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RIW 2000, 532
Mallmann, A. Roman 
Mallmann, A. Roman
Neue FIDIC-Standardbedingungen für Bau- und Anlagenverträge

RIW 2000, 532 (Heft 7)
I. ÜberblickFIDIC ist der Internationale Verband der Beratenden Ingenieure und wurde 1913 im belgischen Gent gegründet.1Vgl. Widegren, Consulting Engineers 1913-1988, FIDIC over 75 years, Stockholm 1988, S. 33 ff. Neben anderen Dienstleistungen eines internationalen Branchenverbands konzentriert sich die Tätigkeit auf die Erstellung und Vermarktung von umfangreichen Musterverträgen zur Standardisierung von Bau- und Anlagenverträgen.2Die besprochenen Mustervertragsbedingungen sowie ältere Auflagen und andere Formverträge, etwa für Subunternehmerverträge, können von FIDIC käuflich erworben werden: P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Telefon + 41 21 654 44 11, Telefax + 41 21 653 54 32, http://www.fidic.org.Bedarf an Standardisierung besteht insbesondere bei internationalen Großprojekten. Kaum eine nationale Rechtsordnung enthält Normenkomplexe, die die Durchführung von Langzeitprojekten wie etwa die Erstellung von Staudämmen, Tunnels, Brücken, Flughäfen oder schlüsselfertigen Industrieanlagen erschöpfend und damit zufriedenstellend regeln. Umfangreiche Vertragswerke sind daher unumgänglich. Diese immer wieder neu zu formulieren, empfiehlt sich grundsätzlich nicht. Ferner erfolgt oftmals die Auftragsvergabe mittels öffentlicher Ausschreibungen. Den Ausschreibungsunterlagen muss der Unternehmer3Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Folgenden sowohl die werkvertragliche Terminologie des BGB (Besteller/Unternehmer) als auch die der VOB/B (Auftraggeber/Auftragnehmer) benutzt. Im englischen Baurecht und auch in den FIDIC-Bedingungen werden die Bezeichnungen Employer und Contractor verwendet., der zur Angebotsabgabe gewillt ist, nicht nur entnehmen können, welches Projekt er erstellen soll, sondern darüber hinaus, welche Risiken er zu tragen hat. Mit anderen Worten: Er muss von vornherein wissen, worauf er sich einlässt, um sein Angebot kalkulieren zu können. Auch diesem Bedürfnis trägt die Verwendung von Standardklauselwerken Rechnung. Dies gilt umso mehr, als Anwender der FIDIC-Bedingungen auf bisherige Erfahrungen4Aufgrund der standardmäßig enthaltenen Schiedsklausel existiert kaum Rechtsprechung nationaler Gerichte. In den einschlägigen Periodika (Yearbook of Commercial Arbitration, Clunet) finden sich aber einige Schiedssprüche, die sich mit den FIDIC-Bedingungen befassen. Vgl. im übrigen die Zusammenstellung bei Seppala, ICC International Court of Arbitration Bulletin 1998, 32 ff.; ICLR 1999, 339 ff. und einige Literatur zurückgreifen können.5Bunni, The FIDIC Form of Contract, 2. Aufl., Oxford 1997; Corbett, FIDIC 4th - A Practical Legal Guide, London 1991; Budin, Guide pratique de l'exécution des contrats internationaux de construction, Bern, Paris, Brüssel 1998; Lange/Rogers, Musterbriefe in Englisch für den Auslandsbau unter besonderer Berücksichtigung der FIDIC-Bauvertragsbedingungen, 1994; sowie zahlreiche Aufsätze in der International Construction Law Review (ICLR, London 1983 ff.).Bisher ist stets die Ausgewogenheit der FIDIC-Bedingungen, also die angemessene Risikoverteilung zwischen Auftragnehmer und -geber, betont worden.6Goedel, RIW 1982, 81, 88; Kehlenbach, ZfBR 1999, 291 (292); Molineaux, J.Int'l Arb. 1997, 54, 60. Dies hat unter anderem dazu geführt, dass die Weltbank ihren Standardvergabebedingungen im Wesentlichen die vierte Auflage des Red Bookzugrunde gelegt hat.7The World Bank, Standard Bidding Documents, Procurement of Works, Washington 1995; ausführliche Gegenüberstellung der FIDIC- und der Weltbank-Bedingungen bei Budin (Fn. 5). Auch für Aufträge im Rahmen der europäischen Förderprogramme PHARE und TACIS wird die Vereinbarung der Bedingungen von FIDIC regelmäßig vorausgesetzt.8Vgl. zu den Förderprogrammen Schubert, WiRO 1999, 344 f., 391 ff. und die Ausschreibungen im Amtsblatt der EU.Die große Verbreitung des Red Book und die damit einhergehende »Vereinheitlichung« transnationalen Rechts rückt das Klauselwerk immer wieder in das Interesse der Vertreter einer neuen lex mercatoria.9Vgl. nur Horn, in: Horn/Schmitthoff (Hrsg.), The Transnational Law of International Commercial Transactions, Antwerpen, Boston, London, Frankfurt a. M. 1982, S. 3, 9; Stein, Lex mercatoria: Realität und Theorie, 1995, S. 38 Fn. 16; de Ly, in: Franco Ferrari (Hrsg.), The Unification of International Commercial Law, Tilburg Lectures, Baden-Baden 1998, S. 59, 62; Berger, JZ 1999, 369, 371; Molineaux, J.Int'l Arb. 1997, 54 ff.; Gaillard, Int.Bus.Lawy. 1999, 214 ff. Man könnte die Ansicht vertreten, die vertraglichen Regelungen könnten - jedenfalls partiell - zu Handelsgewohnheitsrecht erstarken.10So wohl Molineaux, J.Int'l Arb. 1997, 54, 59 ff. In diesem Kontext ist zu bemerken, dass gerade Änderungen und insbesondere Neuauflagen international üblicher Branchen-AGB der Etablierung von Einheitsrecht entgegenlaufen, indem sie eine für die Entstehung von Handelsgewohnheitsrecht zu fordernde ständige Übung11Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl. 1995, Einl. II Rdnr. 3; ders., Das Recht der Internationalen Anleihen, 1972, S. 524-528. unterbrechen. Indem FIDIC durch die hier besprochenen Musterbedingungen mitunter erhebliche Neuerungen eingeführt hat, wird fraglich, welche konkreten Regelungen überhaupt Bestandteile einer lex mercatoria bilden können.12Daher gilt die Force Majeure-Regelung des Red Book auch nicht als Handelsbrauch (usage), wenn dieses nicht explizit in den Vertrag einbezogen wurde, vgl. ICC Schiedsspruch Nr. 8873 (1997), ICC International Court of Arbitration Bulletin 1998, 61 f. = ICLR 1999, 358; mit zustimmender Anm. Seppala. Lässt man die Debatte über die lex mercatoria außer Acht, sind die von FIDIC publizierten Musterbedingungen als Klauselrecht, also nach deutschem Verständnis als Allgemeine Geschäftsbedingungen, zu qualifizieren. Sie gelten dementsprechend im jeweiligen Vertragsverhältnis aufgrund der Willensübereinstimmung der Parteien und werden regelmäßig durch eine standardisierte Verweisungsklausel in den Vertrag inkorporiert.13Die von FIDIC vorgeschlagene Formulierung lautet: »The Conditions of Contract comprise the 'General Conditions', which form part of the 'Conditions of Contract for ...' First Edition 1999 published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), and the following 'Particular Conditions', which include amendments and additions to such General Conditions.