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RIW 2000, 844
Gernoth, Jan und Meinema, Martha 
Gernoth, Jan und Meinema, Martha
Niederländisches Enqueterecht: Vorbild für das deutsche Sonderprüfungsrecht?

RIW 2000, 844 (Heft 11)
I. EinleitungSeit vielen Jahren wird in Deutschland über die Ineffizienz der Aktionärsrechte bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen diskutiert1Vgl. etwa Bork, in: Hommelhoff/Röhricht (Hrsg.), RWS-Forum 10, Gesellschaftsrecht 1997/1998, 53, 57; Adams, AG Sonderheft 1997, 9, 10; Schiessl, AG 1999, 433, 448.. Die Anzahl der bekannt gewordenen Sonderprüfungen gem. § 142 AktG oder der Beschlüsse zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organe gem. § 147 AktG ist verschwindend gering2Vgl. die Aufzählung der bekannt gewordenen Sonderprüfungen bei Adler/Düring/Schmaltz, Teilband 4, 6. Aufl. 1997, §§ 142-146, Rn. 3 für die Zeit nach 1965; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 295 f. nennt zwei Beispiele für auf Minderheitsvoten gestützte Klagen gem. § 147 AktG.. Daran hat bisher auch die Neueinführung des Minderheitsrechts gem. § 147 III AktG wenig ändern können. Daher werden erneut verschiedene Änderungen diskutiert, die den Aktionärsrechten zu einer verbesserten Durchschlagskraft verhelfen sollen3Ulmer,ZHR 163 (1999), 290 ff.; Krieger, ZHR 163 (1999), 343 ff.; Banerjea, Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S. 193 ff., 208 ff.; Sünner, ZHR 163 (1999), 364, 371, sieht hingegen keinen weiteren Regelungsbedarf..Unter Hinweis auf die Rechtsordnungen der USA, der Schweiz oder Frankreichs wird insbesondere die Einführung einer Aktionärsklage erwogen. Wegen der nicht zu leugnenden Interessenkonflikte bei der Verfolgung eines Gesellschaftsanspruchs gegen den Vorstand durch den Aufsichtsrat wird vorgeschlagen, die Aktionäre sollten ein eigenes Recht erhalten, den Ersatzanspruch im eigenen Namen für die Gesellschaft geltend zu machen4Hopt, FS Mestmäcker, 909, 926; Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 306; Ulmer, ZHR 163 (1999), 334.. Man erhofft sich hierdurch eine zügige und effektive Prozessführung. Dem befürchteten Missbrauch dieser Klageform soll mittels eines Quorums begegnet werden, dessen Höhe unter Praktikabilitätsaspekten breit diskutiert wird5Vgl. Wenger, AG Sonderheft 1997, 57, 58 (2 Mio. DM effektiv); Götz, AG Sonderheft 1997, 38, 39 (500 000 DM nominal); Ulmer, ZHR 163 (1999), 331 (100 000 Euro effektiv); Bork (Fn. 1), 63 f.; Kübler, AG Sonderheft 1997, 48, 49 (100 000 DM effektiv); Hopt (Fn. 4), 926, und Lutter, ZHR 159 (1995), 306 befürworten hingegen eine Individualklage.. Nicht weniger umstritten ist die Frage nach der Notwendigkeit eines zu bestellenden Vertreters: Von mancher Seite zwecks Koordinierung der verschiedenen Interessen für unverzichtbar erklärt, wird neuerdings gerade vor dem Hintergrund einer zügigen Prozessführung die Abschaffung dieser Figur gefordert6Ulmer, ZHR 163 (1999), 334 ff. mit Hinweis auf zahlreiche kritische Stimmen; a. A. Krieger, ZHR 163 (1999), 347 ff..Neben dieser Diskussion fristet das Sonderprüfungsrecht gem. § 142 AktG ein »Mauerblümchendasein«. Von der Praxis nicht genutzt und von der Wissenschaft offenbar völlig unbeachtet gelassen7Die Stellungnahmen zu § 142 AktG im Rahmen der oben angesprochenen Diskussion erschöpfen sich zumeist in der Forderung nach einer Absenkung des Quorums, vgl. Adams, AG Sonderheft 1997, 10; Baums, AG Sonderheft 1997, 26, 27; Bork (Fn. 1), 68; H. Götz, AG Sonderheft 1997, 39; Mertens, AG 1990, 49, 55. hat dieses Recht quasi keine Bedeutung. Dabei liegt der Zusammenhang zwischen Prüfung und Klage auf der Hand8In diesem Sinne auch Baums, AG Sonderheft 1997, 27; Bezzenberger, in: Großkomm. AktG § 147 Rn. 11; Brondics, Die Aktionärsklage, 1988, 53; Semler, in: Heinze/Timm/Westermann (Hrsg.), RWS-Forum 8, Gesellschaftsrecht 1995, 1996, 179, 231; Steiner, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1995, 161.: Nur wer die notwendigen Informationen hat, kann mit einer gewissen Zuversicht eine Klage einreichen, ohne dabei ein unüberschaubares Kostenrisiko ein-zugehen. Ein Weg, diese Informationen zu erhalten, ist die Einsetzung eines Sonderprüfers, dessen Bericht gem. § 145 IV AktG den Aktionären auf Anfrage auszuhändigen und beim Handelsregister einzureichen ist, der also für jeden Interessierten einsehbar ist. Solange aber diese für eine Klage notwendigen Informationen nicht vorliegen, wird ein Klageerzwingungsverfahren nicht die benötigte Zustimmung finden. Ein zweiter und nicht minder bedeutsamer Grund für die fehlende