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RdF-News
14.09.2020
RdF-News
FG Baden-Württemberg : Verlustberücksichtigung aus Absicherungsgeschäften

FG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.7.2019 – 10 K 1157/17

Volltext des Urteils: RdFL2020-236-1

Sachverhalt

Streitig ist die steuerliche Behandlung von Verlusten im Zusammenhang mit einem Zins-Währungsswap.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform der GmbH & Co KG einen Gewerbebetrieb für die Herstellung von und den Handel mit ........ Aufgrund eines Vertrages vom 15. Dezember 2009 erhielt sie von der A-Bank.. (im Folgenden: A-Bank) ein Darlehen mit einem Nennbetrag von xxx Euro über eine Laufzeit von 15 Jahren mit einer monatlichen Tilgung von xxx Euro. Vereinbart war außerdem ein variabler Zinssatz ausgehend vom 3-Monats-Euribor zuzüglich 1% Kreditmarge und 0,54% Refinanzierungskosten. Die Zinsanpassung sollte dementsprechend im Abstand von je drei Monaten vorgenommen werden. Mit dem Darlehensvertrag löste die Klägerin ein betriebliches Darlehen bei der B-Bank ab.

Auf der Grundlage eines Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 6. Juli 2010 schloss die Klägerin am 16. Dezember 2010 einen Zins-Währungsswap zur Zinsabsicherung des Darlehens bei der A-Bank über die restliche Laufzeit von noch 14 Jahren ab. Die Klägerin verpflichtete sich, auf den sich monatlich verringernden Bezugsbetrag I von anfangs xxx Schweizer Franken (CHF) Zinsen zu einem festen Zinssatz von 3,37% in Schweizer Franken zu zahlen. Der Bezugsbetrag I ergab sich aus dem in CHF umgerechneten Darlehensstand. Er verringerte sich während der gesamten Vertragsdauer gleichbleibend um den in CHF umgerechneten monatlichen Euro-Tilgungsbetrag zum Kurs im Zeitpunkt des Abschlusses des Zins-Währungsswaps.

Die A-Bank wiederum sollte auf den sich ebenfalls monatlich verringernden Bezugsbetrag II Zinsen an die Klägerin entrichten. Der hierfür vereinbarte variable Zinssatz ergab sich aus dem 1-Monats-Euribor zuzüglich eines Spreads (Aufschlag auf den Referenzzinssatz) von 154 Basispunkten. Der für die Zinszahlungen der A-Bank maßgebliche Bezugsbetrag II von xxx Euro entsprach ebenfalls dem Darlehensstand zum Zeitpunkt des Abschlusses der Swap-Vereinbarung. Er verringerte sich um den monatlichen Tilgungsbetrag des Darlehens von xxx Euro.

Zur Anpassung der Zahlungsströme zwischen Darlehen und Swap wurde der Referenzzinssatz des Darlehens vom 3-Monats-Euribor auf den 1-Monats-Euribor zuzüglich eines Spreads von 154 Basispunkten angepasst. In der Folge stimmten der für die Klägerin maßgebliche Referenzzinssatz für das Darlehen mit dem für die Zahlungen der A-Bank maßgebenden Zinssatz für den Swap - und damit auch die monatlichen gegenseitigen Zahlungen - überein. Die wirtschaftliche Zinsbelastung der Klägerin aus dem Darlehen ergab sich nun nicht mehr aus einem in Euro berechneten variablen Zins, sondern aus einem in CHF berechneten festen Zins.

Aufgrund der Prüfungsanordnung vom 9. Januar 2015 unterlagen die Streitjahre einer steuerlichen Betriebsprüfung. In seinem Prüfungsbericht vom 11. März 2016 kam der Prüfer u.a. zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin an die A-Bank geleisteten Zinsaufwendungen aus der Swap-Vereinbarung (umgerechnet in Euro) die von ihr vereinnahmten Zahlungen der A-Bank aus dem Swap-Vertrag um xxx Euro (2011) und xxx Euro (2012) überstiegen hatten. Der Prüfer behandelte den Swap als Termingeschäft im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG) und ließ die hieraus entstandenen Verluste nicht zum Betriebsausgabenabzug zu.