« Die präzise Verwendung dieser Klausel beugt Missverständnissen vor.II. Neue Standardbedingungen1. EntwicklungNeben dem schon genannten Red Book bietet FIDIC noch Vertragsbedingungen für die Lieferung und Errichtung von Industrieanlagen, die Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works14Sog. Yellow Book, 3. Aufl. 1987, Nachdruck 1988; vgl. dazu Pike, ICLR 1991, 417 ff. Die teilweise Beibehaltung englischer Originalterminologie ist mangels offizieller Übersetzungen unumgänglich. Dies gilt insbesondere für Charakteristika der FIDIC-Bedingungen wie beispielsweise den Engineer. Auf drucktechnische Hervorhebung - etwa durch Kursivschreibung oder Anführungszeichen - wurde der besseren Lesbarkeit wegen verzichtet., sowie einen auf die schlüsselfertige Erstellung von Bauwerken zugeschnittenen Mustervertrag, die Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey15Sog. Orange Book, 1. Aufl. 1995; vgl. dazu Jaynes, ICLR 1995, 367; Huse, Understanding and Negotiating Turnkey Contracts, London 1997, S. 27 ff.. Diese Klauselwerke, die ebenfalls großen Erfolg verzeichnen konnten, sind weiterhin über FIDIC zu beziehen, wenngleich die Ersteller der neuen Auflagen hoffen, dass diese die älteren Musterbedingungen kurz- bis mittelfristig ablösen werden.16Booen, ICLR 1999, 5, 6. 1994 wurde von FIDIC eine sog. Task Group eingesetzt, die zunächst eine Neuauflage des Red Book und des Yellow Book17Zur Bezeichnung s. Fn. 14. Die neuen Verträge sollen nach FIDIC's Intention nicht mehr nach ihrer Umschlagfarbe bezeichnet werden. und insbesondere eine Vereinheitlichung der Numerierung der einzelnen Klauseln im Sinne des Orange Book zum Ziel hatte.18Wade, ICLR 2000, 5, 6; Booen, ICLR 1999, 5, 6. Dabei bediente man sich unter anderem empirischer Erhebungen, namentlich einer Umfrage unter den an Großbauprojekten üblicherweise beteiligten Parteien.19FIDIC (Hrsg.), Questionnaire Survey: The use of the FIDIC Red Book, Department of Construction Management & Engineering University of Reading, Final Report, 1996; Wade, ICLR 2000, 5, 7. Während der Revisionsarbeiten wurde indessen deutlich, dass das Yellow und das Orange Book sich in der reformierten Fassung zu sehr ähneln, so dass zwei Musterbedingungen unter verschiedenen Titeln nicht (mehr) zu rechtfertigen waren.20Booen, ICLR 1999, 5, 6. Eine zweite Arbeitsgruppe beschäftigte sich seit Mitte 1997 mit der Erstellung eines gänzlich neuen Vertragswerks, das speziell für Projekte geringeren Umfangs bemessen sein sollte. Die Reformarbeiten mündeten im September 1998 zunächst in Testauflagen. FIDIC erbat Kritik und Verbesserungsvorschläge von einschlägigen Experten und konnte schließlich, nachdem Kommentare aus der ganzen Welt verarbeitet waren, im September 1999 die folgenden neuen Musterbedingungen jeweils in erster Auflage veröffentlichen:- Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer- Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical and Mechanical Plant, and for Building and Engineering Works, Designed by the Contractor- Conditions of Contract for EPC21Engineering - Procurement - Construction. Turnkey Projects- Short Form of ContractFIDIC spricht von den »New Major Books«22Booen, ICLR 1999, 5, 6; ders., ICLR 2000, 24 ff. oder von dem »FIDIC rainbow«23Wade, ICLR 2000, 5; Corbett, ICLR 1999, 39..2. AnwendungsbereicheDas zuerst genannte Klauselwerk, im Folgenden als Construction Contract bezeichnet, lehnt sich in Bezug auf seinen Anwendungsbereich an das frühere Red Book an. Trotz der Bezeichnung als Construction Contract steht nicht mehr die Art der geschuldeten Arbeiten im Vordergrund, also die Unterscheidung nach Hoch- oder Tiefbauarbeiten einerseits und der Lieferung oder Erstellung von Industrieanlagen andererseits. Der von FIDIC bezweckte Anwendungsbereich soll sich vielmehr in erster Linie nach der von den Parteien intendierten Aufgaben- und Risikoverteilung bestimmen.24Vgl. das Vorwort zu den Verträgen sowie Booen, ICLR 1999, 5, 6 ff.; Kehlenbach, ZfBR 1999, 291, 292. Der Construction Contract soll demgemäß für Projekte dienlich sein, bei denen die Bauplanung (Design) hauptsächlich vom Auftraggeber zu leisten ist. Dies schließt indessen nicht aus, dass auch der Auftragnehmer teilweise, für untergeordnete Projektabschnitte, Verantwortung für die Planung trägt.Demgegenüber ist der Plant Contract auf eine umfassende Verantwortlichkeit des Unternehmers auch für die Planung und Konstruktion des Werks ausgerichtet. Der Bauunternehmer hat Leistungen zu erbringen, die den vom Besteller vorgegebenen Anforderungen entsprechen. Die funktionale Leistungsbeschreibung des Bestellers (Employer's Requirements) wird Vertragsbestandteil und enthält den Zweck und Umfang der Arbeiten sowie technische Anforderungen.25Vgl. Klauseln 1.1.1.1 und 1.1.1.5 Plant Contract. Klausel 5 des Plant Contract enthält umfangreiche Vorschriften bezüglich der Pflichten des Unternehmers, zusätzlich zu Klausel 3, die in allen Musterbedingungen die Haupt- sowie zahlreiche Nebenpflichten des Unternehmers statuiert. Als Leistungsschwerpunkt ergibt sich daraus die Erstellung einer schlüsselfertigen Industrie- oder Prozessanlage.26Zu den Anforderungen an einen Industrieanlagenvertrag vgl. Dünnweber, Vertrag zur Erstellung einer schlüsselfertigen Industrieanlage im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1984. Damit ersetzt dieses neue Book sowohl das alte Yellow Book als auch das Orange Book.27Kritisch insofern Huse/Hoyle, ICLR 1999, 27, 32 f.Ohne Vorauflage ist insofern der neue EPC/Turnkey Contract. Nach Bekundungen von FIDIC soll dieses Klauselwerk insbesondere die Bedürfnisse privat finanzierter Infrastrukturprojekte (sog. BOT-/BOOT-Projekte)28Build-Operate-Transfer, Build-Own-Operate; vgl. dazu Levy, Build, Operate, Transfer - Paving the Way for Tomorrow's Infrastructure, New York u. a. 1996; Bunni (Fn. 5), S. 84; und die Beiträge in Nicklisch (Hrsg.), Partnerschaftliche Infrastrukturprojekte, 1996. S. auch Nicklisch, BB 1998, 2. befriedigen, die auf einen besser vorhersehbaren Endpreis und Fertigstellungstermin angewiesen sind, als dies bei Verwendung etwa des alten Red Book gewährleistet war.29S. FIDIC, Introductory Note to First Edition; Sandberg, ICLR 1999, 47 (48). Die Bedingungen sehen daher eine im Vergleich zu den anderen Books am weitesten gehende Risikoverteilung zu Lasten des Unternehmers vor.30Kritisch daher Sandberg, ICLR 1999, 47, 54 ff.; Kehlenbach, ZfBR 1999, 291, 295 ff.; Kus/Markus/Steding, ICLR 1999, 533 ff., die einige Klauseln für unvereinbar mit dem deutschen AGB-Gesetz halten.Aufmerksamkeit verdient schließlich der ebenfalls neue Short Form of Contract. Hierbei handelt es sich um ein Klauselwerk, das einen wesentlich knapperen Umfang aufweist als die drei zuvor genannten Standardbedingungen, und sich daher besonders für Bauverträge mit einem geringeren Auftragswert oder für technisch einfache bzw. repetitive Arbeiten eignet. Der Short Form of Contract hat eine wesentlich geringere Regelungsdichte und kann unabhängig davon verwendet werden, ob die Planung seitens des Auftraggebers oder -nehmers vorzunehmen ist. Darüber hinaus besteht die Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Preisberechnungsmethoden.31S. das Vorwort zum Short Form of Contract.3. Ziele der NeuauflagenEin Hauptziel