Effizienz der in § 147 Abs. 2 und 3 AktG verbrieften Minderheitsrechte ist das beachtliche Kostenrisiko, das gem. § 147 Abs. 4 AktG die Aktionäre tragen, die eine Klage anstrengen. Denn selbst vor dem Hintergrund der Beweislastverteilung des § 93 AktG ist aufgrund der Unvollständigkeit der den Minderheitsaktionären bekannten Informationen über das Zustandekommen von Entscheidungen oder andere organisatorische Fragen ein Prozessausgang ungewiss.Dass hohe Kosten und schwer zu erhaltende Informationen Grund für die Zurückhaltung bei der Wahrnehmung der Aktionärsrechte sind, ist schon oft angesprochen worden. Auch wurden verschiedenste Rechtsvergleiche angestrengt. Die niederländische Rechtsordnung wurde dabei allerdings außer acht gelassen. Dies erstaunt umso mehr, wenn man die erfolgreiche niederländische Wirtschaftspolitik der letzten Jahre betrachtet. Von besonderem Interesse für die zur Zeit in Deutschland stattfindende Diskussion ist dabei das so genannte Enqueterecht - eine Kombination aus Sonderprüfung und gerichtlichen Gestaltungsmaßnahmen. Eine - hier aus Platzgründen nicht in allen Einzelheiten vorgenommene - Darstellung dieses Rechtsinstituts soll die Bedeutung des Informations- und des Kostenaspekts für die Effizienz der Minderheitsrechte noch einmal unterstreichen und als Anstoß für eine allgemeine Diskussion verstanden werden.II. Recht van Enquete - das niederländische EnqueterechtEine besondere Kammer des Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer9Dt.: Unternehmenskammer; im Folgenden auch: OK; vergleichbar mit einem Senat eines Oberlandesgerichts.) kann auf Antrag eine oder mehrere Personen mit der Durchführung einer Sonderprüfung beauftragen. Die Sonderprüfer haben umfassende Prüfungs- und Einsichtsrechte. Das Ergebnis ihrer Prüfung ist dem Gericht vorzulegen. Auf der Grundlage dieses Berichts kann das Gericht in einer zweiten Phase des Verfahrens verschiedene - und zum Teil sehr einschneidende - Maßnahmen ergreifen.1. UnternehmenskammerDie OK hat eine außergewöhnliche und herausragende Stellung: Für bestimmte Fragen des Unternehmensrechts kommt ihr eine ausschließliche Zuständigkeit zu. Dies betrifft neben Fragen zur Richtigkeit von Jahresabschlüssen oder Betriebsratsstreitigkeiten auch die Entscheidung über die Beantragung einer Enquete10Vgl. Zuständigkeitsüberblick bei Slagter, 25 Jaar Ondernemingskamer in: 25 Jaar Ondernemingskamer, Van het Kaar (Hrsg.), 1996, S. 1.. Die gem. Art. 72 RO aus drei hauptamtlichen (»Raadsheren«) und zwei Laienrichtern11Hierbei handelt es sich zumeist um amtierende oder ehemalige Vorstandsmitglieder großer Unternehmen, Partner von Unternehmensberatungsgesellschaften oder um Professoren der Betriebswirtschaft.(»Raden«) gebildete Unternehmenskammer hat dabei insbesondere in den letzten Jahren immer mehr an Bedeutung gewonnen, was auch an der zunehmenden Anzahl der Verfahren abzulesen ist12So ist die Anzahl der jährlichen Verfahren von 36 (1996) bzw. 64 (1997) auf 91 (1998) angestiegen. Davon waren 13 (1996), 27 (1997) bzw. 41 (1998) Enqueteverfahren..2. Phase I: Beantragung einer EnqueteDas Recht, eine Enquete zu beantragen, steht Gesellschaftern13Hierzu zählen auch die Inhaber sog. certificaten. Da in den Niederlanden das Stimmrecht mit den Aktien untrennbar verbunden ist, gibt es keine stimmrechtslosen Gesellschaftsanteile. Die certificaten berechtigen aber nur zur Wahrnehmung der Vermögensrechte aus bestimmten Aktien, die sog. Verwaltern übertragen wurden. einer niederländischen NV oder BV14Das niederländische Kapitalgesellschaftsrecht unterscheidet die naamloze vennootschap (NV) und die besloten vennootschap (BV). Die NV mit einem Mindestkapital von 100 000 hfl ist mit einer deutschen AG vergleichbar. Auch BV und GmbH sind grundsätzlich vergleichbar, die Unterschiede zwischen NV und BV sind allerdings geringer als die zwischen einer AG und einer GmbH. zu, die entweder 10% der Anteile oder Anteile im Nennwert von 500 000 hfl (ca. 225 000 Euro) repräsentieren, Art. 2:346 BW. Daneben können der Generalstaatsanwalt (»Procureur-Generaal«) gem. Art. 2:345 Abs. 2 BW bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses und Gewerkschaften, die Arbeitnehmer des Unternehmens repräsentieren, gem. Art. 2:347 BW einen Antrag stellen. Durch Satzung oder schuldrechtlichen Vertrag mit der Gesellschaft kann das Antragsrecht weiteren Personen eingeräumt werden15So z. B. in OK 24. 11. 