Der Beklagte schloss sich den Prüfungsfeststellungen an und erließ am 31. Mai 2016 entsprechend geänderte Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 und 2012 sowie über die Gewerbesteuermessbeträge 2011 und 2012. Am gleichen Tag ergingen erstmalige Bescheide, in denen der verbleibende Verlustvortrag für die Einkünfte aus gewerblichen Termingeschäften im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf den 31. Dezember 2011 mit xxx Euro und auf den 31. Dezember 2012 mit xxx Euro festgestellt wurde.

Die hiergegen form- und fristgerecht erhobenen Einsprüche der Klägerin blieben erfolglos und wurden mit Einspruchsentscheidung vom 5. April 2017 zurückgewiesen. Mit ihrer Klage vom 4. Mai 2017 verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Sie ist der Ansicht, bei dem von ihr abgeschlossenen Swap-Geschäft handle es sich zwar unstreitig um ein Termingeschäft im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG, die daraus entstandenen Verluste blieben jedoch ausgleichsfähig, da es nicht in spekulativer Absicht, sondern zur Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs abgeschlossen worden sei. Hintergrund des vereinbarten Zinssatzes sei gewesen, dass bis Ende des Jahres 2009 und darüber hinaus die Darlehenszinsen stetig gefallen seien. Im Frühjahr 2010 habe der Euribor jedoch begonnen zu steigen, was sich im Laufe des Jahres zunächst fortsetzte und dann stabilisierte. Diese Zinsentwicklung habe die Klägerin veranlasst, mit der A-Bank ein Zinssicherungsgeschäft abzuschließen. Zudem sei man allgemein seinerzeit davon ausgegangen, dass die EZB und die amerikanische Notenbank FED zum Ende des Jahres 2010 oder im Frühjahr 2011 die Zinsen wieder erhöhen würden. Es treffe zu, dass die A-Bank diese Zinssicherungsgeschäfte mit und ohne Fremdwährungskomponente in CHF angeboten habe. Jedoch seien die Zinskonditionen mit Fremdwährungskomponente um rund 0,9 Prozentpunkte günstiger gewesen. Da das Risiko aus Wechselkursschwankungen des Franken gegenüber dem Euro aus Sicht der Klägerin als geringer eingestuft worden sei, habe man sich aus unternehmerischen Überlegungen für das Geschäft in der vorliegenden Form entschieden. Da die Zinssicherung den 1-Monats-Euribor zur Grundlage hatte, sei das Grundgeschäft, das Darlehen, ebenfalls darauf angepasst worden. Hierdurch sei aus Sicht der Klägerin eine vollständige Sicherung des variablen Zinssatzes erreicht worden.

Es sollte nach Auffassung der Klägerin unstreitig sein, dass es sich bei dem am 15. Dezember 2009 aufgenommenen Darlehen bei der A-Bank um ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes handele. Durch die Anpassung des variablen Zinssatzes des Grundgeschäftes und den „Zuschnitt“ des Zinssicherungsgeschäftes hinsichtlich Bezugsgröße und Laufzeit auf das Darlehen habe die Klägerin eine vollständige Sicherung des variablen Zinssatzes erreicht, was auch vom Beklagten nicht bestritten werde. Es sei zwar richtig, dass die Klägerin das Risiko des Zinssatzes eliminiert und dafür ein anderes – das der Währungsschwankungen – in Kauf genommen habe. Die Klägerin stimme daher dem Beklagten zu, dass es sich insoweit um ein spekulatives Geschäft gehandelt habe, dem auch insoweit kein Grundgeschäft gegenübergestanden habe. Jedoch sei die Ansicht des Beklagten, die Fremdwährungskomponente führe dazu, dass das Swap-Geschäft insgesamt ein reines Spekulationsgeschäft sei, unzutreffend und wirtschaftlich nicht nachvollziehbar.

