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RIW 2001, 786
Wachter, Thomas 
Wachter, Thomas
RIW-Kommentar

Kommentar zu Pfälzisches OLG Zweibrücken vom 13.03.2001 - 3 W 15/01
RIW 2001, 786 (Heft 10)
I. Das ProblemAngesichts einer zunehmenden Internationalisierung des Wirtschaftsverkehrs und eines Ausländeranteils von knapp 10% kommt der Frage nach der wirksamen Bestellung von Ausländern zu GmbH-Geschäftsführern (und Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft) erhebliche praktische Bedeutung zu. Gleichwohl hat die Rechtsprechung bislang noch keine einheitliche Linie gefunden. Vielmehr führt eine Vielzahl divergierender Gerichtsentscheidungen zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit.II. Die Entscheidung des GerichtsNach Auffassung des OLG Zweibrücken können Ausländer nur dann zu Geschäftsführern einer deutschen GmbH bestellt werden, wenn sie jederzeit rechtmäßig in die Bundesrepublik Deutschland einreisen können.Geschäftsführer einer GmbH kann grundsätzlich nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein (§ 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Der Gesetzeswortlaut enthält dabei keinerlei Unterscheidung nach Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt des Geschäftsführers. Nach allgemeiner Auffassung können daher auch ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz oder Aufenthaltsort im Ausland zu Geschäftsführern einer deutschen GmbH bestellt werden. Dies wird auch vom OLG Zweibrücken nicht in Frage gestellt (ganz h. M.; siehe nur Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck [Hrsg.], GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 6 Rdnr. 9; Schneider, in: Scholz [Hrsg.], GmbHG, 9. Aufl. 2000, § 6 Rdnr. 16; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 6 Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen [Hrsg.], GmbHG, 3. Aufl. 1997, § 6 Rdnr. 9).Im öffentlichen Interesse sollen jedoch nur solche Personen zu Geschäftsführern bestellt werden können, die zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung bereit und in der Lage sind. Nach Auffassung des OLG Zweibrücken ist die vollständige Erfüllung der Geschäftsführerpflichten bei ausländischen Geschäftsführern nur dann sichergestellt, wenn sie jederzeit rechtmäßig ins Inland einreisen können (ebenso bereits OLG Hamm, Beschluss vom 9. 8. 1999 - 15 W 181/99, DB 1999, 2001 = GmbHR 1999, 1089 mit zust. Anm. Haase = ZIP 1999, 1919; OLG Köln, Beschluss vom 26. 10. 1998 - 2 Wx 29/98, GmbHR 1999, 182 = EWiR § 6 GmbHG 2/99, 461 [Rawert] = BB 1999, 493 [Ls]; OLG Köln, Beschluss vom 30. 9. 1998 - 2 Wx 22/98, DB 1999, 38 = EWiR § 6 GmbHG 1/99, 261 [Mankowski] = IPRax 2000, 130, mit zustimmendem Besprechungsaufsatz von Teichmann, IPRax 2000, 110; OLG Köln, Beschluss vom 11. 7. 2001 - 2 Wx 13/01, ZIP 2001, 1553, und Schneider, in: Scholz, § 6 Rdnr. 18 a; Lutter/Hommelhoff, § 6 Rdnr. 14). Ungeachtet der vielfältigen Möglichkeiten der modernen Telekommunikation könne die Geschäftsführung nicht vom Ausland aus erfolgen. Der Geschäftsführer müsse vielmehr jederzeit unmittelbar Einsicht in die Schriften und Bücher des Unternehmens nehmen können.III. PraxisfolgenDiese Auffassung kann weder im Ergebnis noch in der Begründung überzeugen. Die öffentlich-rechtlichen Fragen nach der Zulässigkeit der Einreise eines Geschäftsführers sind für die gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit der Bestellung eines Geschäftsführers ohne Bedeutung und können daher vom Registergericht auch nicht geprüft werden.- EU-Ausländer genießen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union Freizügigkeit und können daher unstreitig zu Geschäftsführern bestellt werden.