1994, Nederlandse Jurisprudentie (NJ) 1995, Nr. 474 (Wijsmuller); soweit ersichtlich wurde allerdings hiervon kaum Gebrauch gemacht, vgl. Storm, in: Sanders/Westbroek, BV en NV, 7. Aufl., 1994, S. 274.. Ist über das Vermögen der zu untersuchenden Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet worden, kann der Insolvenzverwalter die Rechte der Gesellschaft wahrnehmen und eine Enquete bei einer Tochtergesellschaft beantragen16OK 20. 11. 1997, NJ 1998, Nr. 613; bestätigt in: HR 19. 5. 1999, NJ 1999, Nr. 670 (De Haan Beheer).. Daneben hat die OK dem Insolvenzverwalter ein Antragsrecht für die Untersuchung der insolventen Gesellschaft zugestanden und so den gesetzlich festgeschriebenen Kreis der Antragsberechtigten erweitert17OK 4. 11. 1999, Ondernemingsrecht 2000, S. 57 mit Anm. Geerts.. Der Antrag wird allerdings als unzulässig zurückgewiesen, wenn der Antragsteller seine Beschwerde dem Vorstand (»bestuur«) oder - soweit vorhanden - dem Aufsichtsrat (»raad van commissarissen«) nicht schriftlich vorgetragen hat, um der Gesellschaft so Gelegenheit zu geben, innerhalb einer den Umständen nach angemessenen Frist18Vgl. hierzu HR 6. 1. 1993, TVVS 1993, S. 330 (Bobel), mit Anm. Ijsselmuiden; Boukema, Losbladige Uitgave Rechtspersonen, 1995, Nr. 349-4a. Abhilfe zu schaffen, Art. 2:349 Abs. 1 BW. Gleiches gilt, wenn eine die Enquete beantragende Gewerkschaft dem Betriebsrat (»Ondernemingsraad«) nicht zuvor die Möglichkeit zu einer Stellungnahme gegeben hat. Dem Antrag wird stattgegeben, wenn Anlass zum Zweifel an einer richtigen Betriebspolitik19Betriebspolitik umfasst nach niederländischem Verständnis sowohl die Geschäftsführung als auch die strategischen Entscheidungen der Geschäftsleitung, vgl. Maeijer, Asser 2-III, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, 2. Aufl. 2000, Nr. 526. vorliegt, Art. 2:350 Abs. 1 BW. Die Anforderungen an die Antragsteller sind dabei relativ niedrig. Den dargelegten Tatsachen und Umständen muss das Gericht die Möglichkeit entnehmen, dass bei näherer Untersuchung eine unrichtige Betriebspolitik offen gelegt wird20Maeijer (Fn. 19), Nr. 526; van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 11. Aufl. 1998, Nr. 119. Dies entspricht in etwa dem sog. Anfangsverdacht nach deutschem Recht i. S. d. § 152 Abs. 2 StPO.. Dass der Vorstand zum Beispiel auf die Beschwerden nicht reagiert hat, kann bereits ein die Einsetzung einer Enquete rechtfertigender Anlass i. S. d. Art. 2:350 Abs. 1 BW sein21Boukema (Fn. 18), Nr. 349-4.. Grundsätzlich handelt es sichjedoch um eine Ermessensentscheidung des Gerichts: Wenn die Gesellschaft und ihr Unternehmen durch eine Untersuchung ernsthaften Schaden erleiden würden, ohne dass erhebliche Interessen entgegenstehen, kann die Unternehmenskammer den Antrag auf Einleitung einer Untersuchung ablehnen22Van Schilfgaarde (Fn. 20), Nr. 119; vgl. HR 26. 6. 1996, NJ 1996, 730 (Bailiff); HR 20. 11. 1996, NJ 1997, 188 (Wijsmuller).. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die beantragte Enquete keine neuen Erkenntnisse verspricht und der Antragsteller mit der Enquete vorrangig eigene - unternehmensfremde - Ziele verfolgt23OK 26. 10. 1995, TVVS 1996, S. 22 (Holu/Bohen)..Zweifel auslösende Anlässe können unterschiedlichster Natur sein: Konflikte widerstreitender Interessen, das Zurückhalten notwendiger Informationen gegenüber Aktionären oder Gewerkschaften und Pattsituationen in personalistischen Gesellschaften, die zu einer Blockade wichtiger Entscheidungen führen können24Boukema (Fn. 18), Nr. 350-3 ff.; Maeijer (Fn. 19), Nr. 525 ff.. Als aktuelles Beispiel ist auch der vom Vorstand initiierte Abwehrversuch einer feindlichen Übernahme zu nennen25OK 11. 3. 1999, NJ 1999, Nr. 351 (Breevast); OK 27. 5. 1999, NJ 1999, Nr. 487 (Gucci, nicht rechtskräftig).. Anträge zwecks Überprüfung der Betriebspolitik im engeren Sinn - etwa die Frage, ob eine Übernahme eines Unternehmens wirtschaftlich sinnvoll war26OK 5. 1. 1995, NJ 1995, Nr. 311 (Verto). - spielen hingegen rechtstatsächlich eine untergeordnete Rolle27Boukema (Fn. 18), Nr. 350-6.. Denn während die Unternehmenskammer das Zustandekommen der Unternehmensentscheidungen insbesondere hinsichtlich der formellen Anforderungen sehr genau überprüft, lässt sie der Gesellschaft bei der Frage der Wirtschaftlichkeit der Betriebspolitik ein weites Ermessen28Van Schilfgaarde (Fn. 20), Nr. 122.. Neben der Überprüfung von Maßnahmen der Geschäftsleitung kann auch das Verhalten anderer Beteiligter untersucht werden29Boukema (Fn. 18), Nr. 345-10; Maeijer (Fn. 19), Nr. 522; van Schilfgaarde (Fn. 20), Nr. 116., so zum Beispiel die die Minderheitsaktionäre benachteiligende Gewinnverwendungspolitik der Hauptversammlung30HR 9. 7. 1990, NJ 1991, Nr. 460 (Sluis); OK 15. 