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RIW 2000, 849
Widder, Stefan 
Widder, Stefan
Insiderrecht in Südafrika - gesetzgeberische Anleihen in Europa und den USA

RIW 2000, 849 (Heft 11)
I. EinleitungNach Jahren gesellschaftlicher wie auch wirtschaftlicher Isolation ist die Republik Südafrika bestrebt, durch politische Reformen Anschluss an die internationale Staatengemeinschaft zu finden. Die Schaffung geeigneter rechtlicher Rahmenbedingungen und deren Anpassung an internationale Standards soll die Attraktivität für ausländische Investitionen fördern2Zum wirtschaftsrechlichen Orientierungsrahmen für ausländische Investitionen in Südafrika s. allg. Martinek, RIW 1991, 116 ff.; Lunk/Steyn, RIW 1997, 826 ff., so auch im Bereich des Rechts betreffend den Insiderhandel - dem Insiderrecht.Unter Insiderhandel ist der Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren unter Ausnutzung nicht öffentlich bekannter kurserheblicher Information zur Gewinnerzielung oder zur Vermeidung eines Verlustes zu verstehen, wobei der über dieInformation Verfügende üblicherweise als Insider bezeichnet wird3S. eingehend Mennicke, Sanktionen gegen Insiderhandel, Berlin 1996, S. 40 ff.. Bis zum Beginn dieses Jahrhunderts ist an derartigen Handelspraktiken kaum Anstoß genommen worden. Erst infolge der Weltwirtschaftskrise von 1929 scheint ein grundlegendes Umdenken stattgefunden zu haben: Die USA erließen im Rahmen des Roosevelt'schen New Deal strikte Gesetze zur Regulierung des Börsenwesens, die erstmals auch den Insiderhandel erfassten4Vgl. Becker, in: Hopt/Rudolph/Baum, Börsenreform, Stuttgart 1997, S. 755 ff., dort insbesondere S. 864-868.. Diesem Beispiel folgend wurden in aller Welt Insidervorschriften erlassen, seit den sechziger Jahren auch in Europa5Hopt, in: Baetge, Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität, Düsseldorf 1995, S. 3.. In Deutschland entstammt eine gesetzliche Regelung aber erst dem Jahre 1994, nachdem dem Problem zunächst im Wege der freiwilligen Selbstregulierung begegnet worden war6Zu den Insiderhandels-Richtlinien (IHR) der Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft und der Arbeitsgemeinschaft der deutschen Wertpapierbörsen s. Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, München 1979, S. 229 ff.; Dingeldey, Insider-Handel und Strafrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1983, S. 34 ff.. In Umsetzung der EG-Richtlinie zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte7Richtlinie Nr. 89/592 v. 13. 11. 1989, ABl. Nr. L 334 v. 18. 11. 1989, 30 ff., die einheitliche Mindeststandards in allen Mitgliedstaaten vorschrieb8Vgl. Hopt, in: Hopt/Wymeersch, European Insider Dealing: Law & Practice, London/Boston 1991, S. 129 ff., wurde in den §§ 12-14, 38 WpHG ein strafbewehrtes Insiderhandelsverbot normiert9S. hierzu zur Megede, in: Assmann/Schütze, Hdb. des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., München 1997, § 14 Rdnr. 10 ff.; Hopt, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., Bd. III, München 1997, § 107 Rdnr. 2 ff., beide m. w. Nachw.. Hier ist Südafrika der Bundesrepublik über zwanzig Jahre voraus: Bereits 1973 erließ Südafrika als erstes Land im Sub-Sahara-Raum ein gesetzliches Verbot des Insiderhandels10Vgl. Rider/Ffrench, The Regulation of Insider Trading, New York 1979, S. 403., zu einer Zeit also, als in Deutschland das Kapitalmarktrecht als eigenständiges Rechtsgebiet gerade erst im Entstehen begriffen war.Während bei Erlass der verschiedenen nationalen insiderrechtlichen Regelungen zunächst deren Sinn und Notwendigkeit außer Frage standen, entfaltete sich schon bald eine lebhafte, teilweise heftig geführte Diskussion, in der insbesondere von wirtschaftswissenschaftlicher Seite der Nutzen derartiger Vorschriften in Frage gestellt wurde11Vgl. grundlegend Manne, Insider Trading and the Stock Market, New York/London 1966, nach dessen Auffassung Insiderhandel als erfolgsabhängige Managervergütung sowie zur Förderung der Informationseffizienz der Kapitalmärkte, also der sofortigen Offenlegung aller kursrelevanten Ereignisse durch die umgehende Anpassung der Kurse, zuzulassen, im Übrigen aber ob der anonymen Geschäftsabwicklung auf den Börsen, die einen kausalen Schaden Dritter durch Insiderhandel ausschließe, jedenfalls nicht regelungsbedürftig sei.. Diese Diskussion hält bis heute an12Für einen Überblick s. Hopt, in: Baetge (Fn. 5), S. 1 ff.; Lahmann, Insiderhandel, Berlin 1994, S. 25 ff., beide m. w. Nachw., auch in Südafrika13Vgl. etwa Ffrench/Rider, South African Law Journal 95 (1978), 79 ff.; Kantor, Businessman's Law 20 (1991), 167 ff.; Davidson, Businessman's Law 21 (1991), 94 ff.; Rossouw, South African Journal of Philosophy 12 (1993), 66 ff.. Klar ist indes, dass der Markt selbst jegliche Form von Insiderhandelsaktivitäten kritisch beurteilt: Die Aktien sämtlicher auf dem Johannesburg Stock Exchange (JSE) notierter Gesellschaften, bei denen im vergangenen Jahr Ermittlungen wegen des Verdachts des Insiderhandels ruchbar wurden, mussten einen teilweise drastischen Kursrückgang hinnehmen14S. hierzu insbesondere die Aufstellung bei Michaels, Financial Services Board Bulletin 4/1999, 2 f..II. Die Entwicklung des südafrikanischen InsiderrechtsUnbeschadet fortbestehender Kritik hat das Insiderrecht in der Republik Südafrika im internationalen Vergleich eine bemerkenswerte Tradition. Anlehnend an englische Rechtsentwicklungen wurde schon im Jahre 1952 das Phänomen Insiderhandel vom Gesetzgeber erstmals ins Auge gefaßt. Geleitet von der aus dem Beginn des Jahrhunderts herrührenden Vorstellung, allein umfassende Publizität sei bereits hinreichender Regelungsmechanismus gegen Fehlentwicklungen im Wirtschaftsleben15Grundlegend Brandeis, Other People's Money and How the Bankers use it, New York 1914, S. 92 ff., wurde Direktoren von Kapitalgesellschaften auferlegt, ihren Anteil am Grundkapital dieser Gesellschaften zu offenbaren16So die Regelung des durch den Companies Amendment Act 46 von 1952 eingeführten § 70 nov des Companies Act 46 von 1926, die nahezu wortwörtlich der englischen Registerpublizität nach § 195 des Companies Act 1948 entsprach. Vgl. im einzelnen Naudé, Die Regsposisie van die Maatskappydirekteur met Besondere Verwysing na die Interne Maatskappyverband, Durban 1970, S. 152 ff.; Hopt/Will, Europäisches Insiderrecht, München 1973, S. 102 f. In Südafrika ist die Bezeichnung einzelner Gesetzesparagraphen als sections (Afrikaans: artikel) gebräuchlich; die Verwendung des Paragraphenzeichens ist aber nicht vollkommen unüblich und meint hier den Verweis auf sections bzw. artikel.. Gut zwanzig Jahre später folgte das erste strafbewehrte Verbot des Insiderhandels in § 233 des Companies Act 61 von 197317Vgl. eingehend Rider, South African Law Journal 94 (1977), 