Aus Sicht der Klägerin sei das Wechselkursrisiko gut kalkulierbar gewesen, da zum einen der Kurs des Franken zum Euro insgesamt sehr stabil gewesen sei und zum anderen die Klägerin bzw. der Konzern, dem sie angehöre, täglich mit der Schweizer Währung umzugehen habe und die Risiken dadurch gut einschätzbar gewesen seien. Wirtschaftlich habe das übernommene Währungsrisiko nichts mit dem Darlehen oder dem Zinssatz-Swapgeschäft zu tun. Der einzige Zusammenhang bestehe darin, dass die A-Bank die Konditionen in Abhängigkeit von der Fremdwährungskomponente bemessen habe. Die Verluste seien in die Komponenten „Zinsrisiko“ und „Währungsrisiko“ aufzuteilen. Eine Abzugsbeschränkung käme lediglich in Betracht, soweit die Verluste auf das zweite entfielen. Es könne insoweit nichts Anderes gelten, als wenn die Klägerin ein reines Zins-Swapgeschäft und zusätzlich ein gesondertes Währungs-Swapgeschäft abgeschlossen hätte.

Soweit erkennbar, sei über die Aufteilung von Verlusten aus Termingeschäften bislang nicht entschieden worden, auch wenn derartige Gestaltungen durchaus üblich seien. Die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung sei jedenfalls nicht einschlägig. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe das sogenannte Aufteilungs- und Abzugsverbot inzwischen aufgegeben, soweit ein objektiver Aufteilungsmaßstab vorliege. Vorliegend lasse sich der anteilige Verlust aus dem Zinssatz-Swapgeschäft exakt ermitteln. Die Klägerin stütze ihre Rechtsauffassung im Übrigen auch auf ein Urteil des Finanzgerichtes Köln vom 18. Dezember 2018 8 K 3086/16.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 und 2012 und die Bescheide über die Gewerbesteuermessbeträge 2011 und 2012, alle vom 31. Mai 2016 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. April 2017, dahingehend zu ändern, dass 2011 von einem um xxx Euro verminderten Gewinn aus Gewerbebetrieb und 2012 von einem um xxx Euro verminderten Gewinn aus Gewerbebetrieb ausgegangen wird,

die Bescheide gemäß § 15 Abs. 4 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags für die Einkünfte aus gewerblichen Termingeschäften auf den 31. Dezember 2011 und 31. Dezember 2012, alle vom 31. Mai 2016 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. April 2017, aufzuheben,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen,

die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält zur Begründung an den Ausführungen in seiner Einspruchsentscheidung fest. Danach liege im Streitfall keine gesetzliche Ausnahme von der Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG vor, insbesondere sei der Swap-Vertrag nicht objektiv geeignet gewesen, die Zinsrisiken aus dem Betriebsmittelkredit abzusichern. Die A-Bank habe den Swap mit dem Ziel der Zinsoptimierung angeboten. Aus dem variabel verzinslichen Darlehen sei so gleichsam ein festverzinsliches geworden. Zudem sei bei einem auf Schweizer Franken lautendem Swap ein geringerer Festzins zu entrichten gewesen. Darüber hinaus seien durch die Fremdwährungskomponente weitere Zinseinsparungen in Aussicht gestellt worden, die von der Marktentwicklung abhängig gewesen seien. Im Ergebnis hätten damit über eine Zinsoptimierung aus einer eigenen Marktmeinung Gewinne erzielt werden sollen.

Der Swap sei zudem erst ein Jahr nach dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden, ein Veranlassungszusammenhang sei nicht gegeben. Zwar sei der Swap auf das Darlehen zugeschnitten, die Klägerin sei jedoch bewusst das Risiko von Währungsschwankungen eingegangen. Insofern habe sie das Risiko des variablen Zinssatzes des Darlehens gegen das Wechselkursrisiko des Swaps „getauscht“. Es handle sich daher bei dem Swap um ein reines Spekulationsgeschäft.