für FIDIC's-Neuauflagen ist die Steigerung der Anwenderfreundlichkeit.32Booen, ICLR 1999, 5, 9 f.; ders., ICLR 2000, 24, 27; vgl. schon die dahingehende Forderung von Corbett, ICLR 1993, 288, 292. Dies wird vor allem durch die Vereinheitlichung der Klauselnumerierung in den drei Major Books und die damit einhergehende Neustrukturierung erreicht. Die neuen Musterbedingungen sind wesentlich übersichtlicher als beispielsweise das alte Red Book. Insgesamt enthalten die drei großen Klauselwerke 20 Klauseln mit weiteren »Unterklauseln«.33Die Musterbedingungen selbst bezeichnen die 20 Regelungsbereiche mit »clauses«. Nach deutschem Verständnis handelt es sich dabei um Titel oder Abschnitte. Die einzelnen Vorschriften werden demgegenüber »subclause« genannt. Da es hierfür kein deutsches Äquivalent gibt, wird der Einfachheit halber im Folgenden stets der Begriff »Klausel« verwendet. Soweit es als sinnvoll erachtet wurde, entsprechen sich die Regelungsinhalte in allen drei Books. Lediglich die Klauseln 3, 5 und 12 unterscheiden sich in Bezug auf den geregelten Fragenkomplex. Das gilt nicht für den Short Form of Contract, der nur 15 Klauseln enthält, deren Numerierung sich nicht mit der in den anderen Bedingungswerken gewählten deckt.Im Construction und im Plant Contract behandelt Klausel 3 die Rolle des Engineers. Da der Engineer unter Geltung des EPC Contracts nicht vorgesehen ist, wird dort unter Klausel 3 die - insofern entsprechende - Verwaltung des Vertrags auf Seiten des Auftraggebers behandelt. Klausel 5 regelt im Construction Contract den Problemkreis der benannten Subunternehmer (nominated sub-Contractors), während in den anderen Verträgen an dieser Stelle die Unternehmerpflichten unter dem Topos »Design« stehen. Da die Planung und Konstruktion unter dem Construction Contract - jedenfalls zum großen Teil - zum Aufgabenbereich des Auftraggebers gehört, waren dort keine entsprechend umfangreichen Vorschriften erforderlich. An Stelle der Berechnungsmethoden des Vertragspreises anhand des Leistungsverzeichnisses mit Einheitspreisen (measurement) in Klausel 12 des Construction Contract, treten in den anderen Musterbedingungen wiederum Vereinbarungen über durchzuführende Abschlusstests.Im Übrigen enthalten die Klauseln der Standardbedingungen identische Regelungsbereiche; dies vereinfacht den Vergleich zwischen ihnen. Begriffe und Definitionen werden weitgehend synonym verwendet, so dass zwischen den Vertragsbedingungen keine Widersprüche mehr bestehen. Dadurch wird eine Kombination verschiedener Vertragsbedingungen für mehrere Projektteile vereinfacht. Ferner kann sich so ein einheitliches Begriffsverständnis auf Seiten der mit der Vertragsverwaltung betrauten Personen entwickeln, die häufig keine englischen Muttersprachler sind. Man kann nun nicht mehr davon sprechen, dass die FIDIC-Bedingungen ihre Wurzeln im englischen Recht haben.34Zu den älteren Auflagen vgl. Bunni (Fn. 5), S. 18: »The Red Book is based on a domestic Contract«; Nicklisch/Weick, VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B, Kommentar, 2. Aufl. 1991, Einl. Rdnr. 74 f.; Goedel, RIW 1982, 81, 82. Schon die international besetzte Arbeitsgruppe verdeutlicht dies. Insbesondere fällt bereits bei der ersten Lektüre auf, dass die Vertragssprache klar und allgemein verständlich gehalten ist. Die Verwendung von dem englischen Baurecht entlehnten Begriffen wurde weitgehend vermieden. All dies fördert die Übersetzbarkeit der Klauseln, was ebenfalls von FIDC beabsichtigt wurde. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass die Handhabe komplexer Verträge einige Erfahrung der Anwender voraussetzt.4. Wesentliche NeuerungenBesonderes Augenmerk liegt auf den wesentlichen inhaltlichen Neuerungen gegenüber den Vorauflagen.a) Beweis des Auftraggebers für seine finanziellen VorkehrungenGemäß Klausel 2.4 hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf dessen Verlangen hin innerhalb von 28 Tagen Beweis über die finanziellen Vorkehrungen zur Bezahlung des Vertragspreises zu erbringen. Der Auftragnehmer soll sicher ge-hen können, dass sein Auftraggeber zur Zahlung der Vergütung in der Lage ist. Nach dem Wortlaut der Klausel gibt es für den Anspruch des Unternehmers auf Offenbarung der finanziellen Vorsorge keine Beschränkung. Der Anspruchsberechtigte ist freilich gut beraten, nicht durch unmotiviertes Geltendmachen dieses Rechts das Vertrauensverhältnis zu belasten. Bedeutung erlangt die Klausel, wenn auf Auftraggeberseite ein finanzschwaches Entwicklungsland oder ein privater Investor steht, dessen Liquidität nicht ohne weiteres überprüft werden kann. Ferner ist sie sinnvoll, wenn der Auftraggeber kostspielige Änderungen anordnet, die zusätzlich vergütet werden. Kommt der Auftraggeber seiner Offenbarungspflicht nicht nach, so folgt aus den Klauseln 16.1 und 16.2 zunächst ein Recht des Auftragnehmers auf Suspendierung der Arbeiten und nach weiteren 42 Tagen schließlich ein Kündigungsrecht.35S. dazu unten III. 4. e). Angesichts dieser drastischen Rechtsbehelfe kann es im Einzelfall streitig werden, welchen Beweis der Auftraggeber zu erbringen hat, um die Voraussetzungen der Vorschrift zu erfüllen.36So auch Corbett, ICLR 1999, 39, 41. Fraglich ist außerdem, ob diese Klausel in der Praxis Bestand haben wird, oder ob nicht vor allem Entwicklungsländer - auf die diese Klausel im Besonderen zugeschnitten ist - auf die Streichung der Klausel im individuellen Vertrag drängen werden.b) Verfahren für Ansprüche des AuftraggebersErstmals sehen die FIDIC-Bedingungen mit Klausel 2.5 ein besonderes Verfahren zur Geltendmachung von Ansprüchen des Auftraggebers vor. In Ermangelung einer solchen Vorschrift in den früheren Auflagen konnte der Auftraggeber unter dem jeweils anwendbaren Recht einseitig mit (angeblichen) Ansprüchen gegen den Zahlungsanspruch des Auftragnehmers aufrechnen. Nunmehr muss er unverzüglich, nachdem er von den Umständen erfährt, die zur Anspruchsentstehung führen, den Auftragnehmer benachrichtigen. Sodann ist es Sache des Engineers, den Zahlungsanspruch oder den Anspruch auf Verlängerung der Mängelanzeigefrist (Defects Notification Period) zu bestimmen.c) Rolle des EngineersDie vielfach kritisierte Stellung des Engineers unter der Geltung des alten Red oder Yellow Book37Vgl. nur Bunni (Fn. 5), S. 110 f.; Shorland, Arbitration 1999, 92 ff.; FIDIC (Hrsg.), Questionnaire Survey (Fn. 19), S. 9; Goedel, in: Böckstiegel (Hrsg.), Vertragsgestaltung und Streiterledigung in der Bauindustrie und im Anlagenbau, 1984, S. 33, 34 ff.; ders., ZfBR 1977, 10, 11 ff.; Denzer, Stellung und Bedeutung des Engineers in den FIDIC-Bauvertragsbedingungen, 1988, S. 228 ff. m. w. Nachw.; teilweise a. A. Cottam, ICLR 1985-86, 149, 152 ff. hat ebenfalls einige Änderungen erfahren. Diese finden sich im Construction und im Plant Contract, während der EPC/Turnkey sowie der Short Form of Contract grundsätzlich keinen Engineer vorsehen. Das