437 ff.; Rider/Ffrench (Fn. 10), S. 394 ff.; Du Plessis, South African Mercantile Law Journal 1 (1989), 46 ff.; Van Zyl, Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1989, 77 ff. Dieses Gesetz wird im Folgenden ohne Nummerierungs- und Jahresangabe zitiert.. Obwohl dieses Insiderhandelsverbot in der Folgezeit durch § 440F ersetzt und hierin tatbestandlich zweimal völlig neu ausgestaltet wurde - zunächst nach US-amerikanischem Vorbild in der Fassung des Companies Amendment Act 78 von 198918S. hierzu Jooste, De Ratione 4 (1990), 21 ff.; Luiz, South African Mercantile Law Journal 2 (1990), 59 f.; Botha, Journal for Studies in Economics and Econometrics 15 (1991), 57 ff.; Van Zyl, Aspekte van Beleggersbeskerming in die Suid-Afrikaanse Reg, Bloemfontein 1992, S. 197 ff. Dieser Verbotstatbestand wies die Besonderheit auf, dass er, obschon ordnungsgemäß vom Parlament verabschiedet, nie geltendes Recht wurde, weil zu seinem In-Kraft-Treten weiterhin die Verkündung durch den Staatspräsidenten in der Government Gazette erforderlich war, diese aber nicht erfolgte. S. hierzu Luiz, South African Mercantile Law Journal 2 (1990), 328; Blackman, in: Joubert, The Law of South Africa, Volume 4 Part 1, 1. Neuausgabe, Durban 1995, S. 309., sodann in der Fassung des Companies Second Amendment Act 69 von 1990 wieder mit Parallelen zum englischen Recht19S. etwa Jooste, South African Law Journal 107 (1990), 588 ff.; ders., Businessman's Law 20 (1991), 248 ff.; Botha, South African Mercantile Law Journal 3 (1991), 1 ff.; Van Zyl, The Company Lawyer 15 (1994), 92 ff.; Cilliers/Benade/Henning/Du Plesis/Delport, Corporate Law, 2. Aufl., Durban 1994, S. 145 f.; Du Plessis, South African Mercantile Law Journal 7 (1995), 19 ff.; Luiz, South African Mercantile Law Journal 7 (1995), 204 ff.; Feldman/Logan, in: Stamp/Welsh, International Insider Dealing, London 1996, S. 306 ff.; Tippach, Insider Trading - Legal and Economic Analysis of the Insider Problem in South Africa, England and Germany, Kapstadt, Univ., Diss., 1998, S. 115 ff. - ist in Südafrika bis heute nicht eine einzige Anklage wegen Insiderhandels bekannt geworden. Trotz dieser erheblichen gesetzgeberischen Anstrengungen blieben die formellen Insidergesetze damit praktisch bedeutungslos.Auch die Regeln des südafrikanischen Gemeinen Rechts, also des Common Law, bieten keine Handhabe gegen Insidergeschäfte. Grund hierfür ist vor allem der in der aus der Jahrhundertwende stammenden englischen Gerichtsentscheidung Percival v. Wright20[1902] 2 Ch.D. 421; 18 T.L.R. 697. niedergelegte Rechtsgrundsatz, nach dem zwischen Direktoren einer Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern kein besonderes Vertrauensverhältnis besteht, das erstere zur Offenbarung von Insiderwissen verpflichten würde. Zwischenzeitlich war eine abweichende Rechtsentwicklung in Südafrika für möglich gehalten worden21Vgl. Hopt/Will (Fn. 16), S. 103 Fn. 57., nachdem ein Bezirksgericht auf eine entsprechende Aufklärungspflicht erkannt hatte22Pretorius and Another v. Natal South Sea Investment Trust Ltd. (Under Judicial Management) 1965 (3) SA 410 (W).. Tatsächlich lag hierin jedoch keine Einschränkung zu Percival v. Wright, da das Gericht die Pflicht zur Weitergabe von Insiderwissen nicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis, sondern auf allgemeines Vertragsrecht stützte23Vgl. Yoran, Insider Trading in Israel and England, Jerusalem 1972, S. 27 f.. Mithin gilt der Grundsatz aus Percival v. Wright auch in Südafrika24Vgl. Levin, Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg 30 (1967), S. 142; Jooste, De Ratione 4 (1990), 29; ders., South African Law Journal 107 (1990), 600 f.; Du Plessis, De Jure 25 (1992), 378 f., der sich dort, wie auch in anderen Ländern des anglo-amerikanischen Rechtskreises25Genaugenommen kann das südafrikanische Recht nicht vorbehaltlos diesem Rechtskreis zugeordnet werden, da es seine Ursprünge im römischholländischen Recht hat, das nach wie vor von Bedeutung ist. Richtiger wäre es also - ähnlich wie bezüglich des schottischen Rechts - von einer Mischrechtsordnung zu sprechen. Da aber das hier in Rede stehende südafrikanische Recht der Kapitalgesellschaften ausschließlich auf englischem Recht beruht, wird es in einem Atemzug mit dem anglo-amerikanischen Recht genannt. S. hierzu Rönck, Gesellschaftsrecht in Südafrika, München 1996, S. 1 f.; ders., IStR 1997, 122; Gradel, RIW 1997, 998 ff., als beachtlicher »Hemmschuh«26So die Terminologie von Hopt/Will (Fn. 16), S. 91. der Insiderrechtsentwicklung erwiesen hat.III. ReformbestrebungenAngesichts dieser Mängel sowohl des formellen Insiderrechts als auch des Common Law hat der Gesetzgeber eine grundlegende Reform der geltenden Rechtslage für notwendig erachtet, um das Vertrauen in die südafrikanischen Kapitalmärkte zu stärken. Zu diesem Zweck wurde vom Finanzminister im Jahre 1995 eigens eine Kommission eingesetzt, die King Task Group into Insider Trading Legislation, der neben der Revision der bestehenden Rechtslage auch die Angleichung an die insiderrechtlichen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner Südafrikas, hier insbesondere der EU, ins Stammbuch geschrieben wurde27Vgl. Osode, Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1998, 445 f.. Die Kommission legte im Frühjahr 1997 ihren vorläufigen Bericht vor28King Task Group into Insider Trading Legislation, Draft Report, Pretoria 1997., dem noch im selben Jahr ein Abschlussbericht folgte29King Task Group into Insider Trading Legislation, Final Report, Pretoria 1997.. Hierin schlug sie einschneidende Änderungen der bisherigen Rechtslage vor, die ein weitreichendes Instrumentarium zur Eindämmung des Insiderhandels vorsahen30Vgl. auch Van der Lingen, Financial Services Board Bulletin 4/1997, 10 f.. Neben einem strafbewehrten Insiderhandelsverbot wurde die Notwendigkeit der zivilrechtlichen Sanktionierung verbotswidrigen Handelns betont, u. a. durch die Abschöpfung von Insidergewinnen und die Durchsetzung etwaiger Schadensersatzansprüche31Vgl. King Task Group into Insider Trading Legislation (Fn. 29), Abschnitt 3. 7.. Weiterhin sollte das neue Recht aus dem bestehenden Companies Act herausgelöst und in einem eigenen Insidergesetz zusammengefasst werden32Vgl. King Task Group into Insider Trading Legislation (Fn. 29), Abschnitt 4.. Diese Vorschläge lagen dem Parlament im Jahre 1998 einschließlich eines Gesetzentwurfs vor, das sie unverändert übernahm33Vgl. Luiz, South African Mercantile Law Journal 11 (1999), 137 f.: Am 20. 11. 1998 wurde der Insider Trading Act 135 von 199834Im folgenden zitiert ohne Numerierungs- und Jahresangabe. verabschiedet35Government Gazette 19546 v. 2. 12. 