soll, und im Zeitpunkt des Erwerbs des abgetrennten Optionsscheins an der Börse, zu dem ein Börsentermingeschäft vorliegen soll, ist mit den Grundsätzen der BGH-Rechtsprechung nicht vereinbar, weil es auf den Charakter der Gegenleistung ankommt, die in keinem der beiden Fälle, wie ausgeführt, eine Risikoprämie darstellt. Die Qualifizierung als Börsentermingeschäft durch den Sachverständigen beruht auch darauf, daß er die normalen Kursschwankungen, wie die mündliche Anhörung zeigt, als Risiko ansieht. Ein Börsentermingeschäft liegt jedoch nur vor, wenn das auszugleichende Risiko auf dem Wagnis bei der Kurssicherung und Kursspekulation fußt (BGH, BB 1991, 1216 = NJW 1991, 1956). Das ist bei abgetrennten Optionsscheinen nicht der Fall, so daß sich der Senat hinsichtlich der rechtlichen Einordnung als Kassageschäfte der genannten Rechtsprechung des BGH anschließt ...2. Die Beklagte hatte gegenüber dem Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb der T. Optionsscheine auch keine Aufklärungs- oder Beratungspflicht. Grundsätzlich schuldet eine Bank oder Sparkasse bei der Vermittlung von Wertpapiergeschäften eine »anlegergerechte« Beratung, die den Wissensstand des Kunden und seine Risikobereitschaft berücksichtigt, und eine objektgerechte Beratung, die diesen Kriterien entspricht. Dies gilt sowohl bei Kassageschäften als auch bei Börsentermingeschäften (BGH, BB 1997, 1011 = NJW 1997, 2171; BGHZ 123, 126 = BB 1993, 1903). In der Regel kommt dadurch ein Beratungsvertrag zustande. Schadensersatzansprüche hat der Kunde, wenn der Beratungsvertrag schuldhaft verletzt wird, aber auch dann, wenn ein solcher Vertrag nicht anzunehmen ist, aber die Aufklärungspflicht in Form einer nebenvertraglichen Hinweispflicht verletzt wird. Eine Ausnahme von der Beratungs- und Aufklärungspflicht besteht allerdings dann, wenn ein Kunde ausdrücklich erklärt, keine Beratung zu wollen, oder wenn er den Eindruck erweckt, termingeschäftserfahren zu sein (BGH, BB 1996, 1574 = NJW 1996, 2932). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Kunde durch einen Vermögensberater betreut wird und deutliche Vorstellungen vom gewünschten Geschäft hat, ferner, wenn er gezielte Aufträge zum Kauf bestimmter Wertpapiere erteilt (BGH, BB 1996, 923 = NJW 1996, 1744; OLG Hamm, WM 1996, 2274); schließlich bei Kunden, die stets Optionsscheinkäufe tätigen oder stets gezielte Aufträge zum Kauf von Optionsscheinen erteilen (OLG Köln, WM 1995, 381; OLG Hamm, BB 1997, 12 = WM 1997, 568). Dabei kann es keine entscheidende Rolle spielen, daß der Kläger »verrenteter Maurer mit einem Einkommen von 2600,00 DM« ist und über kein nennenswertes Vermögen verfügen soll, wie er vorträgt. Aus den von der Beklagten übergebenen Unterlagen ... geht jedoch hervor, daß er mindestens seit 1976 mit Wertpapieren umging (zunächst fast ausschließlich sogenannte »Shares«), später auch mit Optionsscheinen ...Der Kläger unterhielt ... für seine Wertpapiergeschäfte ein Depot bei der Beklagten und betätigte über Jahre hinweg über dieses Depot mindestens seit 1988 eine große Zahl von Wertpapiergeschäften mit USA-Shares, Aktien und mit Optionsscheinen überwiegend ausländischer Wirtschaftsunternehmen ... Ein derart bei der Beklagten bekannter Kunde wie der Kläger ordnete am 18. 4. 1994 telefonisch den Kauf von 300 T. Optionsscheinen an unter Nennung der Wertpapiernummer und fragte, als er vom Zeugen S. die Mitteilung erhielt, daß die Börse schon geschlossen habe, ob es nicht möglich sei, die Optionsscheine außerbörslich zu erwerben, was sich dann als möglich ergeben hat. Unter diesen Umständen mußten weder der Zeuge S. noch der Zeuge M., der ohnehin nur den außerbörslichen Erwerb der Optionsscheine abklärte, dem Kläger von sich aus eine Beratung oder Aufklärung über das Risiko beim Umgang mit abgetrennten Optionsscheinen anbieten, denn nicht nur durch die Art der Bestellung, den gezielten Auftrag zum Kauf ganz bestimmter Wertpapiere, zudem unter der Darlegung genauer Börsenkenntnisse machte der Kläger seine Erfahrung mit auch risikobehafteten Anlagegeschäften deutlich oder erweckte zumindest diesen Anschein, wobei hinzukommt, daß er der beklagten Sparkasse seit vielen Jahren als geradezu regelmäßiger Käufer und Verkäufer von Wertpapieren, auch risikobehafteten, bekannt war. Bei dieser Sachlage bestand auf Seiten der Beklagten keinerlei Anlaß, den Kläger über seinen Wissensstand über das Risiko von Anlagegeschäften der streitgegenständlichen Art zu befragen und von sich aus eine Belehrung oder Aufklärung anzubieten. Gerade weil die Beklagte die Hausbank des Klägers war, kannte sie seinen jahrelangen Umgang mit Wertpapiergeschäften und durfte unter den genannten besonderen Umständen des gezielten Auftrags zum Ankauf konkreter Wertpapiere Kenntnisse des Klägers vom Risiko solcher Geschäfte unterstellen.Für die Aufklärungspflicht der Beklagten ergibt sich etwas anderes auch nicht aus der Behauptung des Klägers, er habe zur Fi-nanzierung des streitgegenständlichen Börsengeschäfts einen Kredit aufgenommen. Zwar kann dieser Umstand die Sorgfaltspflichten der als Anlageberater tätigen Bank noch verstärken, der unmittelbare Zusammenhang zwischen Kreditaufnahme und einem riskanten Börsengeschäft muß jedoch zumindest offenkundig sein. Richtig ist zwar, daß der Kläger und seine Frau am 25. 1. 1994 bei der Beklagten einen Kredit über 80 000,00 DM zum Verwendungszweck »wohnwirtschaftliche Maßnahmen« aufgenommen haben. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Kauf der Optionsscheine am 18. und 19. 4. 1994, also fast drei Monate später, erschließt sich daraus nicht.

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