Die Klägerin räume selbst ein, der von ihr abgeschlossene Zins-Währungs-Swap weise mit der Fremdwährungskomponente ein spekulatives Moment auf, dem auch kein Grundgeschäft gegenüberstehe. Die von der Klägerin begehrte Aufteilung der Verluste nach dem Verhältnis des Zinsrisikos zum Währungsrisiko entbehre jeder rechtlichen Grundlage. Nach Ansicht des Beklagten unterfalle jeweils der gesamte aus dem Swapgeschäft erlittene Verlust der Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG.

In der mündlichen Verhandlung am 22. Juli 2019 ergänzte der Vertreter des Beklagten, es sei unstreitig, dass der Abschluss des Swap-Vertrages durch die Klägerin betrieblich veranlasst gewesen sei. Ebenso sei unstreitig, dass es sich bei dem Darlehen bei der A-Bank um ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vom Beklagten vorgelegten Akten (Feststellungsakte, Bilanzakte, Vertragsakte, Betriebsprüfungsakte, Rechtsbehelfsakte), auf den Betriebsprüfungsbericht vom 11. März 2016, die Bescheide vom 31. Mai 2011 sowie die Einspruchsentscheidung vom 5. April 2017 Bezug genommen. Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit allen Anlagen sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 2019 wird verwiesen.

Aus den Gründen

I. Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

1. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gilt die Verlustausgleichsbeschränkung in den Sätzen 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Diese können deshalb weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG setzt keine Spekulationsabsicht des Steuerpflichtigen voraus (BFH-Urteil vom 6. Juli 2016 I R 25/14, Bundessteuerblatt -BStBl.- II 2018, 124).

Der von der Klägerin abgeschlossen Zins-Währungsswap ist unstreitig ein Termingeschäft i.S. dieser Vorschrift.

Als Termingeschäft definiert der BFH in Übereinstimmung mit wertpapier- bzw. bankrechtlichen Maßgaben solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet. Einschränkend weist er darauf hin, dass § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur solche Termingeschäfte erfasse, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen - durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten - Geldbetrag oder Vorteil erlange (BFH-Urteil vom 20. August 2014 X R 13/12, BStBl. II 2015, 177).

Bei einem Zinsswap tauschen die Vertragspartner zu einem bestimmten zukünftigen Zeitpunkt Zinszahlungen auf festgesetzte Nennbeträge aus, wobei ein variabler Zinssatz von einer bestimmten Bezugsgröße abhängt. Zinsswaps erfüllen damit die Voraussetzungen für ein Termingeschäft (BFH-Urteil in BStBl. II 2015, 177; Intemann in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 EStG, Rn. 1554;Krumm in: Kirchhof, EStG, 18. Auflage 2019, § 15 EStG Rn. 417; Blümich/Bode, EStG, § 15 Rn. 655; Brill, Der Ertrag-Steuer-Berater 2015, 10; zum Termingeschäft des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a EStG: BFH-Urteil vom 7. Juni 2016 VIII R 32/13, BStBl. II 2016, 769; zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.: BFH-Urteil vom 13. Januar 2015 IX R 13/14, BStBl. II 2015, 827).Ein Währungsswap sieht wie der Zinsswap den Austausch von gegenseitigen Zinszahlungen vor, jedoch in voneinander abweichenden Währungen (Watrin/Riegler, Finanzrundschau -FR- 2015, 1049, 1051).

Im vorliegenden Streitfall tauschen die Vertragspartner Zinsleistungen auf einen bestimmten Nennbetrag. Dabei ist der von der A-Bank zu leistende Zinsbetrag in Abhängigkeit vom 1-Monats-Euribor variabel gestaltet. Hinzu kommt eine Währungskomponente, denn die Zinsleistungen der Klägerin sind in CHF, die Zinsleistungen der A-Bank hingegen in Euro zu erbringen. Bei diesem kombinierten Zins-Währungsswap handelt es sich um ein Termingeschäft i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

2. Der abgeschlossene Zins-Währungsswap ist unstreitig betrieblich veranlasst.

§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG setzt voraus, dass das Termingeschäft betrieblich veranlasst ist und Gewinne und Verluste hieraus somit solche aus Gewerbebetrieb sind. Bei Personengesellschaften sind branchenuntypische Termingeschäfte nur betrieblich veranlasst, wenn sie der Absicherung unternehmensbedingter Kursrisiken dienen und nach Art, Inhalt und Zweck ein Zusammenhang mit dem Betrieb besteht, wobei das einzelne Termingeschäft nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannten Umständen geeignet und dazu bestimmt sein muss, das Betriebskapital tatsächlich zu verstärken (BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl. II 1997, 399; vgl. Schmidt/Wacker, 38. Aufl. 2019, EStG § 15 Rn. 901; m.w.N.).