1998, vol. 402. Das Gesetz kann u. a. auf der Internetseite des Financial Services Board (FSB) eingesehen werden: ., der durch Verkündung durch den Staatspräsidenten - damals noch Nelson Mandela - in der Government Gazette am 17. 1. 1999 in Kraft trat36Government Gazette 19666 v. 15. 1. 1999, vol. 403.. Abweichende Vorschläge des Kommissionsmitglieds J. C. Stassen, Chef-Syndikus der Old Mutual-Versicherungsgruppe, der neben einzelnen Korrekturvorschlägen insbesondere die Erforderlichkeit jeglicher Insidergesetzgebung gestützt auf die bereits angesprochenen, hinlänglich bekannten Einwände insgesamt grundsätzlich in Frage stellte37Vgl. Stassen, Insider Trading Minority Report, Johannesburg 1997., konnten sich hingegen nicht durchsetzen.IV. Das neue RechtÄhnlich wie das deutsche Wertpapierhandelsgesetz beschränkt sich der Insider Trading Act nicht allein auf die Normierung materieller Tatbestände und deren Rechtsfolgen, sondern umfaßt auch Rechtsvorschriften prozessualer und verwaltungsrechtlicher Natur einschließlich der Ermächtigung der Überwachungsbehörde zum Erlass ergänzender Regelungen und Ausführungsbestimmungen38Für eine kurze Einführung siehe Van Deventer, Financial Services Board Bulletin 1/1999, 2 f.; Henning, Journal for Juridical Science 24 (1999), 67; Henning/Du Toit, The Company Lawyer 20 (1999), 279.. Nachfolgend soll das neue Gesetz in seinen wesentlichen Abschnitten kurz dargestellt werden.1. Materieller InsidertatbestandDie wesentlichen materiellen Insidervorschriften enthalten die §§ 1, 2 und 6 des Insider Trading Act39Alle folgenden §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des Insider Trading Act., wobei die erstgenannte Norm einzelne Tatbestandsmerkmale legaldefiniert und die beiden übrigen Vorschriften die Sanktionen für tatbestandsmäßiges Verhalten festlegen, indem § 2 die strafrechtliche Verantwortung des Insiders statuiert, während sich § 6 mit der zivilrechtlichen Insiderhaftung befasst. Das Gesetz sieht also - wie angekündigt - für einen Normverstoß sowohl straf- als auch zivilrechtliche Rechtsfolgen vor. Der Kreis der Normadressaten und die sanktionsbewehrten Verhaltensgebote stimmen in beiden Tatbeständen überein. Im Einzelnen:a) Primär- und SekundärinsiderNormadressaten der §§ 2 und 6 sind zunächst Personen, die aufgrund einer besonderen Position oder eines bestimmten Status üblicherweise Zugang zu Insiderinformationen haben und mit diesen unmittelbar in Berührung kommen. Das Gesetz nennt hier in § 1 Abs. 8, der unverkennbare Parallelen zur entsprechenden englischen Regelung in § 57 Abs. 2 des Criminal Justice Act 1993 aufweist, der wiederum auf Art. 2Abs. 1 der EG-Insiderrichtlinie beruht40Vgl. hierzu Tippach, Das Insider-Handelsverbot und die besonderen Rechtspflichten der Banken, Köln 1995, S. 154 ff., unter lit. (a) (i) ausdrücklich Vorstandsmitglieder, sonstige Angestellte sowie Aktionäre eines Emittenten von Wertpapieren, die dem Regelungsbereich des Insider Trading Act unterfallen. Beachtlich ist, dass es für die Insiderstellung eines Aktionärs nicht auf die Höhe der Beteiligung ankommt, so dass im Extremfall schon der Aktionär Insider sein kann, der mit nur einer Aktie am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt ist. Dies wird teilweise als verwunderlich angesehen41Vgl. Sutherland, Strategies for an Effective Anti-insider Trading Regime, unveröffentlichter Bericht an das Financial Services Board, 1999, S. 10., entspricht aber der deutschen Rechtslage nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Zuzugeben ist, dass Kleinaktionäre regelmäßig nicht wegen ihrer Gesellschaftereigenschaft Kenntnis von Insiderinformationen erlangen werden, so dass in der Rechtswirklichkeit regelmäßig nur Inhaber eines bedeutenden Aktienpakets über dieses Tabestandsmerkmal dem personellen Anwendungsbereich des Insider Trading Act unterfallen werden42So zutreffend Sutherland (Fn. 41). Dasselbe Korrektiv wirkt auch in Deutschland. S. hierzu etwa Claussen, DB 1994, 27; Assmann, AG 1994, 238 f.. Weiterhin wird der personelle Anwendungsbereich in § 1 Abs. 8 lit. (a) (ii) auf solche Personen ausgedehnt, die aufgrund ihrer Arbeit, ihres Berufs oder Aufgabe Zugang zu Insiderinformationen haben. Als Beispiele seien hier genannt Bankiers, Wertpapierhändler, Rechtsanwälte sowie Steuer- und sonstige Unternehmensberater43Vgl. Luiz (Fn. 33), 141.. Erfasst sind somit zum einen diejenigen Personen, die in der Literatur üblicherweise unter den Oberbegriff des Primärinsiders subsumiert werden44Vgl. Jooste, South African Law Journal 107 (1990), 595 f.; Luiz (Fn. 33), 141., wobei zwischen status- und tätigkeitsbezogenen Primärinsidern unterschieden werden kann. Die Insider der ersten Gruppe nach § 1 Abs. 8 lit. (a) (i) sind hiernach statusbezogene Primärinsider, weil sich ihre Insiderstellung aus einer besonderen Position ergibt, während die der zweiten Gruppe nach lit. (a) (ii) tätigkeitsbezogene Primärinsider sind, da ihre Insiderstellung auf ihrer beruflichen Tätigkeit beruht45Hopt (Fn. 9), § 107 Rdnr. 14, nennt die Primärinsider dieser Gruppe deshalb Berufsinsider..Daneben bezieht § 1 Abs. 8 lit. (b), diesmal in Anlehnung an Art. 4 der EG- Insiderrichtlinie46S. hierzu Siebel, in: FS Semler, Berlin/New York 1993, S. 959 ff., weiterhin jede andere Person als Insider in den Anwendungsbereich des Insider Trading Act ein, die anderweitig Kenntnis von einer Insiderinformation hat und weiß, dass diese Information direkt oder indirekt von einem Insider der ersten Gruppe, also einem Primärinsider, herrührt. Diese Regelung meint Personen, die über eine Insiderinformation verfügen, ohne dass sie selbst für gewöhnlich Zugang zur Quelle der Information hätten. Gemeinhin wird in der insiderrechtlichen Diskussion von Sekundärinsidern gesprochen47Vgl. etwa Sutherland (Fn. 41), S. 11.. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 8 werden also sowohl Primär- als auch Sekundärinsider erfasst, auch wenn das Gesetz selbst diese Begriffe vermeidet.Angesichts dieser ausführlichen Legaldefinition des Insiderbegriffs erscheint bemerkenswert, dass die die Verhaltensgebote aufstellenden §§ 2 und 6 diesen Begriff gar nicht verwenden, sondern sich stattdessen an jede natürliche Person richten, die Kenntnis von einer Insiderinformation hat. Abgesehen von § 1 ist im gesamten Insider Trading Act nicht von Insidern die Rede, sondern von »any individual who knows that he or she has inside information«. Augenscheinlich finden sich im Insider Trading Act also zwei Insiderbegriffe, zum einen der der Legaldefinition in § 1 Abs. 8 und zum anderen der der Person, die Kenntnis von einer Insiderinformation hat, an die sich die übrigen gesetzlichen Vorschriften richten. Dass aber tatsächlich der Insiderbegriff des § 1 Abs. 8 der maßgebliche ist, wird aus den Anstrengungen deutlich, die der Gesetzgeber unternommen hat, den Insiderbegriff inhaltlich festzulegen. Hätte er die schlichte Definition der §§ 2 und 6 zur Beschreibung des personellen Anwendungsbereichs des neuen Insiderrechts gewollt, hätte er die Legaldefinition in § 1 Abs. 8 unterlassen.b) InsiderinformationDer Begriff der Insiderinformation ist zu Recht als das zentrale Tatbestandsmerkmal einer jeden Insiderregelung bezeichnet worden48So Hopt/Will (Fn. 16), S. 54.. Erst die Kenntnis von einer konkreten Information setzt den Insider im Einzelfall auch tatsächlich besonderen Geboten und Verboten aus. Zuvor entfaltet seine vermeintliche Insidereigenschaft nur abstrakte Wirkung. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 7 sind Insiderinformationen solche bisher unveröffentlichten Informationen, die präzise oder bestimmt sind und im Fall ihrer Veröffentlichung erwartungsgemäß den Kurs eines Wertpapiers oder eines anderen vom Gesetz erfassten Finanzinstruments wesentlich beeinflussen würden. Dies entspricht weitgehend der Vorgabe der EG-Insiderrichtlinie in Art. 1 Abs. 149Vgl. im Einzelnen Tippach (Fn. 40), S. 68 ff.. Außerdem muss von der Information »als ein Insider« Kenntnis genommen werden, die Kenntnis von der Information muss also auf einer Insiderstellung beruhen, wenngleich diese Betonung eines Kausalitätserfordernisses zwischen Insiderstellung und Kenntnis von einer Insiderinformation im Rahmen der Legaldefinition der Insiderinformation letztlich nicht weiter hilft: Bezogen auf Primärinsider ergibt es sich schon aus der Legaldefinition des Insiderbegriffs gem. § 1 Abs. 8 lit. (a) selbst, wonach Insider u. a. solche Personen sind, die durch eine bestimmte Position oder berufliche Tätigkeit Zugang zu Insiderinformationen haben; bezogen auf Sekundärinsider führt es zu einem Zirkelschluss, da § 1 Abs. 8 lit. (b) bestimmt, dass auch Insider ist, wer Kenntnis von einer Insiderinformation hat, diese aber wieder nach § 1 Abs. 7 lit. (a) eine solche sein soll, von der als Insider Kenntnis genommen wird50Vgl. Luiz (Fn. 33), 141..Wann eine Information als noch unveröffentlicht anzusehen ist, wird in der Literatur durch einen Umkehrschluss dazu festgestellt, wann eine Veröffentlichung der Information vorliegt51Vgl. Luiz (Fn. 33), 140 f.; Sutherland (Fn. 41), 16.. Zur Beantwortung dieser Frage sieht der südafrikanische Gesetzgeber in § 3 einen nicht abschließenden Katalog von Veröffentlichungstatbeständen vor, bei deren Erfüllung eine Veröffentlichung teils fingiert wird - dies gilt für die Katalogtatbestände des Abs. 152§ 3 Abs. 1: »For the purposes of this Act, information shall be regarded as having been made public in circumstances which include but are not limited to ...« (Hervorhebung durch den Verfasser). - teils aber auch nur vermutet wird, so im Falle der Veröffentlichung nach Abs. 253§ 3 Abs. 2: »Inside information may be regarded as having been made public even though ...« (Hervorhebung durch den Verfasser).. Dies entspricht nahezu wortwörtlich der englischen Gesetzeslage nach § 58 Abs. 2 und 3 des Criminal Justice Act 199354Vgl. Luiz (Fn. 33), 141; Sutherland (Fn. 41), S. 16. Vgl. hierzu eingehend Tippach (Fn. 19), S. 172 ff.. Teilweise55Sutherland (Fn. 41), S. 18-20. ist die Veröffentlichungsregelung nach § 3 als unübersichtlich und unklar kritisiert worden, insbesondere lie-ßen die in den Abs. 1 und 2 aufgeführten Katalogtatbestände ein ihnen zu Grunde liegendes allgemeines Prinzip vermissen, wann nach dem Willen des Gesetzgebers von der Veröffentlichung einer Information ausgegangen werden müsse. Tatsächlich ist aber ein solches generelles Prinzip jedenfalls in Ansätzen zu erkennen, und zwar ein dem deutschen Insiderrecht ähnliches. So bestimmt § 3 Abs. 2 lit. (b), dass für die Annahme erfolgter Veröffentlichung einer Information unerheblich ist, ob diese allgemein oder nur einem Teil der Öffentlichkeit zur Kenntnisnahme zugänglich gemacht worden ist. Diese allgemeine Regelung wird durch § 3 Abs. 1 lit. (a) und (c) konkretisiert. Danach liegt eine Veröffentlichung vor, wenn die Information über ein Publikationsmedium verbreitet wird, das von einem amtlichen Markt zur Unterrichtung des Anlegerpublikums und dessen gewerbsmäßiger Berater bereitgehalten wird, lit. (a), oder die Information jedenfalls denjenigen zugänglich ist, die naheliegenderweise in den Papieren, die von der Information betroffen sind oder deren Emittent von ihr betroffen ist, handeln werden, lit. (c). Im Kern geht es also auch nach südafrikanischem Recht um die Herstellung sog. Bereichsöffentlichkeit, wie sie auch für die Herstellung öffentlicher Bekanntgabe i. S. von § 13 Abs. 1 WpHG ausreichend ist56Vgl. hierzu Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Köln 2000, Rdnr. 16. 107 m. w. Nachw.. Ist eine Information also wenigstens den Marktteilnehmern zugänglich, so ist sowohl nach deutschem als auch nach südafrikanischem Insiderrecht von der Veröffentlichung der Information auszugehen.Bloße Vermutungen, Meinungen und Gerüchte unterfallen nicht dem Begriff der Insiderinformation. Dies ergibt sich aus dem Erfordernis, dass eine Insiderinformation präzise oder bestimmt sein muss, was wiederum der englischen Regelung in § 56 Abs. 1 lit. (b) des Criminal Justice Act 1993 entlehnt ist. Zwar hat der Gesetzgeber diese beiden Tatbestandsmerkmale ausdrücklich in ein Alternativverhältnis gestellt, so dass hinreichend ist, wenn wenigstens eines der beiden erfüllt ist57Sutherland (Fn. 41), S. 16.; gleichwohl erscheint fraglich, ob sich das Präzisions- und das Bestimmtsheitskriterium tatsächlich inhaltlich unterscheiden58Vgl. etwa die australische Entscheidung Ryan v. Triguboff [1976] 1 NSWR 588, wo von einer Synonymität beider Begriffe ausgegangen wird. Ebenso die singapurische Entscheidung Public Prosecutor v. G. C. K. Choudrie, The Company Lawyer 2 (1981), 141. S. hierzu auch Alcock, in: Rider/Ashe, The Fiduciary, the Insider and the Conflict, Dublin 1995, S. 85 f.; Sutherland (Fn. 41), S. 16..Keine Anhaltspunkte liefert die Legaldefinition der Insiderinformation in § 1 Abs. 7 für die Frage der Bemessung der Kursrelevanz einer Information. Ähnlich wie in Deutschland, wo die Kursrelevanzproblematik eine lebhafte Diskussion entfacht hat59Vgl. nur Loesche, Die Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung in den Insiderhandelsverboten des Wertpapierhandelsgesetzes, Gießen, Univ., Diss., 1998, S. 63 ff.; ders., WM 1998, 1849 ff., m. w. Nachw., wird die Auflösung dieser Frage letztlich durch die Gerichte zu erfolgen haben. Klar ist jedoch, dass nach dem Gesetzeswortlaut anhand objektiver Kriterien eine Prognose über das Kursbeeinflussungspotential einer Information anzustellen ist60In diesem Sinne wohl auch Luiz (Fn. 33), 142; Sutherland (Fn. 41), S. 16.. Wie nach § 13 Abs. 2 WpHG kommt es auch hier auf die Eignung der Information zur wesentlichen Kursbeeinflussung