Streitschlichtungsverfahren unter der bekannten Klausel 67 des Red Book38Vgl. dazu Denzer (Fn. 37), S. 175 ff.; Kristensen, ICLR 1985-86, 51 ff. ist nunmehr einem Dispute Adjudication Board (DAB) übertragen.39Dazu s. unten III. 7 Während der Engineer vormals zur Unparteilichkeit verpflichtet war, soll er nunmehr gemäß Klausel 3.1 Abs. 5 Buchst. a) des Construction und des Plant Contracts bei der Ausführung seiner vertraglichen Pflichten als für den Auftraggeber handelnd betrachtet werden. Damit tragen die Vertragsbedingungen dem in der Praxis beobachteten Status quo Rechnung, dass nämlich der vom Auftraggeber bezahlte und beauftragte Engineer häufig gerade nicht unparteiisch handelt. Dennoch ist der Engineer im Rahmen der Vertragsdurchführung weiterhin zu vielfältigen Entscheidungen berufen. Insbesondere bleibt er zu Anweisungen berechtigt und zuständig für die Ausstellung von Bescheinigungen (Certificates). Seine Rolle ändert sich folglich nicht grundlegend.40Vgl. ausführlich zur Stellung des Engineer unter dem alten Red Book Bunni (Fn. 5), S. 73 ff.; Denzer (Fn. 37). Konsequenterweise werden dem Auftragnehmer durch Klausel 16 erstmals Rechtsbehelfe auch bei Pflichtverletzungen des Engineers an die Hand gegeben.41Vgl. dazu unten III. 4. e). Im Ergebnis wird dem Auftraggeber also das Fehlverhalten »seines« Engineers zugerechnet. Immer wenn eine Entscheidung des Engineer herbeigeführt werden soll, verweist die entsprechende Vertragsbestimmung explizit auf Klausel 3. 5. Danach soll zunächst zwischen den Parteien eine einvernehmliche Vereinbarung herbeigeführt werden. Wenn dies fehlschlägt, hat der Engineer eine »faire« Entscheidung zu treffen. Er wird also wiederum in eine objektive Position versetzt, die er tatsächlich nicht hat, und zwar nach dem oben Gesagten unter den neuen Standardbedingungen noch weniger als unter den alten Books, die den Engineer als »impartial« ansahen. Es wird sich noch zeigen müssen, wie sich dieses Zusammenspiel zwischen Abhängigkeit des Engineer vom Auftraggeber einerseits und dem Anspruch nach fairen Entscheidungen andererseits in der Praxis bewährt. Die Vertreter der Task Group sind der Auffassung, eine anderslautende individualvertragliche Vereinbarung, die den Engineer zur Unparteilichkeit verpflichtet, sei ohne weiteres möglich. Indessen ist diese Möglichkeit kritisch zu beurteilen, da im Leitfaden zur Erstellung der Besonderen Vertragsbedingungen42Guidance for the Preparation of Particular Conditions; dazu unten III. 1 jegliche Hilfestellung für diesen Fall fehlt und die Vertragsparteien somit auf eine »selbstgestrickte« Lösung angewiesen wären, die sich möglicherweise dann nicht konfliktfrei in das Gesamtkonzept der Musterbedingungen einfügt.d) Anpassungen der Einzelpreise in der Bill of QuantitiesUnter Geltung des Construction Contract erfolgt die Preisberechnung grundsätzlich wie auch unter dem alten Red Book an Hand eines Leistungsverzeichnisses (Bill of Quantities). Es handelt sich um einen Einheitspreisvertrag.43Vgl. früher Klauseln 55-57 und dazu Corbett (Fn. 5), S. 337. Nunmehr Klausel 12 (»Measurement and Evaluation«) s. dazu unten III.5. Neu ist die Möglichkeit der Anpassung der Preise für die einzelnen Leistungsposten gemäß Klausel 12.3. Während grundsätzlich der Preis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist, kann dieser angepasst werden, wenn signifikante Preisänderungen sowohl bezüglich der einzelnen Leistungsposten als auch hinsichtlich des Gesamtpreises auftreten.III. DetailfragenIm Folgenden sollen einige Teilaspekte der Musterbedingungen näher beleuchtet werden.1. Einzelne VertragsbestandteileAlle der vier neuen Vertragsdokumente bestehen zunächst aus den Allgemeinen Vertragsbedingungen (General Conditions of Contract). Sie stellen gleichsam das Vertragsfundament dar und werden durch die weiteren Vertragsdokumente ergänzt. Die drei umfangreichen Klauselwerke enthalten zudem einen Leitfaden zur Erstellung der Besonderen Vertrags-bedingungen, entweder unter Angabe alternativer Formulierungen oder im Sinne eines Aide-mémoire. Für den Short Form of Contract hielt man Besondere Vertragsbedingungen für entbehrlich. Dafür enthält das von FIDIC herausgegebene Dokument einige Richtlinien zur flexiblen Vertragsgestaltung des Short Form of Contract.Darüber hinaus finden sich in den Vertragstexten Formulare für das Angebot des Bieters (Letter of Tender) und den Anhang zum Angebot (Appendix to Tender), die Vertragsurkunde (Contract Agreement) sowie für die Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien und den Mitgliedern des Dispute Adjudication Board (DAB). Der Appendix to Tender enthält insbesondere Angaben zu Fragen, die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen notwendigerweise offen gelassen werden müssen, insbesondere also Fristen, die Bestimmung des anwendbaren Rechts, der Vertragssprache, der Zahlungsmodalitäten sowie der Mitglieder des DAB. Der EPC/Turnkey Contract verzichtet auf den Anhang zum Angebot, so dass zusätzliche konkretisierende Vereinbarungen in den Besonderen Vertragsbedingungen vorgenommen werden müssen. FIDIC geht davon aus, dass bei EPC-Projekten ein kleiner Kreis von Anbietern in Frage kommt und die Details des jeweiligen Projekts zum Gegenstand von individuellen Verhandlungen gemacht werden. Der Vertrag kommt schließlich nicht durch den Zuschlag (Letter of Acceptance) seitens des Bestellers zustande, sondern durch Einigung in einer Vertragsurkunde.44Im Anhang des EPC/Turnkey Contracts findet sich daher ein Muster für eine Vertragsvereinbarung (Contract Agreement). Vgl. auch Kehlenbach, ZfBR 1999, 291, 294; Uff, Construction Law, 7. Aufl., London 1999, S. 231 f.Schließlich enthalten außer dem Short Form of Contract alle der von FIDIC herausgegebenen Standardbedingungen Musterformulare für die Stellung von Personalsicherheiten, zu deren Stellung die Allgemeinen Vertragsbedingungen regelmäßig die eine oder andere Vertragspartei verpflichten.45Am wichtigsten ist die vom Unternehmer zu erbringende Erfüllungsgarantie (Performance Guarantee gemäß Klausel 4.2). Überwiegend nehmen die Musterformulare Bezug auf die Einheitlichen Richtlinien der Internationalen Handelskammer für »auf erstes Anfordern« zahlbare Garantien. FIDIC folgt damit einem Trend im internationalen Zahlungsverkehr hin zu nicht akzessorischen, unwiderruflichen Garantien auf erstes Anfordern.46Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publ. 458; vgl. dazu Schütze, Bankgarantien: unter besonderer Berücksichtigung der einheitlichen Richtlinien für »auf erstes Anfordern« zahlbare Garantien der Internationalen Handelskammer, 1994; Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2. Aufl., Den Haag, London, Boston 1996.2. Anwendbares RechtEs darf nicht übersehen werden, dass jeder internationale Vertrag einem nationalen Recht unterliegt, dessen zwingenden Vorschriften zu beachten sind. Für die vierte Auflage des Red Book wurden