9. 1994, TVVS 1995, S. 51 mit Anm. Ijsselmuiden. oder das Verhalten eines Mehrheitsaktionärs31OK 21. 12. 1998, NJ 1999, 375 (Chipshol/Forward); OK 10. 3. 2000, JOR 2000, 100 (Nedbel) mit Anm. Josephus Jitta.. Selbst die Handlungen von Aktionären, die einen beherrschenden Einfluss in einer Gesellschaft erst noch anstreben, können zum Gegenstand einer Untersuchung gemacht werden32So obiter OK 27. 5. 1999, NJ 1999, Nr. 487 (Gucci, nicht rechtskräftig)..Kommt die Unternehmenskammer zu dem Ergebnis, dass Zweifel an der Richtigkeit der Betriebspolitik gegeben sein könnten, so bestellt die Kammer einen oder mehrere Prüfer, die die Geschäftsführung und den Geschäftsbetrieb untersuchen. Hierbei handelt es sich um Persönlichkeiten, denen man die überparteiliche Durchführung einer solchen Untersuchung zutraut - Anwälte, Professoren oder Wirtschaftsprüfer. Die Benennung erfolgt durch das Gericht, Vorschläge seitens der Antragsteller können jedoch berücksichtigt werden. Die Auswahl des Prüfers erfolgt in der Praxis zumeist nach Rücksprache mit allen Beteiligten, um so dem Prüfer die Arbeit zu erleichtern33Maeijer (Fn. 19), Nr. 529..Das Gesetz räumt den Prüfern weitreichende Befugnisse ein. Sie haben gem. 2:351 Abs. 1 BW das Recht, Einsicht in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger der Gesellschaft zu nehmen, Auskünfte von den amtierenden und ehemaligen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern, aber auch von den Arbeitnehmern der Gesellschaft zu verlangen sowie sich den Betrieb und sonstige Sachen der Gesellschaft zeigen zu lassen. Kommt eine dieser Personen ihrer Pflicht nicht nach, kann die Kammer Anordnungen treffen und notfalls mittels Unterstützung durch die öffentliche Gewalt diese durchsetzen, vgl. Art. 2:352 BW. Die Prüfer können zudem gem. Art. 2:352 a BW beantragen, Personen als Zeugen zu hören. Die Unternehmenskammer kontrolliert den Fortgang der Untersuchung, indem sie sich auch in deren Verlauf mündlich oder schriftlich berichten lässt34Boukema (Fn. 18), Inl. 2-5; Maeijer (Fn. 19), Nr. 532..Gegenstand der Untersuchung ist die Geschäftspolitik im Allgemeinen und die Abwicklung bestimmter Geschäfte im Speziellen. Ziel ist es festzustellen, ob in irgendeiner Form Misswirtschaft betrieben wurde. Die OK kann dabei gem. Art. 2:345 Abs. 1 BW die Untersuchung auf einen bestimmten Teil der Betriebspolitik oder Geschäftsführung bzw. auf einen bestimmten Zeitraum beschränken35Vgl. hierzu Boukema (Fn. 18), Nr. 345-11.. In der Ausgestaltung der Überprüfung ist der Prüfer frei, muss sich jedoch an ihrem Zweck orientieren und seine Einsichts- und Informationsrechte verantwortlich nutzen36Maeijer (Fn. 19), Nr. 531.. Den Abschluss der Untersuchung bildet ein Bericht, den der Sachverständige bei Gericht einreicht. Jedem Antragsteller, dem Generalstaatsanwalt und der betroffenen Gesellschaft wird jeweils ein Exemplar des Berichts ausgehändigt. Die Unternehmenskammer kann zudem beschließen, dass der Bericht auch für andere oder für jedermann einzusehen ist, Art. 2:253 Abs. 2 BW, wovon sie aber höchstens bei Publikumsgesellschaften Gebrauch macht37Vgl. Boukema (Fn. 18), Nr. 353-1.. Außerdem kann die Unternehmenskammer gem. Art. 2:353 Abs. 4 BW eine entsprechende Bekanntmachung im niederländischen Amtsblatt (»Nederlandse Staatscourant«) beschließen. Gem. Art. 2:353 Abs. 3 BW ist es aber den Beteiligten - mit Ausnahme der Gesellschaft selbst38Auch dürfen die Gewerkschaften die Ergebnisse dem der Verschwiegenheitspflicht unterliegenden Betriebsrat der Gesellschaft mitteilen, Art. 353 Abs. 3 BW. - verboten, die Ergebnisse aus dem Bericht an Dritte weiterzugeben. Ein Zuwiderhandeln wird gem. Art. 272 Sr. strafrechtlich geahndet.3. Phase II: Feststellungsbeschluss und MaßnahmenSobald der Sachverständige den Bericht eingereicht hat, kann innerhalb von zwei Monaten die Feststellung beantragt werden, dass Misswirtschaft (»wanbeleid«) vorliegt39HR 10. 1. 1990, NJ 1990, Nr. 466 (OGEM).. Als Misswirtschaft werden Handlungen bezeichnet, die im Widerstreit mit den elementaren Grundsätzen verantwortlicher Unternehmerschaft stehen40OK 21. 6. 1979 NJ 1980, Nr. 71 (Batco); OK 7. 12. 1989, NJ 1990, Nr. 242 (Bredero); HR 10. 1. 1990, NJ 1990, Nr. 466 (OGEM).. Dieses Recht steht allen Antragsberechtigten der ersten Phase des Verfahrens zu, wenn sie gem. Art. 2:353 Abs. 2 BW Einsicht in den jetzt erstellten Bericht haben41Darüber hinaus kann auch die Gesellschaft selbst oder der Konkursverwalter einen entsprechenden Antrag stellen, OK 23. 4. 