an, die tatsächliche spätere Kursentwicklung ist hingegen unerheblich. Gleichwohl wird praktisch kaum ein Insider belangt werden, wenn nicht aufgrund der Insiderinformation auch tatsächlich eine spürbare Kursschwankung eingetreten ist, da ansonsten seine Insiderhandelsaktivitäten regelmäßig unentdeckt bleiben werden.c) Handels-, Mitteilungs- und Empfehlungsverbot§ 2 verbietet dem Insider nicht nur, auf der Grundlage von Insiderinformationen in Wertpapieren zu handeln, sondern auch, solche Informationen an Dritte weiter- sowie Empfehlungen aufgrund von Insiderwissen abzugeben. Diese Verhaltensgebote werden in § 6 Abs. 1 und 2 im Rahmen der zivilrechtlichen Insiderhaftung wiederholt und bedeuten eine wesentliche Tatbestandserweiterung im Vergleich zu den Vorgängerregelungen, denen durchweg ein Weitergabe- und Empfehlungsverbot fremd war. Auch dieser Neuregelung im Insider Trading Act stand offensichtlich europäisches Recht Pate: Nach Art. 3 und 4 der EG-Insiderrichtlinie waren die Mitgliedstaaten verpflichtet, Primärinsidern neben einem Handels- auch ein Mitteilungs- und Empfehlungsverbot aufzuerlegen61Vgl. Hopt (Fn. 8), S. 141 f.. Durch § 2 wird jedoch nicht einfach fremdes Recht kopiert, sondern dieses darüber hinaus auch tatbestandlich erweitert; denn anders als nach der EG-Insiderrichtlinie, die nur ein Mitteilungs- und Empfehlungsverbot für Primärinsider zwingend vorsieht, die Gruppe der Sekundärinsider mithin von diesem Verbot ausgenommen ist62Vgl. Hopt (Fn. 8), S. 141 f., richtet sich der Verbotstatbestand des § 2 ohne weitere Differenzierung an jeden Insider, gleichviel ob Primär- oder Sekundärinsider, und verbietet neben dem eigentlichen Insiderhandel auch die Weitergabe von Insiderinformationen und Empfehlungen auf deren Grundlage. Aber das Empfehlungsverbot ist auch insoweit inhaltlich weiter gezogen als das europäische Gegenstück in Art. 3 der EG-Insiderrichtlinie, als in Südafrika gem. § 2 Abs. 1 lit. (b) nicht nur die Abgabe einer Kauf- oder Verkaufsempfehlung auf der Grundlage von Insiderwissen untersagt ist, sondern auch das Abraten von einem Erwerbs- oder Veräußerungsgeschäft, also die auf Unterlassung eines Wertpapiergeschäfts gerichtete Empfehlung eines Insiders. Dies ist bedenklich, da im Übrigen das Unterlassen eines Wertpapiergeschäfts durch den Insider selbst nicht tatbestandsmäßig ist63Vgl. Sutherland (Fn. 41), S. 27..d) InsiderpapiereDer Kreis der Wertpapiere, auf die sich das Handels- und Empfehlungsverbot des Insider Trading Act bezieht - man spricht üblicherweise von Insiderpapieren - ist denkbar weit gezogen: Erfaßt sind nach § 1 Abs. 4, 14 neben sämtlichen Finanzinstrumenten und Wertpapieren, die nach Maßgabe des Financial Markets Control Act 55 von 1989 oder des Stock Exchanges Control Act 1 von 1985 an einer inländischen Börse zum Handel zugelassen sind, weiterhin auch alle anderen Finanzinstrumente und Wertpapiere, die an einer ausländischen Börse zum Handel zugelassen sind und mit diesen im Wesentlichen vergleichbare Eigenschaften aufweisen64Vgl. im Einzelnen Sutherland (Fn. 41), S. 12 ff.. Dem Insider ist also untersagt, sein Sonderwissen in jeder Art von Titeln, seien es Aktien, Schuldverschreibungen, Optionsscheine oder andere Derivative, zu verwerten, sofern sie nur irgendwo auf der Welt offiziell zum Börsenhandel zugelassen sind. Dies bedeutet eine deutliche Tatbestandserweiterung im Vergleich zur bisherigen Rechtslage nach § 440F des Companies Act, nach der nur der Handel in abgeleiteten Finanzinstrumenten tatbestandsmäßig war, deren Bezugsgröße die Wertpapiere einzelner Gesellschaften waren, so dass etwa Index-Optionen vom Insiderhandelsverbotnicht erfasst waren65Vgl. Van Zyl, The Company Lawyer 15 (1994), 92; Feldman/Logan (Fn. 19), S. 307 f.; Malan/Ackroyd, Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 1997, 305 ff. Abweichend Tippach (Fn. 19), S. 269 f.. Diese Einschränkung hat der Gesetzgeber nunmehr aufgegeben66Vgl. Van Deventer (Fn. 38), S. 2; Luiz (Fn. 33), 144.. Zugleich wurde der Tatbestand durch das Erfordernis der Börsennotierung zurückgenommen, das bisher nicht Tatbestandsmerkmal war67S. dazu Henochsberg on the Companies Act, Vol. I, 5. Aufl., Durban 1994, Loseblattsammlung, Stand: April 1999, S. 976..e) Rechtsfolgen eines NormverstoßesInsiderrecht ist - in Deutschland und Südafrika - zunächst Strafrecht. Die Strafdrohung für verbotswidriges Verhalten ist nicht zaghaft: Verstöße gegen das Insiderhandels-, das Mitteilungs- und Empfehlungsverbot können gem. § 5 gleichermaßen mit bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe oder bis zu ZAR 2 Mio. Geldstrafe oder sowohl einer solchen Freiheitsals auch Geldstrafe geahndet werden. Während das Strafmaß hinsichtlich der Freiheitsstrafe im Vergleich zur bisherigen Rechtslage gleichgeblieben ist, hat sich das Strafmaß in bezug auf die mögliche Geldstrafe von ursprünglich ZAR 500 000,- nunmehr vervierfacht. Dies ist um so bemerkenswerter, als sich der Insider neben dieser strafrechtlichen einer empfindlichen zivilrechtlichen Haftung ausgesetzt sieht68Hier kann nur auf die wesentlichen Bestimmungen der zivilrechtlichen Insiderhaftung eingegangen werden, die in § 6 in insgesamt elf Absätzen zuzüglich weiterer Unterabsätze eingehend geregelt ist. Siehe im einzelnen Luiz (Fn. 33), 145 ff.; Sutherland (Fn. 41), S. 38 ff.: § 6 Abs. 1 und 4 sehen vor, dass der Insider sowohl durch Insiderhandel erzielte Gewinne als auch vermiedene Verluste abzuführen hat. Daneben kann eine Geldbuße in Höhe von bis zu dem Dreifachen des durch den Insider erzielten Vermögensvorteils verhängt werden. Im Ergebnis kann somit der Insider mit bis zu dem Vierfachen des erzielten Vermögensvorteils belegt werden69Sutherland (Fn. 41), S. 38.. Zusätzlich hat der Insider die üblichen Zinsen sowie die Prozesskosten zu erstatten. Vorbild dieser Regelung war offenbar der US-amerikanische Insider Trading Sanctions Act, 1984, der als Sanktionierung eines Verstoßes gegen das dortige Insiderhandelsverbot die Möglichkeit der Verhängung einer sog. civil penalty von bis zu dem Dreifachen des durch den Insider erzielten Vermögensvorteils in das bestehende Insiderrecht einführte70Vgl. Karsch, Journal of Comparative Business and Capital Market Law 6 (1984), 283 ff.; Mennicke (Fn. 3), S. 311 ff. m. w. Nachw..Hat der Insider sein Insiderwissen offenbart oder aber auf der Grundlage seines Wissens eine Empfehlung abgegeben, liegt also ein Verstoß gegen das Mitteilungs- und Empfehlungsverbot vor, und hat der Empfänger dieses Insiderwissen in einem Wertpapiergeschäft verwertet, so haftet der Insider gem. § 6 Abs. 2 und 4 gleich dem Empfänger für die Abführung der erzielten Vermögensvorteile zuzüglich Zinsen und Prozesskosten, und zwar mit diesem gesamtschuldnerisch. Eine Geldbuße kann in diesen Fällen