- Staatsangehörige aus Staaten, die in der so genannten Positivliste in der Anlage I der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz aufgeführt sind, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten keiner Aufenthaltsgenehmigung, wenn sie einen Nationalpass besitzen und in der Bundesrepublik Deutschland keine Erwerbstätigkeit aufnehmen (§ 1 Abs. 1 DVAuslG). Ein GmbH-Geschäftsführer, der unter Beibehaltung seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland für längstens drei Monate in Deutschland tätig wird, übt keine Erwerbstätigkeit in diesem Sinne aus (§ 12 Abs. 1 und 5 DVAuslG). Danach benötigen beispielsweise Staatsangehörige aus Australien, Japan, Kanada, Polen, der Schweiz, Ungarn oder den USA für die Bestellung zum Geschäftsführer einer deutschen GmbH weder ein Einreisevisum noch sonstige ausländerrechtliche Genehmigungen. Diese Personen können nach allgemeiner Auffassung auch dann wirksam zu Geschäftsführern bestellt werden, wenn sie sich in ihrem Heimatstaat aufhalten (in diesem Sinne jüngst OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 22. 2. 2001 - 20 W 376/2000, BB 2001, 852 = DB 2001, 1028 = GmbHR 2001, 433 für US-amerikanische Geschäftsführer).- Ausländer aus anderen Staaten (wie Rumänien im Fall des OLG Zweibrücken oder beispielsweise auch aus Russland, der Ukraine, Weißrussland, den Nachfolgerepubliken des ehemaligen Jugoslawien, Südafrika oder der Türkei) benötigen dagegen für die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland eine Aufenthaltsgenehmigung (§§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 5 ff. AuslG). Nur insoweit stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit der jederzeitigen Einreise Voraussetzung für die Geschäftsführerbestellung ist.Im GmbH-Gesetz findet sich keine Vorschrift, wonach zum Geschäftsführer nur derjenige bestellt werden kann, dem eine Einreiseerlaubnis oder Aufenthaltsgenehmigung erteilt worden ist. § 6 Abs. 2 GmbHG, der die persönlichen Eignungsvoraussetzungen eines Geschäftsführers regelt, bietet dafür unmittelbar keine Rechtsgrundlage. Etwas anderes könnte sich allerdings aus einer analogen Anwendung der Vorschrift ergeben. Eine solche Analogie wird in dem Beschluss des OLG Zweibrücken aber nicht erörtert und kommt mangels vergleichbarer Interessenlage auch nicht in Betracht. Die fehlende Einreisemöglichkeit kann insbesondere nicht mit einer rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat oder eines behördlichen Berufsverbots gleichgesetzt werden (§ 6 Abs. 2 Sätze 3 und 4 GmbHG). Im Übrigen lässt sich auch eine planwidrige Regelungslücke nicht nachweisen. Aus der Gesetzgebungsgeschichte der im Jahr 1980 im Rahmen der GmbH-Novelle ein-geführten Vorschrift ergibt sich kein Hinweis auf eine Unvollständigkeit des Gesetzes. Auch die im Jahr 1990 im Zusammenhang mit dem Betreuungsänderungsgesetz erfolgte Neuregelung hat der Gesetzgeber nicht zum Anlass für eine Änderung genommen. Demgegenüber stützt das OLG Zweibrücken seine Entscheidung auf einen »sich aus § 6 Abs. 2 GmbHG über dessen Wortlaut hinaus ergebenden Grundsatz, wonach nur solche Personen zu Geschäftsführern bestellt werden dürfen, welche (ihre) Pflichten erfüllen können«. Woraus sich dieser Grundsatz ergeben soll, wird nicht mitgeteilt.Der Geschäftsführer einer GmbH kann seine Tätigkeit ganz oder teilweise vom Ausland aus wahrnehmen (so auch LG Hildesheim, Beschluss vom 7. 6. 1995 - 11 T 6/95, GmbHR 1995, 655; LG Köln, Beschluss vom 6. 1. 1995 - 87 T 38/94, NJW-RR 1995, 553 = EWiR § 6 GmbHG 1/95, 673 [Mankowski]; LG Aachen, Beschluss vom 6. 10. 1980 - 13 T 4/80, MittRhNotK 1981, 71 = RIW 1981, 856). Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten weltweiter Kommunikation können die meisten Aufgaben auf dem Postweg, per E-Mail oder Telefon erledigt werden, ohne dass der Geschäftsführer das Bundesgebiet jemals betreten muss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. 