Vorliegend diente der Abschluss des Zins-Währungsswaps der Absicherung der aus dem von der Klägerin bei der A-Bank abgeschlossenen Darlehen herrührenden Zinsrisiken (vgl. unter 3. b). Dieses Darlehen war betrieblich veranlasst, da es zur Ablösung eines betrieblichen Darlehens aufgenommen worden war.

3. Der Zins-Währungsswap unterfällt jedoch der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alt. 2 EStG.

Danach unterliegen Verluste aus Termingeschäften nicht den Beschränkungen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG, wenn die zugrunde liegenden Geschäfte der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (sog. Hedge-Geschäfte). Hintergrund dieser funktionalen Ausnahme sind die in der Wirtschaft üblichen Sicherungsgeschäfte zur Ausschaltung oder Minimierung von Zins-, Preis-, Kurs- und Währungsrisiken des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs durch den Einsatz von Finanzinstrumenten. Derartige Sicherungsgeschäfte werden erkennbar nicht in Spekulationsabsicht abgeschlossen und sollen aus diesem Grund nicht durch die Beschränkungen der Verlustverrechnung behindert werden (vgl. Bundestagsdrucksache 14/443, S. 28 zu Nr. 25). Sie dienen vielmehr dazu, Risiken aus dem Grundgeschäft auszuschließen bzw. zumindest zu minimieren.

a) Der mit der A-Bank abgeschlossene Darlehensvertrag stellt ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dar.

Für die Auslegung des im Steuerrecht nicht definierten Begriffs des „gewöhnlichen Geschäftsbetriebs“ kann auf die Bestimmungen der §§ 116, 164, 275 Handelsgesetzbuch (HGB) zurückgegriffen werden. Danach gehört ein Geschäft zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb, wenn es den Gegenstand des Unternehmens bildet und regelmäßig vorkommt. Allerdings ist es nicht notwendig, dass das Geschäft den Hauptgegenstand des Unternehmens ausmacht (Intemann, a.a.O., § 15 EStG, Rn. 1560, m.w.N.). Der Kreis der gewöhnlichen Geschäfte nach HGB wird allgemein großzügig bemessen. Als gewöhnliche Geschäftstätigkeit wird auch die Aufnahme von Darlehen angesehen (Haas in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Auflage 2019, § 116 HGB, Rn. 2).

Im vorliegenden Streitfall stellt demnach das bei der A-Bank aufgenommene Darlehen, mit dem ein anderes betriebliches Darlehen abgelöst wurde, ein gewöhnliches Geschäft i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG dar. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

b) Der abgeschlossene Zins-Währungsswap ist geeignet, das Zinsrisiko des Darlehensvertrages abzusichern.

aa) Erforderlich ist hierfür nach der Rechtsprechung des BFH sowohl ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang als auch ein subjektiver Sicherungszusammenhang zwischen dem Absicherungsgeschäft (hier: Zins-Währungsswap) und dem Grundgeschäft (hier: Darlehensvertrag). Der Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft muss nicht nur gewollt, das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren. Letzteres setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus (BFH-Urteil in BStBl. II 2015, 177, m.w.N.).

bb) Eine solche Korrelation liegt nach Auffassung des Senates im Streitfall vor.