gem. § 6 Abs. 3 verhängt werden. Der Insider kann also gleichzeitig mit den Mitteln des Strafrechts und des Zivilrechts belangt werden, insbesondere können die Geldstrafe nach § 5 sowie die Geldbuße nach § 6 Abs. 4 nebeneinander verhängt werden. Das Gericht hat aber bei der Bemessung von Geldstrafe und Geldbuße die Beträge zu berücksichtigen, die der Insider bereits aufgrund seines Insiderhandelns abführen musste, so insbesondere die erzielten Vermögensvorteile, wenn sie dem Insider bereits entzogen wurden.f) EntschuldigungsgründeDie soeben dargestellten Rechtsfolgen treten nicht ein, wenn zugunsten des Insiders einer der in § 4 aufgeführten Entschuldigungsgründe durchgreift, wofür der Insider allerdings die Beweislast trägt. Im Straf- und Zivilprozess ist es demnach Sache des Angeklagten oder des Beklagten, das Eingreifen eines Entschuldigungsgrundes zu beweisen. § 4 Abs. 1 führt zunächst Entschuldigungsgründe bezogen auf das Handels- und Empfehlungsverbot nach § 2 Abs. 1 auf. Exemplarisch seien hier genannt der Einwand, das fragliche Geschäft wäre auch ohne die Kenntnis der Insiderinformation abgeschlossen, die Insidertransaktion zum Abschluss einer Unternehmensübernahme durchgeführt oder das Geschäft sei zur Verfolgung der öffentlichen Geld- und Währungspolitik getätigt worden71So die Regelungen in § 4 Abs. 1 lit. (b) - (d).. Insgesamt scheint diese Liste von Entschuldigungsgründen - die nicht abschließend ist - aber für den Insider, der sich zivilrechtlicher Haftung ausgesetzt sieht, wenig erfolgversprechend. Gerade vor den Zivilgerichten wird dem Insider kaum eine Exkulpation gelingen, da es bei den genannten Entschuldigungsgründen überwiegend um innere Tatsachen geht, für die er mangels entgegenstehender Unschuldsvermutung beweisbelastet wäre.Von größerer Bedeutung dürften aber die in § 4 Abs. 2 genannten Entschuldigungsgründe sein, die sich allein auf einen Verstoß gegen das Weitergabeverbot nach § 2 Abs. 2 beziehen, hier insbesondere der Entschuldigungsgrund nach lit. (b)72Zustimmend Sutherland (Fn. 41), S. 31, der von dem wichtigsten Entschuldigungsgrund spricht.: Ein Verstoß gegen das Weitergabeverbot soll dann nicht vorliegen, wenn die Insiderinformation im Rahmen der normalen Berufs- und Geschäftsausübung weitergegeben und zugleich offenbart wird, dass es sich um eine Insiderinformation handelt73S. auch Luiz (Fn. 33), 140.. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass insbesondere im Bereich der Dienstleistungstätigkeit für Dritte die Weitergabe von Insiderinformationen zuweilen zwingend erforderlich ist. Vorstände, Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer arbeiten regelmäßig nicht allein, sondern verfügen über einen Stab von Mitarbeitern. Sie bedienen sich auch selbst externen Rates und prüfen und verarbeiten die ihnen anvertrauten Informationen und natürlich gerade auch Insiderinformationen wegen deren besonderen Kursbeeinflussungspotentials. Zu diesem Zweck müssen sie die Information im Rahmen des Erforderlichen an Dritte weitergeben und darauf vertrauen dürfen, dass diese ordnungsgemäß mit den Informationen verfahren werden74Grundlegend Hopt (Fn. 9), § 107 Rdnr. 40. Auch der deutsche Gesetzgeber hat dies berücksichtigt, indem er nur die unbefugte Weitergabe von Insiderinformationen gem. § 13 Abs. 1 Nr. 2 WpHG für tatbestandsmäßig erklärt hat..Betont werden muss, dass der Insider aber auch vor den Strafgerichten gemäß der Regelung des § 4 jedenfalls ihrem Wortlaut nach die Beweislast für das Eingreifen eines Entschuldigungsgrundes trägt. Deshalb unterliegt die Entschuldigungsregelung des § 4 insgesamt verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit es um eine strafrechtliche Verfolgung von Insiderverstößen geht; denn dem Insider wird die Beweislast für seine Unschuld teilweise aufgebürdet, was kaum in Einklang mit § 35 der südafrikanischen Verfassung zu bringen sein dürfte, der die Unschuldsvermutung im Strafprozess ausdrücklich vorschreibt und damit jede Form der Abwälzung der Beweislast auf den Angeklagten grundsätzlich ausschließt75Vgl. De Waal/Currie/Erasmus, The Bill of Rights Handbook, 3. Aufl., Kenwyn 2000, S. 553.. Dies ist jedoch offenbar zugunsten einer für denKläger vorteilhaften Beweislastverteilung im Zivilprozess bewusst in Kauf genommen worden76So Rob Barrow, seinerzeit beigeordnetes Mitglied der King Task Group, gegenüber dem Verfasser..2. Formelle Insidervorschriften: Wechsel der AufsichtsbehördeNachdem bisher das Securities Regulation Panel (SRP) das Insiderhandelsverbot zu überwachen hatte, ist nunmehr das Financial Services Board (FSB), eine halbstaatliche Organisation, die sich allein aus Beiträgen des Finanzdienstleistungsektors finanziert, ohne auf Steuergelder angewiesen zu sein, für die Durchsetzung des neuen Insiderrechts zuständig77Vgl. auch Van Deventer (Fn. 38); Luiz (Fn. 33), 149 ff.. Zuvor war das FSB auf die Kontrolle des Finanzdienstleistungsmarkts mit Ausnahme des Bankensektors beschränkt gewesen. Diesen Wechsel der Aufsichtsbehörde bestimmt § 11 Abs. 1, der - gegen erheblichen Widerstand der Vertreter des SRP78Vgl. King Task Group into Insider Trading Legislation (Fn. 29), Abschnitt 3.8.4., sowie den dort als Annex 3 abgedruckten abweichenden Bericht des Kommissionsmitgliedes Jaffe, Chairman des SRP, A Minority Report on Insider Trading, S. 1 ff. - u. a. damit begründet wurde, dass das SRP als eine auf Grundlage einer Vorschrift des Companies Act, § 440B, gegründete Institution auf die Kontrolle von Gesellschaften, die selbst dem Companies Act unterfallen, und von diesen emittierten Wertpapieren konzentriert sei. Deshalb sei es mit den beiden anderen organisierten Märkten neben dem Johannesburg Stock Exchange (JSE), dem South African Futures Exchange (SAFEX) und dem Bond Exchange of South Africa (BESA), bisher überhaupt nicht befasst gewesen, während das FSB eng mit diesen Märkten kooperiere. Gerade diese müssten aber aufgrund des erweiterten Anwendungsbereichs des Insider Trading Act in die Überwachung einbezogen werden79Vgl. King Task Group into Insider Trading Legislation (Fn. 29), Abschnitt 3. 8. 