7. 1977 - 3 W 147/77, GmbHR 1978, 110 = DB 1977, 1840; LG Braunschweig, Beschluss vom 7. 2. 1983 - 22 T 1/83, DB 1983, 706 = ZIP 1983, 576; Ulmer, in: Ulmer/Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1992, § 6 Rdnr. 9 [Stand: September 1989]). Es ist nicht ersichtlich, warum dem Geschäftsführer die Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft, die heute ohnehin vielfach in elektronischer Form geführt werden (siehe § 239 Abs. 4 HGB), vom Ausland aus nicht möglich sein soll. Im Übrigen kann die Buchführung handelsrechtlich (nicht auch steuerrechtlich; § 146 Abs. 2 AO) sogar unmittelbar im Ausland erfolgen.Dem Geschäftsführer obliegt die gesamte Leitung des Unternehmens. Dies umfasst eine Vielzahl von Aufgaben, wie etwa die Abgabe monatlicher und jährlicher Steuererklärungen (§ 34 Abs. 1 AO), die Vorbereitung und Erstellung des Jahresabschlusses (§ 264 Abs. 1 HGB), dessen Vorlage an die Gesellschafter zur Feststellung (§ 42 a GmbHG), die Offenlegung des Jahresabschlusses gegenüber dem Registergericht (§§ 325 f. HGB), die Einberufung von Gesellschafterversammlungen (§ 49 Abs. 1 GmbHG), die Einreichung der Gesellschafterliste zum Registergericht (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), die Durchführung der Gesellschafterbeschlüsse, eine ordnungsgemäße Buchführung (§§ 41 Abs. 1, 13 Abs. 3 GmbHG, §§ 6 Abs. 1, 238 Abs. 1 HGB), die Erteilung von Auskünften an die Gesellschafter (§ 51 a GmbHG), die Anmeldung bestimmter Vorgänge zum Handelsregister, die Erfüllung diverser Melde- und Auskunftspflichten im Sozialrecht und die Insolvenzantragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Diese Aufgaben sind vom Geschäftsführer jedoch in der Regel nicht höchstpersönlich wahrzunehmen. Eine Delegation an Mitarbeiter und externe Dienstleister ist daher üblich und zulässig. Die Pflicht des Geschäftsführers konzentriert sich in diesem Fall auf eine Auswahl- und Überwachungspflicht, die ebenfalls vom Ausland aus wahrgenommen werden kann.Bestimmte Aufgaben muss der Geschäftsführer jedoch selbst wahrnehmen. Die Pflicht, im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen (§ 64 Abs. 1 GmbHG), stellt beispielsweise eine originäre Verpflichtung eines jeden Geschäftsführers dar. Der Umstand, dass der Geschäftsführer die Insolvenzantragspflicht nicht delegieren kann, steht ihrer Erfüllung vom Ausland aus aber nicht entgegen.Die Bestellung von Nicht-EU-Ausländern mit außereuropäischem Wohnsitz mag im Einzelfall durchaus praktische Schwierigkeiten zur Folge haben. Die dadurch eintretende Belastung des Geschäftsverkehrs rechtfertigt jedoch keine Versagung der ohnehin nur deklaratorischen Handelsregistereintragung. Für den sorgfältigen Kaufmann sind Name und ausländische Wohnanschrift des Geschäftsführers aus der Handelsregistereintragung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, § 43 Nr. 4 HRV) bzw. der Bekanntmachung (§ 10 Abs. 3 GmbHG) erkennbar. Im Übrigen ist nicht einsichtig, warum für den in Rumänien oder der Türkei ansässigen Geschäftsführer strengere Anforderungen gelten sollen als für einen Geschäftsführer aus Polen oder Ungarn (nur die beiden letztgenannten Staaten sind in der Positivliste der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz enthalten). Nachdem keinerlei sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung bestehen, hat das staatliche Registergericht alle im Ausland ansässigen Geschäftsführer gleich zu behandeln.Auch im Interesse der Rechtssicherheit kann die Wirksamkeit der Bestellung eines Geschäftsführers nicht von der Möglichkeit der jederzeitigen Erteilung einer Einreiseerlaubnis abhängig gemacht werden. Entfällt für einen zunächst wirksam bestellten Geschäftsführer zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit, seine Aufgaben im Inland wahrzunehmen, weil