1998, NJ 1999, Nr. 699 (Village Scaldia).. Zudem können gem. Art. 2:355 BW die im Katalog des Art. 2:356 BW enthaltenen Maßnahmen beantragt werden. Das Gericht ist jedoch weder an diesen Antrag noch an die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden42OK 18. 3. 1976, NJ 1978, Nr. 317. Die Richtigkeit des Berichts wird aber widerleglich vermutet, vgl. Uniken Venema, Enquêterecht en ondernemerschap, 1995, S. 50., der in der Praxis oftmals ebenfalls zu der Frage derMisswirtschaft Stellung nimmt und gegebenenfalls aus seiner Sicht vernünftige Maßnahmen vorschlägt43Uniken Venema (Fn. 42), S. 50; Maeijer (Fn. 19), Nr. 532; Storm, in: Sanders/Westbroek, BV en NV, 8. Aufl. 1998, S. 282.. Die OK ergreift die Maßnahmen, die es für erforderlich hält. So kann es Geschäftsführer suspendieren oder abberufen und für eine Übergangszeit neue bestellen, Gesellschafter- oder Geschäftsführerbeschlüsse für nichtig erklären, Geschäftsanteile zeitweilig auf einen Dritten zur Verwaltung übertragen oder - als Ultima Ratio - die Gesellschaft auflösen44Zu den Maßnahmen im Einzelnen vgl. Maeijer (Fn. 19), Nr. 536.. Die der OK eingeräumte Möglichkeit, Maßnahmen zu treffen, bringt ein wesentliches Ziel des Enqueterechts zum Ausdruck: Sanierung des Unternehmens und Wiederherstellung gesunder Verhältnisse durch Maßnahmen reorganisatorischer Art45Westerdijk, Die GmbH & Co. KG im niederländischen Gesellschaftsrecht, 1995, S. 124, 181.. Darüber hinaus wird mit dem Enqueterecht die Offenlegung von Tatsachen und die Feststellung bezweckt, wer für die Misswirtschaft verantwortlich ist. Dies bedeutet auch eine Verschärfung der vom Gesetzgeber angestrebten Präventivwirkung. Daher hat der Hoge Raad in dem OGEM-Beschluss eine Untersuchung auch trotz Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestattet46HR 10. 1. 1990, NJ 1990, Nr. 466 mit Anm. Maeijer; dieser Argumentation gegenüber kritisch: Den Boogert, De betekenis van de rechtspraak van de Ondernemingskamer voor de ontwikkeling van het ondernemingsrecht, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, 1997, S. 124..4. Kosten des VerfahrensSchon mit der Entscheidung über die Durchführung einer Untersuchung entscheidet das Gericht gem. Art. 2:350 Abs. 3 BW über die Höhe der Kosten, die diese verursachen darf47Die durchschnittlichen Kosten eines Enqueteverfahrens beliefen sich 1995 auf 28 000 hfl. Bei größeren Untersuchungen sind die Kosten allerdings wesentlich höher: Text Lite (6. 1. - 12. 12. 1994): 75 000 hfl; OGEM (3. 5. 1984-12. 2. 1987): 600 000 hfl; Dorresteijn, De Ondernemingskamer en het enquêterecht, in: 25 jaar Ondernemingskamer, Van het Kaar (Hrsg.), 1996, S. 49, 51.. Das Prüferentgelt wird folglich zu Beginn der Untersuchung festgelegt. Sollte sich aber während der Prüfung herausstellen, dass ausgedehntere Prüfungen notwendig sind, so kann das Gericht einen erweiterten Rahmen genehmigen48Vgl. HR 2. 3. 1994, TVVS 1994, S. 163 (VHS), Anm. Ijsselmuiden.. Grundsätzlich hat die Gesellschaft die Kosten zu tragen, Art. 2:350 Abs. 3 BW. Daher verlangt die OK von ihr fast immer eine Sicherheitsleistung49Storm (Fn. 43), S. 282.. Allerdings kann die Gesellschaft für die Kosten der Untersuchung50Daneben können sonstige Schäden - etwa Prozesskosten - gem. Art. 2:9 BW geltend gemacht werden, vgl. van der Vlis, De kosten van de enquête: wie zal dat betalen?, TVVS 1997, S. 227, 230. gem. Art. 3:354 BW Regress von einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied oder auch einem leitenden Angestellten verlangen51Dieses Recht kann ggf. vom Konkursverwalter ausgeübt werden (OK 23. 4. 1998, NJ 1998, Nr. 700), nicht aber von Anteilseignern oder einzelnen Mitgliedern, vgl. van der Vlis (Fn. 50), S. 227.. Voraussetzung ist, dass sich die individuelle und konkrete Verantwortlichkeit des Betreffenden für die unrichtige Betriebspolitik aus dem Sachverständigenbericht ergibt52HR 19. 5. 1999, NJ 1999, Nr. 658 (Bobel).. Unerheblich für die Kostenverteilung ist, ob die zweite Phase eingeleitet wird53OK 10. 12. 1998, NJ 1999, Nr. 390 (Spiegelenburg Beheer); zurückhaltend Maeijer (Fn. 19), Nr. 529.. Darüber hinaus ist die präjudizielle Wirkung des Feststellungsbeschlusses zum Teil beschränkt: Gegenstand dieses Beschlusses ist grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Organs, nicht die seiner Mitglieder. Der Hoge Raad hat aber inzwischen anerkannt, dass die Beurteilung der Verantwortlichkeit der Organe für die Misswirtschaft von der individuellen Verantwortlichkeit der diesen Organen angehörenden Personen nicht immer getrennt werden kann. Somit kann die Untersuchung unter Umständen auch das Verhalten individueller Personen mit einschließen54HR 4. 