teilweise Konflikte aufgezeigt, wenn dieses unter Geltung eines dem Rechtskreis des Civil Law angehörigen Staates angewendet wird.47Sawyer/Gillot, The FIDIC Digest, London 1990, S. 1 f.; Frilet, ICLR 1992, 121 ff.; Nicholson, ICLR 1992, 261 ff.; Shalakany, ICLR 1989, 266, 268; André-Dumont, ICLR 1988, 43, 48 ff. Angesichts der Regelungsdichte der Verträge und des generellen Vorrangs des Vertragsrechts vor dem dispositiven Gesetzesrecht sollten diese Konflikte aber nicht überbewertet werden. Das gilt insbesondere für die neuen Vertragsdokumente, die nicht mehr ohne weiteres auf englische Standardbedingungen zurückgeführt werden können.Das auf den Vertrag anwendbare materielle Recht wird durch das Internationale Privatrecht (IPR) bestimmt. Gemäß Klausel 1.4 soll das anwendbare Recht im Appendix oder im Fall des EPC Contract in den Besonderen Vertragsbedingungen vereinbart werden. In einem ICC-Schiedsverfahren, das standardmäßig durch Klausel 20.6 (a) der drei großen Mustervertragsbedingungen vorgesehen ist, ist diese Rechtswahl gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 der ICC-Schiedsordnung von 1998 beachtlich.48Vgl. zu den nationalen Rechten, deren IPR eine Rechtswahl nicht zulässt, Schröder/Wenner, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 1998, Rdnr. 34 ff. Fehlt eine solche Rechtswahl, so hat das Schiedsgericht diejenigen Rechtsregeln anzuwenden, die es für angemessen erachtet, da die FIDIC-Bedingungen im Übrigen keine kollisionsrechtlichen Bestimmungen enthalten.49Zum anwendbaren Recht unter den neuen ICC Schiedsregeln vgl. Derains/Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Den Haag, London, Boston 1998, S. 217 ff. In Anbetracht dieser Ermessenskollisionsnorm50Vgl. zur Anknüpfung von Bauverträgen im deutschen IPR das klarstellende Urteil des BGH vom 25. 2. 1999 - VII ZR 408/97, RIW 1999, 456 mit zust. Anm. Wenner, EWiR 1999, 405, demzufolge auch für Bauverträge grundsätzlich an der Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB festzuhalten ist und allein die Bautätigkeit nicht ausreicht, um gem. Art. 27 Abs. 5 EGBGB eine abweichende Anküpfung an das Recht des Baustellenlands zu begründen. Zum Meinungsstreit s. Thode/Wenner, Internationales Architekten- und Bauvertragsrecht, 1998, Rdnr. 276 ff. wird die Wichtigkeit einer Rechtswahl deutlich, auf die auch in schwierigen Verhandlungssituationen stets zu drängen ist.51Vgl. nur Thode/Wenner (Fn. 50), Rdnr. 124, 308 f.Schließlich treten im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Bauprojekten auch zahlreiche Fragen auf, die der Rechtswahl der Parteien von vornherein entzogen sind. So sind sachenrechtliche Fragen nach fast allen Rechtsordnungen der Welt dem Recht des Belegenheitsorts, der lex rei sitae, unterworfen. Ferner sind öffentlich-rechtliche Beschränkungen am Ort der Baustelle zu beachten.3. Leistungspflichten der ParteienEin wichtiges Kriterium zur Unterscheidung der vorgestellten Klauselwerke ist der Umfang der Leistungspflicht des Bauunternehmers. Der Construction Contract ist zugeschnitten auf Bau- und Ingenieurbauarbeiten bei denen das Design, also die gesamte Planung und Konstruktion des Bauwerks, vom Besteller oder dessen Beauftragten, dem Engineer, bereits vorgegeben ist.52S. das Vorwort zu den Musterbedingungen. Anhand dieser Unterlagen erstellt der Unternehmer dann sein Angebot. Wie auch im alten Red Book53Vgl. Klausel 7.2; dazu Bunni (Fn. 5), S. 135; Corbett (Fn. 5), S. 93. ist freilich nicht ausgeschlossen, dass die Planung kleinerer Teile des Bauwerks dem Unternehmer obliegt. In Klausel 4.1, die die Leistungspflichten des Unternehmers enthält, wird ausdrücklich vereinbart, dass der Unternehmer die Planung durchzuführen hat, soweit dies im Vertrag vorgesehen ist.54Im Gegensatz zu den anderen Musterbedingungen enthält Klausel 4.1 des Construction Contracts hinter der Formulierung »The Contractor shall design« den Klammerzusatz »to the extent specified in the Contract«. Fehlt es mithin an einer Vereinbarung bezüglich vom Unternehmer zu erbringender Planungsleistungen, wird diese Verpflichtung automatisch obsolet.Sowohl der Plant als auch der EPC/Turnkey Contract können angewendet werden, wenn Planung und Konstruktion grundsätzlich Sache des Bauunternehmers sind. Die Grundlage der Planung und Ausführung bildet das Anforderungsprofil des Auftraggebers (Funktionale Leistungsbeschreibung, Employer's Requirements). Der Bauunternehmer muss die Konzeption und Errichtung des Werks nach diesen Anforderungen erbringen. Der Short Form of Contract erlaubt beide Ver-tragsgestaltungen, enthält aber in Klausel 5 relativ umfangreiche Bestimmungen für vom Unternehmer zu übernehmende Planungsleistungen.4. LeistungsstörungenAlle FIDIC-Bauvertragsbedingungen sehen detaillierte Regelungen für alle Arten von Leistungsstörungen vor. Ziel des Vertragsverhältnisses ist die Errichtung eines funktionstüchtigen Werks. Die Abstandnahme vom Vertrag kann daher nur ultima ratio sein. Der Unternehmer bleibt auch bei auftretenden Störungen in erster Linie zur Erbringung der geschuldeten Arbeiten verpflichtet. Erst als Zweites stellt sich die Frage, wer den zusätzlichen zeitlichen und finanziellen Aufwand zu tragen hat.a) RisikoverteilungDie Risikoverteilung wird im Wesentlichen durch Klausel 17 in den drei großen Klauselwerken bzw. durch Klausel 13 im Short Form of Contract geregelt und geht von den folgenden Prinzipien aus: Der Unternehmer trägt bis zur Ausstellung des Übernahmezertifikats die Verantwortung für die Erhaltung der Bauleistungen. Erleidet das Bauwerk oder die Anlage einen Schaden aus einem Grund, der nicht als Risiko des Auftraggebers aufgeführt ist, so hat der Bauunternehmer den Schaden auf eigene Kosten zu beseitigen. Die Bestellerrisiken sind grundsätzlich solche, die entweder direkt seiner Sphäre entstammen oder die von keiner Vertragspartei beherrschbar sind. Verwirklicht sich ein vom Besteller zu tragendes Risiko, hat der Unternehmer Ansprüche auf Verlängerung der Fertigstellungszeit sowie auf die zusätzlich entstandenen Kosten (Klausel 17.4), deren Geltendmachung dem in Klausel 20 allgemein geregelten Verfahren unterliegt.55S. dazu unten III.6. Während er unter dem früheren Red Book gemäß dessen Klauseln 20.3 i.V. mit 52 über die bloße Kostenerstattung hinaus Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen konnte, war er gemäß Klausel 17.4 des Orange Book auf den Kostenersatz beschränkt. Alle neuen Vertragsbedingungen beschreiten nunmehr einen Mittelweg, indem grundsätzlich nur Kostenersatz verlangt werden kann und nur ausnahmsweise darüber hinaus »reasonable profit«56Gemäß Klausel 17.4 (b) Satz 2 i.V.mit 17.3 (f) und (g) ist seitens des Bestellers auch der Gewinn geschuldet, wenn der Verlust auf fehlerhafte Planungen des Bestellers oder die Benutzung der Baustelle durch diesen zurückgeht. In diesen Fällen liegt eine Vertragsverletzung des Bestellers vor, so dass es angemessen erscheint, dann auch dem Unternehmer den Vermögensgewinn zu erhalten..Die vom Auftraggeber übernommenen Risiken sind in Klausel 17.3 abschließend aufgezählt. Sie umfassen Krieg und kriegerische Handlungen, Rebellionen und Revolutionen, Aufstände, innere Unruhen, Verstrahlungen aufgrund ionisierender Strahlungen und Luftdruckwellen. Die Klausel bedient sich einer enumerativen Aufzählung unter Verwendung teilweise synonymer Begriffe.57Klausel 17.3: »(a) war, hostilities (whether war be declared or not), invasion, act of foreign enemies, (b) rebellion, terrorism, revolution, insurrection, military or usurped power, civil war ...