er ausgewiesen oder ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung versagt wird, erlischt sein Amt von selbst (Lutter/Hommelhoff, § 6 Rdnr. 14; Schneider, in: Scholz, § 6 Rdnr. 18 b). Einer besonderen Abberufung bedarf es nicht. Gutgläubige Dritte könnten sich in diesem Fall auch nicht auf die Eintragung im Handelsregister berufen, da das Erlöschen der Einreisemöglichkeit keine einzutragende Tatsache ist (§ 15 HGB). Der im Rahmen eines Amtslöschungsverfahrens ergangene Beschluss des OLG Zweibrücken macht gerade deutlich, dass die Sicherheit des Rechtsverkehrs in unnötiger Weise erschwert wird, wenn die gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit der Geschäftsführerbestellung von ausländerrechtlichen Vorgaben abhängig gemacht wird.Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass öffentlich-rechtliche Vorschriften für das Gesellschaftsrecht ohne Bedeutung sind (§ 7 HGB i. V.m. § 13 Abs. 3 GmbHG und § 6 Abs. 2 HGB). Für das Verlangen nach der Vorlage einer Aufenthaltsgenehmigung oder eines sonstigen Nachweises über die jederzeitige Einreisemöglichkeit fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Die Registergerichte sind lediglich befugt, eine staatliche Genehmigung im Hinblick auf den Gegenstand des Unternehmens zu verlangen (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG), nicht jedoch auch in Bezug auf die Mitglieder der Gesellschaftsorgane.Das Gesellschaftsrecht bietet zudem keine geeignete Grundlage für einen effektiven Schutz des inländischen Marktes vor wirklichen Missbrauchsfällen. Dafür können die formalen Anforderungen des registerrechtlichen Eintragungsverfahrens von den betroffenen Marktteilnehmern zu leicht umgangen werden. Anstelle eines Ausländers kann ein Strohmann in Deutschland zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt und intern von allen Haftungsansprüchen freigestellt bzw. zu dessen Gunsten eine entsprechende Directors & Officers Liability Insurance abgeschlossen werden. Im Einzelfall mag es auch genügen, wenn dem Ausländer statt der organschaftlichen Vertretungsbefugnis Prokura oder eine rechtsgeschäftliche Generalvollmacht erteilt wird (zu der umstrittenen Frage nach der Zulässigkeit einer die organschaftliche Geschäftsführervertretung verdrängenden oder ersetzenden Generalvollmacht siehe BGH, Urteil vom 18. 10. 1976 - II ZR 9/75, BB 1976, 1577 = DB 1976, 2343; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 36 a). In der Praxis dürfte die Problematik in vielen Fällen auch dadurch vermieden werden, dass in der Handelsregisteranmeldung nicht die Anschrift des Geschäftsführers im Ausland, sondern die Geschäftsanschrift der Gesellschaft bzw. einer Rechtsanwalts- oder Steuerberatungskanzlei angegeben wird.Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wäre das OLG Zweibrücken im Übrigen verpflichtet gewesen, die Streitfrage wegen Abweichung von den früheren Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 20. 7. 1977 - 3 W 147/77, GmbHR 1978, 110 = DB 1977, 1840) und des OLG Frankfurt a. M. (BB 1977, 1169 = DB 1977, 817 = GmbHR 1977, 183) dem BGH zur Entscheidung vorzulegen (§ 28 Abs. 2 FGG). Das OLG Frankfurt a. M. hat die Bestellung eines spanischen Staatsangehörigen zum Geschäftsführer einer deutschen GmbHals wirksam angesehen, da es eine Einreisemöglichkeit in die Bundesrepublik Deutschland für die ordnungsgemäße Erfüllung der Geschäftsführerpflichten nicht für erforderlich hielt. Die Abweichung von der Entscheidung des OLG Düsseldorf, wonach es für die Ausübung des Geschäftsführeramtes nicht erforderlich ist, das Gebiet der Bundesrepublik zu betreten, begründet das OLG Zweibrücken nicht.Geht man davon aus, dass eine deutsche GmbH von einem im Ausland ansässigen Geschäftsführer geleitet werden kann, stellt sich international-privatrechtlich die weitere Frage, ob dies im Einzelfall nicht eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland zur Folge hat. Dies hätte nach der (bislang im deutschen internationalen Gesellschaftsrecht herrschenden) Sitztheorie (so zuletzt BayObLG, Beschluss vom 26. 