6. 1997, NJ 1997, Nr. 671 (Text Lite) mit Anm. Maeijer.. Stellt sich während des Antragsverfahrens oder auch infolge der Untersuchung heraus, dass der Antrag ohne vernünftigen Anlass gestellt wurde, so hat der Antragsteller etwaige Schäden der Gesellschaft zu ersetzen und die Kosten der Untersuchung zu tragen. Soweit ersichtlich ist dies allerdings noch nie vorgekommen55Die Unternehmenskammer hat die Anträge bisher immer abgelehnt, vgl. Boukema (Fn. 18), Nr. 350-10; Storm (Fn. 43), S. 281.. Das Kostenrisiko ist daher für die Antragsteller äußerst gering.5. Einstweilige VerfügungArt. 2:349 a Abs. 2 BW ermächtigt die OK auf Antrag derjenigen, die den Antrag auf eine Untersuchung gestellt haben oder auf Antrag des Generalstaatsanwalts in jedem Prozessstadium -, und höchstens auf Dauer des Verfahrens - eine sofortige vorläufige Maßnahme zu treffen. Die Kammer prüft summarisch die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags56OK 26. 2. 1998, TVVS 1998, S. 241 (Griendtsveen); auch ergeben sich aus der Dringlichkeit niedrigere Anforderungen an die Länge der angemessenen Frist gem. Art. 2:349 Abs. 1 BW, vgl. Vlot, Met spoed naar de OK, in: De Ondernemingskamer, Ingelse (Hrsg.), 1998, S. 7, 9.. Die zu ergreifenden Maßnahmen werden unabhängig vom Vorhandensein eines Sachverständigengutachtens und allein aufgrund der Darstellung der Beteiligten beschlossen. Dabei ist die Kammer nicht an die in Art. 2:356 BW vorgesehenen Maßnahmen gebunden57Mit dem Charakter der einstweiligen Verfügung und ihren vorübergehenden Maßnahmen unvereinbar sind dabei allerdings die Abberufung eines Vorstandsmitglieds oder die Auflösung der Gesellschaft; vgl. Boukema (Fn. 18), Nr. 349a-2.. Über die Frage, ob eine die einstweilige Verfügung rechtfertigende Dringlichkeit geboten ist, entscheidet das Gericht, ohne dass dies von den Antragstellern bewiesen werden muss. Sie müssen lediglich die Tatsachen darlegen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt.6. Besonderheiten des KonzernrechtsDie Eigenständigkeit juristischer Personen im Konzern zwingt zur Modifikation auch des Enqueterechts. Dies gilt zum einen für den Kreis der Antragsberechtigten und zum anderen für die Frage der Befugnisse des Sachverständigen im Hinblick auf Untersuchungen bei der Muttergesellschaft oder bei Tochtergesellschaften. Der Beschluss hinsichtlich der Misswirtschaft und die zu ergreifenden Maßnahmen können sich allerdings nur auf die Gesellschaft beziehen, für die eine Untersuchung beantragt wurde58Vgl. Geerts, Anm. zu OK 21. 10. 1999, Ondernemingsrecht 2000, S. 85.. Die Untersuchung des Prüfers betrifft grundsätzlich nur eine Gesellschaft. Daher sind seine Befugnisse auch nur auf diese Gesellschaft bezogen.Wenn es für die Untersuchung erforderlich ist, kann der Prüfer gem. Art. 2:351 Abs. 2 BW auch Unterlagen von verbundenen Gesellschaften einsehen. Hierfür bedarf es allerdings einer Ermächtigung durch die Unternehmenskammer59Vgl. OK 12. 11. 1998, NJ 1999, Nr. 375 (De Zuider Ster)..Damit organisatorische Maßnahmen das Recht der Gewerkschaften nicht beschneiden, haben diese ein erweitertes Antragsrecht. Sie können eine Untersuchung sowohl bei der Muttergesellschaft als auch bei anderen Konzerntöchtern beantragen, wenn sie Arbeitnehmer repräsentieren, die bei ei-ner Gesellschaft des Konzerns angestellt sind60OK 17. 3. 1994, TVVS 1994, S. 164 (Janssen Pers) mit Anm. Ijsselmuiden; OK 10. 9. 1999, Ondernemingsrecht 1999, S. 427 (IJsselwerf) mit Anm. Geerts und Lennarts.. Hintergrund dieser Erweiterung ist die übliche Praxis, im Konzern Gesellschaften zu gründen, bei denen alle Arbeitnehmer angestellt sind, so dass das Antragsrecht der Gewerkschaft ansonsten leer liefe61Vgl. Boukema (Fn. 18), Nr. 347-4; Bartman/Dorresteijn, Van het concern, 3. Aufl. 1997, S. 214.. Die unterschiedliche Behandlung von Gewerkschaften und Minderheitsaktionären ist im Schrifttum stets kritisch beurteilt worden62Vgl. Uniken Venema (Fn. 42), S. 217; Ijsselmuiden, Anm. zu OK 17. 3. 1994, TVVS 1994, S. 163, 165; Slagter (Fn. 10), S. 14; Bartman/Dorresteijn (Fn. 61), S. 216.. Die Unternehmenskammer hat sich diesen Stimmen nun angeschlossen und erklärt, unter bestimmten Umständen könnten auch Aktionäre eine Untersuchung bei einer Tochtergesellschaft beantragen63OK 23. 4. 2000, Ondernemingsrecht 2000, S. 85 (Bot Bouw Groep); so schon Geerts, Anm. zu 12. 11. 