«. Im Vergleich zu einer Generalklausel bietet diese Technik die höhere Rechtssicherheit, birgt indessen das Risiko einer Argumentation e contrario hinsichtlich nicht aufgelisteter Risiken. Bemerkenswert ist, dass unter dem EPC/Turnkey Contract - anders als in den anderen Vertragsdokumenten - die Besetzung der Baustelle durch den Auftraggeber, Fehler durch die Planung des Auftraggebers sowie unvorhersehbare Naturgewalten nicht als Bestellerrisiko genannt sind und somit vom Bauunternehmer als Risiko übernommen werden. Selbst für seine eigene Leistungsbeschreibung ist der Auftraggeber nur begrenzt verantwortlich. Die Risikoverteilung des EPC/Turnkey Contract ist daher von Beginn an seitens der europäischen Bauindustrie sowie im einschlägigen Schrifttum heftig kritisiert worden.58Vgl. Kus/Markus/Steding, ICLR 1999, 533 ff.; Kehlenbach, ZfBR 1999, 292, 295 ff.; Sandberg, ICLR 1999, 47, 50 ff. Daneben bewirken auch andere Vorschriften eine Risikoverteilung. So kann gemäß Klausel 4.12 des Construction und des Plant Contract der Unternehmer unter Umständen zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwand geltend machen, wenn unvorhersehbare physische Bedingungen auftreten, sich also beispielsweise das Baugrundrisiko verwirklicht. Im EPC/Turnkey Contract fehlt eine entsprechende Vorschrift; vielmehr auferlegt Klausel 4.12 das Risiko unvorhersehbarer Schwierigkeiten gänzlich dem Unternehmer.59Kritisch insoweit Sandberg, ICLR 1999, 47, 50.b) Force MajeureForce Majeure-Klauseln sind in internationalen Wirtschaftsverträgen im Hinblick auf die national stark divergierenden Konzepte zur Regelung höherer Gewalt von großer Bedeutung. Dies gilt insbesondere für Langzeitverträge wie Bau- und Anlagenverträge.60Zur Abgrenzung von Force Majeure- zu Neuverhandlungsklauseln vgl. nur Berger, RIW 2000, 1, 4 f. Das alte Red Book enthielt keine explizite Force Majeure-Klausel, sondern sah in Klausel 65 lediglich besondere Risiken vor, bei deren Verwirklichung der Bauunternehmer von seiner Leistungsverpflichtung frei wurde (Special Risks). Die im Orange Book enthaltene Klausel war hingegen sehr restriktiv, indem Voraussetzung für Höhere Gewalt war, dass der entsprechende Umstand die Vertragsausführung »impossible or illegal« werden ließ. Nach der neuen Klausel 19.1 ist Force Majeure nunmehr ein Ereignis, das von einer Vertragspartei nicht beeinflussbar ist, gegen das diese Partei bei Vertragsschluss vernünftigerweise keine Vorkehrungen treffen konnte, das von dieser Partei auch nicht verhindert oder überwunden werden kann und das schließlich nicht grundsätzlich dem Vertragsgegner zugeschrieben werden kann. Sodann werden einige - im Unterschied zur oben skizzierten Klausel 17.4 nicht abschließend, sondern als Regelbeispiele formulierte - Fälle aufgelistet. Darüber hinaus muss das fragliche Ereignis der Vertragspartei die Erfüllung einer Vertragspflicht unmöglich gemacht haben, um als Force Majeure qualifiziert zu werden. Zur Wahrung der Ansprüche ist eine Anzeige an die gegnerische Partei erforderlich. Diese hat innerhalb von 14 Tagen nach Kenntnis oder Kennenmüssen61Wie auch einige andere Fristenregelungen stellt Klausel 19.2 auf den Zeitpunkt ab, an dem die Partei von dem Umstand Kenntnis erlangt haben müsste (»... within 14 days, after the Party became aware, (or should have become aware), of the relevant event«). des die Unmöglichkeit begründenden Umstands zu erfolgen. Klausel 19.5 stellt klar, dass weitergehende Vereinbarungen des Bauunternehmers in etwaigen Subunternehmerverträgen keinen Einfluss auf das Vorliegen von höherer Gewalt im Hauptvertrag haben.Liegt ein Fall von Force Majeure vor, kann der Bauunternehmer eine Bauzeitverlängerung beanspruchen, wenn die Arbeiten durch das Ereignis verzögert wurden. Nur in der Ausnahme, dass die Verzögerung durch Krieg oder kriegsähnliche Vorgänge gelöst wurde, können darüber hinaus die entstandenen Kosten in Rechnung gestellt werden. Denkbar ist also ein Anwendungskonflikt mit Klausel 17, wenn ein dort benanntes Risiko des Auftraggebers zugleich auch den Tatbestand der Force Majeure unter Klausel 19 erfüllt. In diesemFall wird man Klausel 17, die dem Bauunternehmer Kostenersatz gewährt, als speziellerer Regelung den Vorrang einräumen müssen. Als ultima ratio kann jede Partei den Vertrag kündigen, wenn die Ausführung nahezu des gesamten Werks länger als 84 zusammenhängende Tage oder insgesamt mehr als 140 Tage unmöglich ist.62Klausel 19. 6. Eine Teilunmöglichkeit berechtigt hingegen nicht zur Kündigung.c) HaftungsbegrenzungIn allen neuen Mustervertragsbedingungen schließt Klausel 17.6 die Haftung beider Vertragsparteien für mittelbare Vermögensschäden der gegnerischen Partei aus. Ferner ist vorgesehen, dass die Parteien in den Besonderen Vertragsbedingungen einen Haftungshöchstbetrag vereinbaren. Wird dort keine Summe verzeichnet, haftet der Unternehmer grundsätzlich nur bis zur Höhe der Vertragssumme, es sei denn, der Anspruch gründet sich auf eine der dort aufgezählten Anspruchsgrundlagen.63Namentlich Klauseln 4.19, 4.20, 17.1, 17. 5.; zur internationalen Praxis in Bezug auf Schadenspauschalierung vgl. nur Berger, RIW 1999, 401 ff. Die Klausel vereinheitlicht die in den alten Red, Yellow und Orange Books sehr unterschiedlichen Regelungen der Haftungsbeschränkung. Sie erlaubt den Parteien, im Rahmen der individualvertraglichen Vereinbarung über einen Haftungshöchstbetrag den Besonderheiten des Projekts Rechnung zu tragen.d) FreistellungenGemäß Klausel 17.1 treffen den Auftragnehmer umfangreiche Freistellungsverpflichtungen, falls aufgrund der von ihm erbrachten Leistungen und Arbeiten Personen oder Sachen verletzt werden. Für Personenschäden haftet er dem Auftraggeber verschuldensunabhängig, sofern der Schaden nicht auf diesem zurechenbares Verschulden zurückzuführen ist. Der Unternehmer hat dem Auftraggeber vollen Schadensersatz zu leisten und ihn von Ersatzansprüchen Dritter freizustellen. Diese Gefährdungshaftung rechtfertigt sich mit der größeren Nähe des Unternehmers zu dem schadensstiftenden Werk. Für bloße Sachschäden zeichnet der Auftraggeber nur bei Vorliegen von Fahrlässigkeit oder einer sonstigen Vertragsverletzung verantwortlich. Die solcherart differenzierte Haftungsregelung ist auf gleicher Linie mit den vergleichbaren