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RIW 2004, 80
 
OFD München/Nürnberg
Sonderregelung für Verluste aus österreichischen Betriebsstätten
OFD München, Schreiben vom 10. Oktober 2003 - OFD-M: S 1301 Öst - 18 St 41/42/OFD-N: S 1301 - 793/St
RIW 2004, 80 (Heft 1)
Bis einschl. 1998 konnten nach § 2 a Abs. 3 EStG deutsche Unternehmer für Verluste aus österreichischen aktiven Betriebsstätten anstelle des negativen Progressionsvorbehalts den Verlustabzug wählen mit der Maßgabe, bei späteren Gewinnen die bisherigen Verlustabzüge wieder nachversteuern zu müssen. Die Verlustabzugsmöglichkeit wurde ab 1959 im EStG gestrichen, die Nachversteuerungspflicht besteht weiterhin bis einschl. 2008 (§ 52 Abs. 3 EStG i. d. F. des StEntIG 1995/2000/2002).In Österreich können beschränkt Steuerpflichtige nach § 102 Abs. 2 öEStG nur dann einen Verlust vor- und rücktragen, wenn das Welteinkommen insgesamt negativ ist. Deutschland hat mit der Begründung, es genüge eine abstrakte Möglichkeit des Verlustausgleichs, im Gewinnfall die Nachversteuerung durchgeführt, obwohl in Österreich effektiv eine Verlustverwertung in den seltensten Fällen möglich war.Nach Abs. 12 b) zu Art. 24 des Schlussprotokolls des neuen DBA Österreich 2000 (BStBl. I 2002, 584) können zur Vermeidung der Betriebsstättendiskriminierung deutsche Unternehmer für derartige gewerbliche Verluste aus Österreich in den Jahren 1990 bis 1997 den Verlustabzug in Deutschland beantragen, und es ist im Gewinnfall ab 1994 keine Nachversteuerung durchzuführen. Ist für diese Jahre in Deutschland wegen der Rechtskraft der Bescheide keine Berichtigung mehr möglich, wird Österreich - rückwirkend - den Verlustrück- und -vortrag gewähren. Der Entwurf des Einführungsschreibens sieht für die Antragstellung in Österreich eine Frist vor.In Österreich ist für Betriebsstättenverluste, die ab 1998 entstehen, eine Verlustberücksichtigung generell möglich. Grundsatz dieser Regelung ist jedoch, dass es nicht zu einer Doppelberücksichtigung der Verluste kommen darf. Das österreichische BMF geht im EAS 1733 vom 9. 10. 2000 davon aus, dass eine Berücksichtigung der Verluste im Wege des Verlustvortrags in Österreich bereits dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn sich die Verluste in Deutschland im Wege des negativen Progressionsvorbehalts ausgewirkt haben. In diesen Fällen ist der Stpfl. auf die Möglichkeit des Antrags auf Einleitung eines Verständigungsverfahrens nach Art. 25 DBA hinzuweisen.Zusammenstellung:VZ 1990 bis 1997a) Verlust einer Betriebsstätte in Österreich:Es besteht die Wahlmöglichkeit zwischen negativem Progressionsvorbehalt und Verlustabzug nach § 2 a Abs. 3 EStG a. F. Im Rahmen der erstmals zum Ende des VZ 1996 durchzuführenden gesonderten Feststellung des Nachversteuerungsvolumens nach § 2a Abs. 3 Satz 3 EStG a. F. ist zu berücksichtigen, dass nach dem Schlussprotokoll für einen in den Jahren 1994 bis 1997 vorgenommenen Abzug keine Hinzurechnung vorzunehmen ist. Diese Verlustbeträge werden daher nicht in die gesonderte Feststellung aufgenommen.b) Gewinn einer BS in Österreichaa) Gewinne VZ 1990 bis 1993Bei Verlustabzug in den Vorjahren wird eine Nachversteuerung nach § 2a Abs. 3 Satz 3 EStG a. F. durchgeführt.bb) Gewinne VZ 1994 bist 1997Bei Verlustabzug in den Vorjahren wird keine Nachversteuerung in Deutschland durchgeführt. Die Gewinne unterliegen nur dem positiven Progressionsvorbehalt.Sind ESt-Bescheide mit erfolgter Nachversteuerung bestandskräftig geworden, erhält der in Österreich beschränkt Steuerpflichtige dort rückwirkend die Möglichkeit zum Verlustvor- bzw. -rücktrag (ggf. Frist, s. o.).VZ 1998a) Verlust einer SS in ÖsterreichEs besteht die Wahlmöglichkeit zwischen negativem Progressionsvorbehalt und Verlustabzug nach § 2 a Abs. 3 EStG a. F.b) Gewinn einer BS in ÖsterreichNachversteuerung nach § 2 a Abs. 3 Satz 3 EStG a. F. auf Grundlage des gesondert zum 31. 12. 1997 festgestellten Nachversteuerungsvolumens (§ 2 a Abs. 3 S. 5, 6 EStG a. F.).Beispiele:A erzielt 1997 einen Verlust aus einer österreichischen Betriebsstätte mit ./. 50 000 DM und 1998 einen Gewinn i. H. von 80 000 DM.Ergebnis:A kann 1997 anstelle des negativen Progressionsvorbehalts den Verlustabzug nach § 2 a Abs. 3 EStG beantragen, ohne dass es in 1998 zu einer Nachversteuerung kommt. Der Gewinn 1998 unterliegt in D nur dem positiven Progressionsvorbehalt. Eine Verlustberücksichtigung in Österreich ist nicht möglich.B erzielt 1998 einen Verlust aus einer österreichischen Betriebsstätte mit ./. 50 000 DM und 1999 einen Gewinn i. H. von 80 000 DM.Ergebnis:B kann 1998 anstelle des negativen Progressionsvorbehalts den Verlustabzug nach § 2 a Abs. 3 EStG beantragen, in 1999 kommt es zu einer Nachversteuerung i. H. von 50 000 DM und zur Anwendung des positiven Progressionsvorbehalts i. H. von 30 000 DM. Eine Verlustberücksichtigung in Österreich ist möglich.C erzielt 1999 einen Verlust aus einer österreichischen Betriebsstätte mit ./. 50 000 DM und 2000 einen Gewinn i. H. von 80 000 DM.Ergebnis:C kann 1999 keinen Verlustabzug nach § 2 a Abs. 3 EStG mehr beantragen, es kommt zur Anwendung des negativen Progressionsvorbehalts. Eine Verlustberücksichtigung in Österreich ist möglich (vgl. jedoch aus österreichischer Sicht EAS 1733, s. o.).Offen ist, ob die Regelung in Tz 12 b) des Schlussprotokolls auch in Fällen der Nachversteuerung nach § 2 a Abs. 4 EStG bei der Umwandlung einer Betriebsstätte in eine Kapitalgesellschaft gilt.HinweisDurch die Erkenntnis des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes vom 25. 9. 2001 (IStR 2001, 754) fallen aus österreichischer Sicht negative Einkünfte im anderen Vertragsstaat (z. B. Verluste aus deutschen Betriebsstätten) nicht unter den Anwendungsbereich des DBA, weil dadurch keine Doppelbesteuerung entstehen kann. In der Folge sind ausländische Verluste direkt mit inländischen österreichischen Einkünften zu saldieren. Im späteren Gewinnfall ist in Höhe des im Quellenstaat geltend gemachten Verlustvortrages eine Nachversteuerung durchzuführen.

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