1998, Ondernemingsrecht 1999, S. 57..III. WürdigungUnzweifelhaft sind die OK und das Enqueterecht in den Niederlanden ein Erfolg. Dies belegt nicht nur die zunehmende Anzahl der abgeschlossenen Verfahren, sondern auch das im Großen und Ganzen positive Echo auf die Mehrzahl der veröffentlichten Entscheidungen. Demgegenüber spielt die Sonderprüfung nach deutschem Recht in der Praxis - wie oben schon angeführt - keine Rolle. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund einer vergleichbaren Rechtskultur in Deutschland und den Niederlanden nicht unbedingt sofort einsichtig. Es stellt sich daher die Frage, welche Unterschiede zwischen den Rechtsinstituten hierfür ursächlich sind.1. Formelle und materielle Voraussetzungen für eine SonderprüfungZu Recht wird dem deutschen Recht vorgeworfen, die Voraussetzungen für eine Sonderprüfung seien zu hoch: Dies gilt zum einen für die Höhe des verlangten Quorums. Mögen wenigstens bei kleinen Gesellschaften die verlangten 10% noch eine nachvollziehbare Größenordnung darstellen, so sind 1 Mio. Euro Nennkapital mehr als das Vierfache der niederländischen Anforderung. Des Weiteren scheint die niederländische Regelung, die lediglich einen Bericht an Vorstand und Aufsichtsrat sowie eine angemessene Vorlaufzeit verlangt, im Vergleich zu dem Erfordernis einer Hauptversammlung samt ablehnenden Beschlusses bzgl. der Einsetzung eines Sonderprüfers praktikabler.Auch die materielle Anforderung, Tatsachen vorzubringen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind (§ 142 Abs. 2 S. 1 AktG), schränken die Effektivität des § 142 AktG stark ein. Der Antragsteller ist bezüglich der Tatsachen darlegungspflichtig64Bezzenberger (Fn. 8), § 142 Rn. 64; Hüffer, Aktiengesetz, 4. Aufl. 1999, § 142, Rn. 20., unsubstantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen reichen nicht aus65Bezzenberger (Fn. 8), § 142 Rn. 62.. Die Gerichte sollen zudem berücksichtigen, dass vorrangig die Gesellschaft zur Aufklärung widersprüchlicher Darstellungen befähigt ist66Bezzenberger (Fn. 8), § 142 Rn. 64.. Insoweit gibt es keine Unterschiede zur niederländischen Rechtslage. Während das niederländische Recht aber nur einen Anfangsverdacht für eine schlechte Betriebspolitik fordert, soll es nach deutschem Recht notwendig sein, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Sorgfaltspflichtverletzung spricht67Bezzenberger (Fn. 8), § 142 Rn. 61 m. w. Nachw.. Zudem zeigt die Praxis, dass sich die deutschen Gerichte mit dieser Regelung schwer tun und im Gegensatz zur niederländischen OK die Anforderungen nicht bewusst niedrig halten68Vgl. AG Düsseldorf, WM 1988, 1668, 1669; kritisch hierzu Emmerich, WuB II A § 142 AktG 1.89; Hirte, ZIP 1988, 953, 957; K. Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 107 f., weist in ähnlichem Zusammenhang darauf hin, dass die Gerichtspraxis den Unterschied zwischen dem Zivilprozess und dem FGG-Verfahren eingeebnet habe. Das Amtsermittlungsprinzip i. S. d. § 12 FGG dürfe keine falschen Erwartungen entstehen lassen, die materielle Beweislast bliebe beim Antragsteller..Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass die hohen formellen und materiellen Voraussetzungen des § 142 AktG hinderlich sind. Ob derartig hohe Hürden allerdings erforderlich sind, konnte bisher noch nicht gezeigt werden. Ein Blick auf die niederländische Praxis scheint für ein anderes Ergebnis zu stehen: Es ist bisher nicht bekannt geworden, dass die wesentlich niedrigeren Anforderungen für die Bestellung eines Sonderprüfers dazu geführt haben, dass sich Unternehmen mit missbräuchlichen Anträgen auseinandersetzen müssen. Das immer noch nicht niedrige Quorum und die mögliche Schadensersatzhaftung der Antragsteller bei missbräuchlichen Anträgen scheinen einen ausreichenden Schutz zu bieten.2. FeststellungsurteilDie historische Entwicklung des Enqueterechts macht deutlich, dass ein weiterer Faktor ursächlich für den Erfolg ist: der 1971 eingeführte Maßnahmenkatalog gem. Art. 2:356 BW. Die Richter hatten nun sehr weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten, die allerdings von Anfang an mit der notwendigen Zurückhaltung genutzt wurden. Einen weiteren Schub erfuhr dieses Rechtsinstitut durch den OGEM-Beschluss, der das Enqueterecht als Institut der Offenlegung von Misswirtschaft festigte. Dabei soll aber nicht verschwiegen werden, dass gerade die Erklärung, die im Rahmen eines Enqueteverfahrens getroffenen Feststellungen seien auch in weiteren Prozessen bindend für die Verfahrensbeteiligten, die Interesse an einem bestätigenden oder abweisenden Beschluss hätten, eine kontroverse Diskussion über die Richtigkeit dieser Ansicht und die Vereinbarkeit dieses Verfahrens mit Art. 6 EMRK ausgelöst hat69Vgl. de Witt Wijnen, Bewijsvoering in vennootschappelijke procedures, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, 1997, S. 95 ff.. Bindungswirkung und Präjudizwirkung für spätere Schadensersatzprozesse sind dennoch ein wichtiger Grund für die Popularität dieses Rechtsinstituts. Daneben darf auch nicht übersehen werden, dass die Maßnahmen insbesondere bei kleinen und mittelständischen Unternehmen ein gangbarer Weg sind, um Streitigkeiten zu schlichten. Während in Deutschland für die Einführung eines Sonderprüfungsrechts für die GmbH kein Bedürfnis gesehen wurde70Vgl. Ausschuss zum Entwurf von 1977, BT- Drucks. 