englischen Standardbauvertragsbedingungen.64Vgl. Hudson's Building and Engineering Contracts, Vol. II, 11. Aufl., London 1995, S. 1437.e) Kündigung und UnterbrechungDer Auftraggeber kann den Vertrag unter Wahrung einer 14-tägigen Frist aus einer ganzen Reihe von Gründen kündigen. Gemäß Klausel 15.1 sind Kündigungsgründe im Wesentlichen, wenn der Unternehmer keine Erfüllungsgarantie erbringt, einem Nachbesserungsverlangen nicht nachkommt, die Arbeiten niederlegt, ohne vernünftige Entschuldigung in Verzug gerät oder der Unternehmer ohne die dafür erforderliche Vereinbarung die ganzen Arbeiten einem Subunternehmer überträgt. Fristlos kann gekündigt werden, wenn der Unternehmer insolvent wird oder im Zusammenhang mit dem Vertrag Bestechungen vornimmt. Der letzte Fall ist besonders brisant und sollte auch angesichts der sehr weiten Formulierung der Klausel 15.2 (f) dringend beachtet werden, da hier keine Ausnahmen für übliche Geschenke oder kleinere Aufmerksamkeiten vorgesehen sind. Unternehmer sollten hier den Bestellern keine Gelegenheit bieten, sich unter Berufung auf »Bestechung« von unliebsamen Verträgen loszusagen. Der Besteller kann darüber hinaus nach Klausel 15.5 jederzeit nach seinem Belieben mit einer Frist von 28 Tagen kündigen.Diese Klausel wurde in ähnlicher Form erstmals im alten Orange Book eingeführt.65Klausel 2. 4. Sie ist insofern problematisch, als der Unternehmer durch die Verweisung auf Klausel 19.6 auf diesem Wege nur Bezahlung der bereits erbrachten Leistungen verlangen kann, ihm mithin die Gesamtvergütung und der darin enthaltene Gewinn entzogen wird. Im deutschen Recht hingegen behält der Unternehmer oder Auftragnehmer grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch, wenn die Gegenseite nach § 649 BGB bzw. § 8 Nr. 1 VOB/B kündigt. Der Anspruch wird lediglich um die ersparten Aufwendungen vermindert.66Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl. 2000, § 649 Nr. 1; MünchKomm-Soergel, BGB, 3. Aufl. 1997, § 649 Rdnr. 10; Staudinger/Peters, BGB, 13. Berarbeitung 1994, § 649 Rdnr. 16. Zum Schutz des Unternehmers formulieren die FIDIC-Vertragsbedingungen nur, dass die Kündigung seitens des Bestellers nicht erfolgen soll, um die Arbeiten selbst oder durch einen anderen Bauunternehmer fertigzustellen. Abgesehen davon, dass keine klare Rechtsfolge für den Fall der Verletzung dieser Vorschrift vorgesehen ist, kann der Auftraggeber dennoch kündigen, wenn er sich finanziell übernommen hat oder das Projekt nunmehr politisch unerwünscht ist. Die Klausel birgt daher ein gewisses Gefahrenpotential für den Auftragnehmer.Der Auftragnehmer kann gem. Klausel 16.1 zunächst die Arbeiten suspendieren, wenn der Auftraggeber einen fälligen Zahlungsanspruch nicht erfüllt oder keinen Nachweis über seine finanziellen Vorkehrungen erbringt.67S. dazu II. 4. a). Neu ist, dass dem Unternehmer dieses Druckmittel nunmehr auch dann zusteht, wenn der Engineer seiner Pflicht zur Ausstellung eines Zwischenzahlungszertifikats (Interim Payment Certificate) nicht nachkommt. Dem Auftraggeber wird also eine Pflichtverletzung des Engineer zugerechnet. FIDIC begegnet damit früherer Kritik an den fehlenden Sanktionen für Fehlverhalten des Engineers.68Vgl. die Nachw. in Fn. 37. Darüber hinaus kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn die vorgenannten Pflichten auch nach einem weiteren Fristablauf nicht erfüllt werden. Für den Beweis über die finanziellen Vorkehrungen sowie die Zahlung einer fälligen Zwischenvergütung beträgt die Frist 42 Tage, für die Ausstellung des Zertifikats durch den Engineer 56 Tage. Ferner besteht ein Kündigungsrecht, wenn der Auftraggeber wesentlichen Vertragspflichten nicht nachkommt oder wenn dieser insolvent wird. Eine andauernde Suspendierung der Arbeiten kann schließlich diese derart beeinträchtigen, dass ebenfalls Grund zur Kündigung gegeben ist. In den letzten beiden Fällen kann die Vertragsauflösung fristlos erfolgen, in allen anderen Fällen beträgt die Kündigungsfrist 14 Tage.5. PreisberechnungsmethodenMit der zuvor behandelten Frage der Risikoverteilung hängt die Methode der Preisberechnung eng zusammen. Allein der Construction Contract sieht in Klausel 12 regelmäßig eine Ausgestaltung als Einheitspreisvertrag vor. Bei der Preisgestaltung anhand eines Leistungsverzeichnisses mit Einheitspreisen (re-measurement-Contract) wird zunächst ein vorläufiger Vertragspreis ermittelt, indem die voraussichtlichen Massen mit den Einheitspreisen multipliziert werden. Für die Zwischenzahlungen und den Endpreis werden hingegen die tatsächlich erbrachten Leistungen mit den Einheitspreisenverrechnet. Dieses Verfahren ist insbesondere bei Tiefbauarbeiten mit unbekannten und unvorhersehbaren Bodenverhältnissen angezeigt.69Vgl. Bunni (Fn. 5), S. 86 ff.; Goedel, RIW 1982, 81, 83. Der Besteller trägt das Risiko für den entstehenden Mehraufwand, da er dafür einen entsprechend höheren Endpreis zahlen muss.Eine höhere Vorhersehbarkeit des Vertragspreises bewirkt die Vereinbarung eines Pauschalpreises (lump sum Contract). Der Unternehmer verpflichtet sich zur Erbringung der Leistungen zu einem von vornherein festgelegten Gesamtpreis.70Vgl. eingehend Dünnweber (Fn. 26), S. 9 ff. Diese Vertragsgestaltung ist im Plant und EPC/Turnkey Contract durch Klausel 14.1 (a) vorgesehen. Sie sind insbesondere dann gebräuchlich, wenn angenommen werden kann, dass die veranschlagten Massen unverändert bleiben. Freilich sind durch einen Pauschalpreisvertrag Projektänderungen und Ansprüche des Unternehmers auf zusätzliche Vergütung nicht ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere für den Plant Contract, dessen Klausel 13 ebenso wie der Construction Contract Bauausführungsveränderungen und Anpassungen durch Anordnung des Engineers zulässt.6. Verfahren bei der Geltendmachung von AnsprüchenAlle von FIDIC herausgegeben Standardvertragsbedingungen sehen ein komplexes Verfahren für die Geltendmachung von Ansprüchen vor. Zum einen ist schon in den einzelnen Vertragsbestimmungen festgelegt, dass bestimmte Sachverhalte oder Rechtsansichten dem Engineer oder der Vertragsgegenseite angezeigt werden. Der Vertragsanwender ist gut beraten, diesen Erfordernissen zu genügen und insbesondere hinreichend deutlich zu machen, um welche Anzeige es sich handelt. Dies geschieht am besten durch Bezugnahme auf die jeweilige Vertragsklausel, auf die sich der Anspruchsteller beruft. Zum anderen muss der Bauunternehmer zur Wahrung seiner Ansprüche auf Bauzeitverlängerung und zusätzliche Vergütung das durch Klausel 20 vereinheitliche Verfahren durchlaufen. Essentiell dafür ist eine Anzeige an den Engineer oder den Auftraggeber, die das Ereignis beschreibt, aufgrund dessen der Bauunternehmer sich eines Anspruchs berühmt.Die Anzeige hat der Bauunternehmer unverzüglich, spätestens aber 28 Tage nachdem er von dem Ereignis tatsächlich Kenntnis erlangt hat oder erlangt haben müsste, abzugeben. Kommt der Bauunternehmer