14.. Sicherlich wird dem SRP auch seine bisherige Bilanz bei der Verfolgung des Insiderhandels (nicht eine Anklage in neun Jahren Überwachungstätigkeit) nicht zum Vorteil gereicht haben.a) AufgabenDem FSB obliegt demnach zunächst die Überwachung der Einhaltung des Insiderhandelsverbots. Stellt es einen Verstoß fest, so unterrichtet es die zuständige Staatsanwaltschaft zum Zwecke der Strafverfolgung; diese bleibt also Sache der ordentlichen Strafverfolgungsbehörden. Beachtung verdient jedoch, dass das FSB gem. § 11 Abs. 10 ausnahmsweise auch selbst Anklage wegen Insiderhandels vor den Strafgerichten erheben kann, wenn die zuständige Staatsanwaltschaft die Anklageerhebung ablehnt80Vgl. Luiz (Fn. 33), 145.. Hiergegen sind schon im Verlauf der Beratungen der King Task Group verfassungsrechtliche Bedenken geäußert worden mit der Begründung, durch diese Regelung werde neben den Staatsanwaltschaften eine außerordentliche Strafverfolgungsbehörde in Form des FSB geschaffen; dies verstoße gegen § 179 der Verfassung, der nur eine einzige nationale Strafverfolgungsbehörde vorsehe, der allein die Strafverfolgung vorbehalten sein solle81Vgl. Stassen (Fn. 37), S. 55. Zu § 179 der südafrikanischen Verfassung s. Devenish, A Commentary on the South African Constitution, Durban 1998, S. 234 ff.. Tatsächlich wird dem FSB aber lediglich das Recht der Privatklage zuerkannt, wie sie in den §§ 8 ff. des Criminal Procedure Act 51 von 197782Im folgenden zitiert ohne Numerierungs- und Jahresangabe. formalgesetzlich vorgesehen ist. Hierauf verweist § 11 Abs. 10 auch ausdrücklich, der einzelne allgemeinere Regelungen in § 8 des Criminal Procedure Act zugunsten speziellerer Bestimmungen im Insider Trading Act selbst aufhebt. Das Recht zur Strafverfolgung verbleibt aber grundsätzlich bei der Staatsanwaltschaft, die insbesondere gem. § 13 des Criminal Procedure Act auch nach Einleitung eines Strafverfahrens im Wege der Privatklage jederzeit das Verfahren an sich ziehen kann.Für die Insiderverfolgung auf zivilrechtlichem Wege ist das FSB ausschließlich zuständig. Es hat die erzielten Vermögensvorteile des Insiders vor den Zivilgerichten einzuklagen zuzüglich etwaiger Zinsen und Prozesskosten sowie der Geldbuße von bis zu dem Dreifachen des Insidergewinns. Diese Aufgabe nimmt innerhalb des FSB das Insider Trading Directorate wahr, das nach § 12 einzurichten ist. Erfolgreich geltend gemachte Ansprüche fallen gem. § 6 Abs. 5 vermeintlich geschädigten Anlegern zu, wobei eine Schädigung gem. § 6 Abs. 6 vermutet wird, wenn Insider und Anleger im gleichen Zeitraum in denselben Papieren gehandelt haben. Kläger ist folglich das FSB, begünstigt werden aber im Wesentlichen die geschädigten Anleger i. S. von § 6 Abs. 6. Das FSB ist jedoch teilweise auch selbst anspruchsbegünstigt, da aus erfolgreich erstrittenen Beträgen gem. § 6 Abs. 5 lit. (a) zunächst die aufgelaufenen Kosten für die Verfolgung des Insiders zu begleichen sind. Letztlich handelt es sich daher bei dieser Form der Insiderverfolgung vor den Zivilgerichten um nichts anderes als eine class action, wie sie im US-amerikanischen Börsenrecht bekannt ist83Siehe auch Luiz (Fn. 33), 145. Zur class action im US-amerikanischen Börsensicht siehe nur Baetge/Wöbke, in: Basedow/Hopt/Kötz/Baetge, Die Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozeß, Tübingen 1999, S. 363 ff., bei der das FSB im Interesse aller und mit Wirkung für alle etwaig geschädigten Anleger in einer Klage die Ansprüche gegen den Insider geltend macht, ein Institut, das dem südafrikanischen Prozessrecht bisher unbekannt war84Vgl. Van Jaarsveld, Insider Trading, Kapstadt, Univ., Magisterarbeit, 1997, S. 46..Es sei nochmals betont, dass eine Anlegerschädigung lediglich gesetzlich vermutet wird. Auf eine tatsächliche Schädigung kommt es also nicht an. Anderenfalls müssten Schadensersatzklagen auch regelmäßig am mangelnden Beweis eines kausalen Schadens scheitern, weil sich bei Börsengeschäften die Parteien einer Transaktion unbekannt sind, was sich in zweifacher Hinsicht negativ auf das Kausalitätserfordernis auswirkt: Zum einen fehlt es an einer Zuordnung eines bestimmten Anlegers als Vertragspartner des Insiders, zum anderen konnte, selbst wenn dieser Nachweis gelingen sollte, dieser Anleger nicht wissen, dass er mit einem Insider kontrahieren würde, so dass er das fragliche Wertpapiergeschäft so oder so getätigt hätte85S. hierzu schon oben, Fn. 11, den diesbezüglichen Einwand Mannes.. Da diese zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Insider somit von einer konkreten Schädigung und damit dem Ausgleichsprinzip losgelöst sind, handelt es sich insgesamt um rechtsverfolgenden, strafenden Schadensersatz, wiederum ein Novum im südafrikanischen Recht86Vgl. Henning/Du Toit (Fn. 38)..Die bisherige Bilanz des FSB bei der zivilrechtlichen Insiderverfolgung ist beeindruckend. Seit Aufnahme ihrer Überwachungstätigkeit zu Beginn des vergangenen Jahres hat es bereits über ZAR 2 Mio. von überführten Insidern eingezogen, allerdings nicht im streitigen Verfahren, sondern außergerichtlich auf dem Vergleichswege, der dem FSB gem. § 12 Abs. 13 offen steht87Vgl. Bullen, Mail & Guardian 18-24 February 2000, 43.. Nach Abzug der Verfahrenskosten ste-hen nunmehr knapp ZAR 1,8 Mio. zur Verteilung an geschädigte Anleger bereit. Sollte dieser Betrag nicht ausreichen, um die oben erläuterten Ansprüche aller Anleger gem. § 6 Abs. 7 lit. (a) voll zu befriedigen, so bringt auch eine lediglich anteilige Befriedigung den Anspruch zum Erlöschen, § 6 Abs. 7 lit. (b). Strafverfahren sind hingegen bisher nicht eingeleitet worden.Hieraus wird auch deutlich, wo zukünftig der Schwerpunkt der Sanktionierung von Insiderverstößen liegen soll. Noch während der Beratungen der King Task Group war verlautbart worden, durch das neue Insiderrecht werde die zivilrechtliche Insiderhaftung betont werden, die entweder neben die Strafverfolgung treten, diese aber auch vollständig ersetzen könne88So der Vorsitzende der King Task Group, Mervyn E. King, gegenüber der Financial Mail, 24 January 1997, 20. S. hierzu auch Van Jaarsveld (Fn. 84).. Dies ist als vom Ansatz her verfehlt abgelehnt worden89Tippach (Fn. 19), S. 307 f.. Zivilrechtliche Ansprüche seien unbegründet, weil niemand durch Insiderhandel geschädigt würde. Im Übrigen könne ein Zivilprozess keine Erkenntnisse bringen, die nicht bereits in einem Strafverfahren zu Tage getreten wären90Tippach (Fn. 19), S. 307: »Also, what would really be left to be found out in a civil suit which has not previously been found out in a criminal proceeding?«. Letztlich werde sich daher die zivilrechtliche Insiderhaftung als »Papiertiger« erweisen91Tippach (Fn. 19), S. 307: »It is submitted that the statutory civil remedy newly created by South African law is a paper tiger.