8/3908, 76 zu §§ 51 c RegE 1977; Immenga, BB 1977, 957, 961., ist die Anwendbarkeit des Enqueterechts auf alle Gesellschaftsformen ein Grund für ihren Erfolg.Ist die Einführung derartiger Gestaltungsrechte auch in Deutschland denkbar? Sowohl in England71Vgl. s. 459 CA 1985. als auch in den Niederlanden werden diese Rechte vorrangig bei personalistischen Gesellschaften geltend gemacht. Im Hinblick auf Aktiengesellschaften wäre daher zunächst an ein Feststellungs-urteil zu denken, in dem eine durch den Sonderprüfer festgestellte Verfehlung eines Geschäftleitungsmitglieds festgehalten wird. Für eine ausführliche Würdigung der erforderlichen Anpassungen ist hier nicht der notwendige Raum. Letztlich wird es allerdings unzweifelhaft möglich sein, die verschiedenen Interessen von Minderheitsaktionären, Gesellschaft und Organmitgliedern zu berücksichtigen, um ein zügiges rechtsstaatliches Verfahren zu gewährleisten und eventuellen Schäden für die Gesellschaft vorzubeugen. Hier ist insbesondere an die Einschränkung der Publizität des Prüfungsberichts zu denken. Die niederländischen Erfahrungen zeigen, dass die Gefahren für die Unternehmen nicht so groß sind, wie es vielleicht zuerst den Anschein haben mag.3. UnternehmenskammerDie Institution »Ondernemingskamer« ist ein wesentlicher Grund für den Erfolg des Enqueterechts. Der auf bestimmte Fragen spezialisierten Kammer - besetzt mit hochkarätigen Juristen und Praktikern - wird ein großes Vertrauen entgegengebracht. In einer Vielzahl von Verfahren konnte sie ihre Fähigkeiten unter Beweis stellen und dabei sowohl den Anforderungen kleiner und mittelständischer Unternehmen als auch denen der Großunternehmen gerecht werden. Zudem ist die OK die alleinige Tatsacheninstanz, und Revisionen vor dem Hoge Raad sind eher die Ausnahme, so dass zumeist innerhalb einiger Wochen eine Entscheidung über die Einsetzung eines Sachverständigen herbeigeführt werden kann.Ganz anders sind demgegenüber die deutschen Verhältnisse: Ob es für die Entscheidung über die Einsetzung eines Sonderprüfers tatsächlich einer Berufungs- und einer Revisionsinstanz72Vgl. §§ 19 ff. FGG. bedarf, kann man nicht nur im Hinblick auf die Verfahrensdauer bezweifeln. Man muss sich zudem fragen, ob das Amtsgericht73Vgl. § 145 I FGG. die geeignete Institution für ein derartiges Verfahren ist. Wenn man eine gerichtliche Begleitung der Sonderprüfung in Erwägung ziehen würde, müsste man wohl auch über die ausschließliche Zuständigkeit eines Senats eines oder mehrerer Oberlandesgerichte nachdenken. Denn selbst wenn sich Sonderprüfungen in der Zukunft mehren sollten, ist unwahrscheinlich, dass ein Amtsrichter in seiner Laufbahn regelmäßig mit solchen Verfahren konfrontiert wird und entsprechend Erfahrung mit den hier zu beantwortenden Fragen sammeln kann. Die Zusammenfassung an wenigen Oberlandesgerichten würde dies hingegen ermöglichen. Ebenso könnte man an die Einbindung von Laienrichtern denken, um so Erfahrungen aus der unternehmerischen Praxis in die Entscheidung einfließen zu lassen.IV. FazitLänge und Breite der deutschen Diskussion über die Reformierung des Klageerzwingsverfahrens gem. § 147 AktG bzw. die Einführung einer Aktionärsklage zeigen, wie schwer es ist, eine alle Seiten zufriedenstellende Lösung zu finden. Vielleicht könnte die Miteinbeziehung des Sonderprüfungsrechts die Diskussion ein Stück voranbringen. Eine nach allen Seiten offene Debatte dürfte sich dann aber auch den niederländischen Erfahrungen nicht verschließen. Schließlich sind hier Ansatzpunkte gefunden worden, mit denen wohl auch den festgestellten Schwächen des deutschen Rechts begegnet werden könnte. Natürlich soll nicht die unkritische Übernahme eines Rechtsinstituts propagiert werden. Eine Maßanfertigung für den deutschen Rechtskreis ist notwendig. Praktikabilität und Effektivität des niederländischen Enqueterechts sollten aber wenigstens zu einem Gedankenaustausch anregen.

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