dieser Obliegenheit nicht nach, ist er mit seinen Ansprüchen präkludiert. Innerhalb einer Frist von 42 Tagen nach (tatsächlicher oder fiktiver) Kenntnis von dem Ereignis muss der Anspruch durch Dokumente gestützt und belegt werden. Anders als noch in den Testversionen, werden Obliegenheitsverletzungen nach einmal erfolgter Anzeige nicht durch Präklusion der Ansprüche sanktioniert; es wird vielmehr bei der Gewährung oder Nichtgewährung der Ansprüche berücksichtigt, inwieweit dadurch die Aufklärung der anspruchsbegründenden Tatsachen erschwert wurde. Erstmals spricht die Vorschrift eine Verpflichtung des Engineers oder Bestellers zu einer begründeten Antwort innerhalb von 42 Tagen nach Erhalt der Anspruchsbegründung aus. Er hat eine »faire« Entscheidung bezüglich der geltend gemachten Ansprüche zu erlassen.Das Verfahren und insbesondere die Möglichkeit der Präklusion mit berechtigten Ansprüchen mag drakonisch erscheinen. Zu beachten ist aber, dass zur Wahrung der Ansprüche zunächst eine einfache Anzeige ausreicht. Ferner steht auf der Auftragnehmerseite regelmäßig ein international erfahrenes Bauunternehmen. Schließlich ist Klausel 20 gegenüber der Testversion wesentlich strukturierter und klarer formuliert, so dass der Unternehmer jedenfalls erkennen kann, was von ihm verlangt wird. Freilich setzt das Verfahren ein umsichtiges und exaktes Claim-Management durch erfahrene Mitarbeiter voraus.7. StreitschlichtungZur Streitbeilegung ist durch Klausel 20.4 zunächst ein Dispute Adjudication Board (DAB) berufen. Es ersetzt den Engineer in seiner streitschlichtenden Funktion unter dem früheren Red Book, wenngleich die Möglichkeit fortbesteht, diesen als streitschlichtende Instanz zu benennen. Die Testversionen aller Mustervertragsbedingungen sahen zunächst ein vertragsbegleitendes DAB als Regelfall vor. Indessen erachtete die Task Group ein ad hoc einzusetzendes DAB im Rahmen des Plant und des EPC/Turnkey Contract für interessengerechter und veränderte die Endversionen entsprechend. Das ad hoc für jeden Streitfall einzusetzende DAB erlaubt die Benennung von Experten für die jeweils streitige Frage. Auf der anderen Seite kann die einvernehmliche Benennung der Mitglieder - und diese ist nach Klausel 20.2 Absatz 1 vorausgesetzt - zu Verzögerungen führen.71So auch Jaynes, ICLR 2000, 42, 44. Sind Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf Begebenheiten der Baustelle zu erwarten, empfiehlt sich der Einsatz eines ständigen DAB, das den Baufortschritt nachvollziehen kann und Gelegenheit zu regelmäßigen Besuchen der Baustelle hat. Daher sieht der Construction Contract, unter dessen Geltung die Ingenieurbauarbeiten an Ort und Stelle eher im Vordergrund stehen als im Rahmen der beiden anderen Vertragsmuster, ein ständiges DAB vor. Regelmäßig hat das DAB drei Mitglieder, sofern nicht die Besonderen Vertragsbedingungen eine Einzelperson als Schlichter vorsehen. Ein dreiköpfiges DAB ist sinnvoll bei einem Vertragsvolumen von mehr als 25 Millionen US$. Die Vergütung der Mitglieder des DAB wird von den Vertragsparteien jeweils hälftig übernommen.Für die Anrufung des DAB zur Streitschlichtung finden sich umfangreiche Regelungen in Klausel 20.2, die auch dessen Konstituierung betreffen. Das Verfahren der Streitentscheidung ist indessen nicht geregelt. Man kann daher von einem weiten Ermessensspielraum der Adjudicator hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrens ausgehen. Normalerweise wird man ein mündliches Verfahren mit vorbereitenden Schriftsätzen erwarten können, durch die der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gewährleistet wird. Die unparteiisch zu erlassende Entscheidung ist für die Beteiligten grundsätzlich bindend. Um einer unanfechtbar gewordenen Entscheidung des DAB Vollstreckbarkeit zu verleihen, kann das Schiedsgericht angerufen werden, wenn die unterlegene Partei einer bindenden Entscheidung des DAB nicht nachkommt.72Unter der 3. Auflage des Red Book war dies noch zweifelhaft, vgl. ICC Schiedsspruch Nr. 3790 einerseits und Nr. 7910 andererseits; zitiert bei Seppala, ICC International Court of Arbitration Bulletin 1998, 32, 36 f. = ICLR 1999, 339, 345 f. Die Entscheidung kann ferner mittels eines Schiedsverfahrens angegriffen werden, wenn die Unzufriedenheit mit der Entscheidung innerhalb von 28 Tagen nach deren Erlass angezeigt wird. Durch Klausel 20.5 verpflichten sich die Parteien aber zu einem vorhergehenden gütlichen Einigungsversuch. Auch wenn es zu diesem nicht kommt, kann das Schiedsgericht jedenfalls nach Ablauf einer 56-tägigen Frist angerufen werden.Wie schon aus dem alten Red Book bekannt, sieht die Schiedsklausel standardmäßig ein institutionelles Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer in Paris (ICC) vor. Der Vereinbarung einer anderen Schiedsgerichtsinstitution steht freilich nichts entgegen. Das Schiedsgericht kann sämtliche Entscheidungen und sonstigen Maßnahmen des Engineers und des DAB überprüfen und neu vornehmen. Klargestellt wird, dass der Engineer als Zeuge vernommen werden kann. Während früher Zweifel an der Unabhängigkeit des Engineers dem Schiedsgericht Anlass gaben, dessen Entscheidung besonders kritisch zu beleuchten, wird in Zukunft damit zu rechnen sein, dass die Entscheidungen des unabhängigen DAB nur in Ausnahmefällen einer schiedsrichterlichen Korrektur anheimfallen werden. Die Einführung des sachkundigen und nah am Vertragsgeschehen agierenden DAB wird daher die Vertragsparteien häufiger von einem Gang zum kostspieligen Schiedsgericht abhalten.IV. Zusammenfassung: Welcher Vertrag für welches Projekt?Nach alledem sollten bei der Entscheidung, welcher der vier neuen Vertragswerke für ein konkretes Vorhaben Verwendung finden soll, die folgenden Punkte berücksichtigt werden.73Vgl. dazu das von FIDIC herausgegebene Merkblatt sowie Wade, ICLR 2000, 5, 19 ff. Handelt es sich um ein Projekt relativ geringer Größe (unter 500 000 US$) oder sind lediglich einfache Arbeiten geschuldet, dann sollte insbesondere der Short Form of Contract in Erwägung gezogen werden. Für traditionelle Bauverträge, bei denen der Hauptteil der Planung vom Besteller erbracht wird, ist der Construction Contract ratsam. Ist hingegen beabsichtigt, dass den Bauunternehmer eine umfassende Verantwortung auch hinsichtlich der Planung trifft, kommt eher der Plant Contract in Frage. Dies gilt insbesondere, wenn der Schwerpunkt auf der Lieferung von Anlagen liegt. Für Infrastrukturprojekte, Verträge zu Erstellung einer schlüsselfertigen Industrieanlage und solche Verträge, bei denen der Bauunternehmer zugunsten einer besseren Vorhersehbarkeit des Preises den Großteil der Risiken tragen soll, propagiert FIDIC den neuen EPC/Turnkey Contract. Angesichts der breiten Kritik an der dort vorgenommenen Risikoverteilung74Vgl. oben Fn. 58. bleibt indes abzuwarten, ob sich der EPC Contract durchsetzen wird.

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