«. Die Kritik Tippachs mag grundsätzlich zutreffen, geht aber am telos der gesetzlichen Regelung vorbei. Denn diese zielt gar nicht auf eine Kompensation tatsächlicher Schäden ab, sondern auf eine Bestrafung des Insiders auf zivilrechtlichem Weg. Dies wird daraus deutlich, dass eine Anlegerschädigung lediglich gesetzlich vermutet wird und aus der Möglichkeit des Zuspruchs sog. punitive damages, die bis zu dem Dreifachen des Insidergewinns betragen können. Hier setzt auch Stassens92Stassen (Fn. 37), S. 53. Kritik an, der den Strafcharakter dieser Sanktionsform hervorhebt und meint, diese werde nur deshalb als zivilrechtlich etikettiert, um den wesentlich höheren Beweisanforderungen vor den Strafgerichten zu entgehen. Und genau hierum geht es, nämlich um die Abschreckung von der Begehung von Insiderhandelsvertößen mittels einer spürbaren Sanktion, die aufgrund den mit der zivilrechtlichen Qualifizierung verbundenen prozessualen Erleichterungen einfach durchzusetzen ist93Vgl. Sutherland (Fn. 41), S. 38.. Insoweit mangelt es auch dem Einwand, im Zivilprozess seien keine anderen Erkenntnisse zu gewinnen als im Strafprozess, an Präzision; denn im Verfahrensrecht geht es nicht schlicht um »Erkenntnisse«, sondern um entscheidungserhebliche Tatsachen, die zu beweisen sind. Hier sind aber die Beweisanforderungen vor den Zivilgerichten wesentlich geringer, die lediglich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Zutreffen einer Tatsache verlangen, während vor den Strafgerichten jeder vernünftige Zweifel auszuräumen ist94Zu den unterschiedlichen Beweisanforderungen der »preponderance of probabilities« im Zivilprozeß und des »beyond reasonable doubt« im Strafprozeß s. Joubert, Criminal Procedure Handbook, 3. Aufl., Kenwyn 1998, S. 8.. Diese Umgehung der für eine Strafsanktion strafprozessual und verfassungsrechtlich vorgesehenen besonderen Schutzmechanismen durch deren Verfolgung vor den Zivilgerichten erscheint aus verfassungsrechtlicher Sicht fragwürdig95So zutreffend Stassen (Fn. 37), S. 53.. Sie entspricht aber der allgemeinen Rechtsentwicklung in Südafrika, wo angesichts überlasteter Strafverfolgungsbehörden und knapper staatlicher Ressourcen die Ahndung von Normverstößen mit den Mitteln des Strafrechts insgesamt als wenig erfolgversprechend angesehen wird96So sieht etwa der neue Competition Act 89 von 1998 ebenfalls eine zivilrechtliche anstelle einer strafrechtlichen Haftung auch für schwere Wettbewerbsvertöße vor. Vgl. hierzu Sutherland (Fn. 41), S. 38. S. auch Henning/ Du Toit (Fn. 38), S. 277 ff.. Dass die neue zivilrechtliche Insiderhaftung keineswegs nur ein »Papiertiger« ist, zeigen im Übrigen die erwähnten Anfangserfolge des FSB bei deren Durchsetzung.b) ErmittlungsbefugnisseDas FSB ist gem. § 11 Abs. 2 bis 5 mit umfangreichen prozessualen Vollmachten bei der Verfolgung von Normverstößen ausgestattet. So kann es unter Vorlage eines entsprechenden richterlichen Beschlusses Durchsuchungen von Privat- und Geschäftsräumen durchführen, Gegenstände beschlagnahmen und Aussagen unter Eid abnehmen. Diese Befugnisse sind - insbesondere im grundrechtsrelevanten Bereich97Zu den Grundrechten vgl. einführend Grupp, Südafrikas neue Verfassung, Baden-Baden 1999, 47 ff. - insoweit bemerkenswert, als - wie erwähnt - die Einordnung des FSB als staatliches Organ angesichts seiner ausschließlichen Finanzierung aus Drittmitteln keineswegs eindeutig ist98Hierzu kritisch auch Stassen (Fn. 37), S. 54.. Im Ergebnis dürfte dies aber unschädlich sein, da zum einen das FSB seine Aufgaben nach Maßgabe des Financial Services Board Act 97 von 1990 auf Gesetzesgrundlage wahrnimmt. Zum anderen ist anerkannt, dass auch halbstaatliche Organisationen wie Staatsorgane zu behandeln sind, wenn sie mit Hoheitsgewalt ausgestattet staatliche Aufgaben wahrnehmen, was insbesondere zu umfassendem Grundrechtsschutz führt99Vgl. eingehend De Waal/Currie/Erasmus (Fn. 75), S. 456 ff..c) ErmächtigungsnormSchließlich enthält der Insider Trading Act in § 11 Abs. 2 lit. (g) und (h), Abs. 4 lit. (b), Abs. 6 bis 9 die Ermächtigung des FSB zum Erlass von Richtlinien und weiterführenden Bestimmungen bezogen auf die Art und Weise, wie Insiderinformationen veröffentlicht werden sollen, sowie generell hinsichtlich des Umgangs mit solchen Informationen. Hiervon dürften gerade die Institutionen betroffen sein, die regelmäßig mit Insiderinformationen zu tun haben, insbesondere Banken und Wertpapierhandelshäuser. Entsprechende Vorschläge liegen dem FSB vor100S. hierzu den Bericht von Sutherland (Fn. 41), S. 5 ff., jedoch hat es diese bisher nicht aufgegriffen.V. ZusammenfassungMit dem Insider Trading Act ist in Südafrika nunmehr ein Gesetz in Kraft, mit dem der Versuch unternommen wird, der Insiderproblematik auf vielschichtige Weise Herr zu werden. Vorbild waren auf Tatbestandsebene europäische, insbesondere englische Regelungen; auf der Rechtsfolgenseite stand US-amerikanisches Recht Pate. Das neue Gesetz ist ein komplexes, deshalb teilweise unübersichtliches Regelungswerk, das nicht nur den Insiderhandel stricto sensu, sondern auch die Weitergabe von Insiderinformationen sowie Empfehlungen auf deren Grundlage verbietet. Adressat dieses Verbots sind Primär- und Sekundärinsider. Verstöße werden auf straf- und zivilrechtlichem Wege geahndet, und zwar durch das FSB, dem die Überwachung der Einhaltung des Insiderhandelsverbots auch im Übrigen obliegt. Der Schwerpunkt liegthierbei auf der zivilrechtlichen Insiderhaftung gerichtet auf Schadensersatz, die insoweit verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt ist, als sie von einer konkreten Schädigung und dem Ausgleichsprinzip losgelöst ist. Materiell handelt es sich auch hier um eine Strafsanktion, die lediglich deshalb vor den Zivilgerichten verfolgt wird, um den im Strafprozess zum Schutze des Angeklagten bestehenden besonderen Beweisanforderungen zu entgehen. Dies erfolgt zum Zwecke der Effektuierung der Verfolgung von Normverstößen und entspricht der allgemeinen Rechtsentwicklung in Südafrika. So haben mit dem Insider Trading Act Institute in das südafrikanische Recht Einzug gehalten, die diesem bisher weitgehend unbekannt waren, nämlich nicht nur strafendes Schadensersatzrecht, sondern auch eine Sonderform der class action. Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Bedenken und der Einführung fremder Rechtsinstitute fragt sich, ob der Gesetzgeber bei Verabschiedung des Insider Trading Act nicht der Versuchung erlegen war, vor der Hopt und Will bereits im Jahre 1973 gewarnt haben101Hopt/Will (Fn. 16), S. 90., nämlich einfach bestehende insiderrechtliche Regelungen aus anderen Rechtskreisen - hier den USA und Europa - zu übernehmen, ohne deren Eigenarten und rechtshistorische Entwicklung hinreichend zu berücksichtigen. Schon einmal, bei Einführung des Insidertatbestandes nach § 440F durch den Companies Amendment Act 78 von 1989, war fremdes Recht weitgehend kopiert worden. Dieser Tatbestand begegnete erheblicher Kritik und wurde revidiert, bevor er in Kraft treten konnte. Zwar wird der Insider Trading Act dieses Schicksal nicht teilen; jedoch bleibt fraglich, ob das noch junge Recht angesichts der aufgezeigten Mängel einer gerichtlichen Überprüfung standhalten wird. Hierüber können auch die beachtlichen Anfangserfolge des FSB bei der Durchsetzung des neuen Insiderrechts nicht hinwegtäuschen, die ausschließlich auf außergerichtlichem Wege erzielt wurden.

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