8. 1998 - 3 Z BR 78/98, DB 1998, 2318 = EWiR § 13e HGB 1/99, 563 [Haack] = IPRax 1999, 364) zwingend die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Nach der Sitztheorie muss eine deutsche GmbH ihren effektiven Verwaltungssitz im Inland haben. Maßgebend sind insoweit die Gesellschaftsorgane, welche das Tagesgeschäft der Gesellschaft leiten (Großfeld, in: Staudinger, Internationales Gesellschaftsrecht, 1998, Rdnrn. 227 f.). Nimmt der GmbH-Geschäftsführer seine Aufgaben ausschließlich oder doch überwiegend vom Ausland aus wahr, könnte dies darauf hindeuten, dass sich der tatsächliche Sitz der Gesellschaft nicht in Deutschland befindet. Selbst wenn der Geschäftsführer im Ausland ansässig ist, werden die von ihm getroffenen Entscheidungen doch im Inland umgesetzt. Die Geschäftsführung wirkt sich auf die inländische Gesellschaft aus und ist auf das Inland bezogen. Die bloß tatsächliche Ansässigkeit des Geschäftsführers im Ausland dürfte daher in der Regel nicht dazu geeignet sein, einen satzungsmäßigen Sitz der Gesellschaft im Ausland und die Anwendung des dort geltenden Rechts zu begründen (im Ergebnis ebenso Teichmann, IPRax 2000, 110, 111). Inwieweit die Sitztheorie für den Bereich der Europäischen Union nach der Centros-Entscheidung des EuGH künftig überhaupt noch Anwendung findet, lässt sich derzeit noch nicht absehen (EuGH, Urteil von 9. 3. 1999 - Rs. C-212/97, DB 1999, 625 mit Anm. Meilicke = BB 1999, 809 [Ls] mit Anm. Sedemund/Hausmann. - Siehe dazu auch Bungert, DB 1999, 1841; Höfling, DB 1999, 1206; Sandrock, BB 1999, 1337; Sörgel, DB 1999, 2236. - Zur Kontroverse um Sitz- und Gründungstheorie im internationalen Gesellschaftsrecht siehe auch BGH, Beschluss vom 30. 3. 2000 - VII ZR 370/98, ZIP 2000, 967 = BB 2000, 1106, mit Besprechungsaufsatz Zimmer, BB 2000, 1361 = DB 2000, 1114, mit Besprechungsaufsatz Forsthoff, DB 2000, 1109 = EWiR 2000, 793 [Roth]; OLG Hamm, Beschluss vom 1. 2. 2001 - 15 W 390/00, BB 2001, 744 = ZIP 2001, 791 = GmbHR 2001, 440 = DB 2001, 1084; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. 3. 2001 - 3 Wx 88/01, BB 2001, 901 mit Anm. Emde = ZIP 2001, 790 = DB 2001, 1026 = GmbHR 2001, 438). Aber auch dann, wenn sich die Gründungstheorie durchsetzen sollte und damit die Gefahr einer zwangsweisen Auflösung der Gesellschaft nicht mehr besteht, könnte die Bestellung eines dauernd im Ausland lebenden Alleingeschäftsführers bei der Eintragung einer neu errichteten GmbH zu Schwierigkeiten führen. Seit Anfang 1999 soll als Sitz der Gesellschaft nur noch ein Ort bestimmt werden, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird (§ 4a Abs. 2 GmbHG). Im registergerichtlichen Eintragungsverfahren werden daher an den Nachweis des tatsächlichen Verwaltungssitzes der Geschäftsleitung künftig unter Umständen strengere Anforderungen gestellt werden (§§ 9c Abs. 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 und 4 a GmbHG), um insbesondere die Errichtung reiner Briefkastengesellschaften zu verhindern. Auch hier wird man jedoch davon ausgehen müssen, dass die bloße Ansässigkeit des Geschäftsführers im Ausland einem inländischen Sitz der Gesellschaft nicht entgegensteht.Bei den meisten Registergerichten ist die Eintragung ausländischer Geschäftsführer unabhängig von Wohnsitz oder Aufenthaltsort bereits heute problemlos möglich. Im Interesse der Rechtssicherheit wäre eine baldige Bestätigung der überwiegenden Registerpraxis durch die höchstrichterliche Rechtsprechung wünschenswert.

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