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RIW 1999, 305
 
OVG Hamburg
Zusammenschluß polnischer Staatsangehöriger zu einer Baugesellschaft zwecks Erbringung persönlicher Werkleistungen - Erwerbstätigkeit?

OVG Hamburg, Entscheidung vom 23. Oktober 1998 - 6 Bf 448/98;

OVG Hamburg vom 23.10.1998 - 6 Bf 448/98
RIW 1999, 305 (Heft 4)
SachverhaltDer Kläger, ein polnischer Staatsangehöriger, ist zusammen mit den Klägern der beiden Parallelverfahren geschäftsführender Gesellschafter einer in das Wirtschaftsregister der Stadt Danzig eingetragenen Baugesellschaft, die über weitere Mitarbeiter nicht verfügt. Die drei Kläger reisten Anfang Juni 1996 in das Bundesgebiet ein, um in Hamburg einen Ladenumbau auszuführen. Sie wurden auf der Baustelle angetroffen, der Ausländerbehörde überstellt und von dieser unter Androhung der Abschiebung ausgewiesen. Die Kläger sind der Auffassung, sie hätten im Bundesgebiet keine Erwerbstätigkeit ausgeübt: Nach § 12 Abs. 5 DVAuslG sei eine sonstige in § 9 Arbeitserlaubnisverordnung bezeichnete Tätigkeit, die ein Ausländer als Arbeitnehmer oder als Selbständiger unter Beibehaltung seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland längstens drei Monate im Bundesgebiet ausübe, nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit anzusehen; nach § 9 Nr. 1 bedürften keiner Arbeitserlaubnis die in § 5 Betriebsverfassungsgesetz aufgeführten Personen; hierzu gehörten nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben.Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das seine Klage gegen die Ausweisungsverfügung abweisende Urteil zuzulassen, hatte keinen Erfolg.Aus den GründenDie von dem Kläger zur Geltendmachung ernstlicher Zweifel vorgebrachte Rüge, das Verwaltungsgericht habe bei der Anwendung des § 12 Abs. 1 u. 5 DVAuslG i. V. m. § 9 Nr. 1 der Verordnung über die Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer - AEVO - in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. September 1980 (BGBl. I S. 1754 m. sp. Änd.) und § 5 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG zu Unrecht seine Stellung als vertretungsbefugter und geschäftsführender Gesellschafter einer polnischen Personengesellschaft außer acht gelassen und seine Tätigkeit auf die-jenige eines Bauhandwerkers reduziert, greift nicht durch. Zutreffend und im Einklang mit der in dieser Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Entscheidung des Berufungsgerichts (OVG Hamburg, Beschl. v. 7. 5. 1997 - OVG Bs. III 19/97 -) hat das Verwaltungsgericht auf die konkret im Bundesgebiet ausgeübte Tätigkeit abgestellt und die bloße Gesellschafterstellung des Klägers nicht ausreichen lassen. Daß dieser Ansatz richtig ist, folgt schon aus dem Wortlaut des § 12 Abs. 5 DVAuslG, der auf die in § 9 AEVO bezeichnete »Tätigkeit« abhebt. Die Tätigkeit eines vertretungs- und/oder geschäftsführungsbefugten Gesellschafters einer Personengesellschaft (§ 5 Abs. 5 Nr. 2 BetrVG) ist aber gerade nicht die gewöhnlich Arbeitnehmern obliegende Tätigkeit, wie sich aus der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite in § 5 BetrVG ergibt. Auch Sinn und Zweck des § 12 Abs. 5 DVAuslG spricht gegen die vom Kläger vertretene Auffassung. Denn die Vorschrift will - im Kontext mit § 9 Nr. 1 AEVO und § 5 Abs. 2 BetrVG - die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen erleichtern und ersichtlich nur solche Tätigkeiten privilegieren, von denen von vornherein keine Wirkungen auf den deutschen Arbeitsmarkt ausgehen. Die von dem Kläger verrichteten Tätigkeiten haben sich aber durch nichts von den einem Bauhandwerker gewöhnlich obliegenden Tätigkeiten unterschieden, und er ist hierdurch auch zweifelsohne in Konkurrenz zu inländischen Arbeitnehmern getreten. Die Richtigkeit der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auslegung wird schließlich dadurch bestätigt, daß nicht nur ein polnischer Arbeitnehmer, sondern auch ein polnischer Einzelunternehmer für die von dem Kläger konkret ausgeübte Tätigkeit gemäß § 3 Abs. 1 AuslG i. V. m. §§ 1 Abs. 1 und 12 Abs. 1 DVAuslG einer Aufenthaltsgenehmigung bedurft hätte. Das verkennt der Kläger, wenn er offenbar meint, daß Firmeninhaber für die Erbringung persönlicher Werkleistungen im Rahmen eines ihrer Firma erteilten Auftrags stets vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung befreit sein müßten. Mit dieser Rechtslage wäre es aber nur schwerlich zu vereinbaren, wenn der Kläger nur deshalb von dem Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung befreit wäre, weil er sich mit anderen, demselben Erfordernis unterliegenden Personen in einer Personengesellschaft zusammengeschlossen hat, in der jeder Gesellschafter vertretungs- und/oder geschäftsführungsbefugt ist. Des Umweges über die Annahme eines gemäß § 134 BGB als Umgehungsgeschäft nichtigen Gesellschaftsvertrages (so OVG Bautzen, Beschl. v. 2. 6. 1995, NVwZ-RR 1996 S. 174, 175) bedarf es nicht.

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