aaa) Anhaltspunkte für das Vorliegen eines objektiven Nutzungs- und Funktionszusammenhangs zwischen Darlehensvertrag und Swapgeschäft können sich daraus ergeben, dass sie zeitgleich mit - zumindest annähernd - übereinstimmenden Laufzeiten abgeschlossen werden, inhaltlich eng aufeinander abgestimmt und durch dieselbe Zweckbestimmung miteinander verknüpft sind und der in dem Swap-Vertrag festgelegte Bezugsbetrag den Restschuldbeträgen der Darlehen entspricht (vgl. Finanzgericht -FG- Köln, Urteil vom 30. Januar 2019 7 K 2736/17, Betriebsberater -BB- 2019, 1558 m.w.N.; Intemann, a.a.O., § 15 EStG, Rn. 1561, m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt: Die Vertragspartner des Darlehensvertrags und des Zins-Währungsswaps sind identisch. Die (Rest-)Laufzeiten des Darlehensvertrags und des Zins-Währungsswaps stimmen überein, die Bezugsbeträge des Swaps entsprechen dem Restbetrag des Darlehens zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zins-Währungsswaps und ihre monatliche Verringerung der vereinbarten Darlehenstilgung. Um die Zahlungsströme zwischen Darlehen und Swap aneinander anzupassen, wurde der Referenzzinssatz des Darlehens eigens auf den 1-Monats-Euribor umgestellt. Im Ergebnis hoben sich die monatlichen Zahlungen zwischen der Klägerin aus dem Darlehen und der A-Bank aus dem Swap gegenseitig auf. Zwar wurde der Swap-Vertrag erst ein Jahr nach dem Kreditvertrag abgeschlossen, den er absichern sollte. Angesichts der bestehenden engen inhaltlichen Abstimmungen der Verträge aufeinander hält der Senat dies jedoch für unschädlich (vgl. für einen Zeitablauf von sieben Monaten FG Köln, Urteil vom 18. Dezember 2018 8 K 3086/16, Entscheidungen der FG -EFG- 2019, 602). So verlangt auch der Bundesgerichtshof (BGH) für die Bejahung der Konnexität zwischen Zinsswap- und Darlehensvertrag nicht, dass beide Verträge zeitgleich abgeschlossen werden. Die Konnexität des Zinsswap-Vertrags kann auch zu einem bereits bestehenden Darlehensvertrag hergestellt werden (BGH-Beschluss vom 12. März 2019 XI ZR 38/17, juris, m.w.N.).

Der Abschluss des Swap-Vertrages führte letztlich wirtschaftlich nicht zu einem neuen (Bank-)Geschäft, da kein Geldfluss stattfand, sondern nur zur Absicherung eines bereits abgeschlossenen Geschäftes. Aus bankenwirtschaftlicher Sicht wurde lediglich unter Vermeidung einer Kündigung und damit einhergehend einer Vorfälligkeitsentschädigung das bestehende Darlehen durch ein festverzinsliches - in CHF abgeschlossenes - Darlehen ausgetauscht. Die Klägerin hatte damit das durch den ursprünglich vereinbarten variablen Zinssatz bestehende Zinsrisiko aus dem Darlehensvertrag vollständig abgesichert. Das hinzugetretene Währungsrisiko betraf ausschließlich die Zinszahlungen an die A-Bank aus dem Bezugsbetrag I, nicht jedoch das Darlehenskapital. Dieses relativ geringe zusätzliche Währungsrisiko kann nach der Überzeugung des Senates nicht dazu führen, dem Zins-Währungsswap die Eignung zur Absicherung des Grundgeschäftes abzusprechen und die Verlustverrechnung zu beschränken (vgl. FG Köln, Urteil vom 18. Dezember 2018 8 K 3086/16, EFG 2019, 602). Eine vollständige Kompensation der dem Grundgeschäft innewohnenden Risiken kann schon nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht verlangt werden (Intemann, a.a.O., § 15 EStG, Rn. 1561, m.w.N.). Wirtschaftlich betrachtet ist das übernommene Währungsrisiko der „Preis“, den die Klägerin für die Absicherung des Grundgeschäftes erbringt.

bbb) Die Klägerin hat den Swap-Vertrag subjektiv aus der Vorstellung heraus geschlossen, das Zinsrisiko aus dem Darlehensvertrag abzusichern.

Sie hatte den Swap-Vertrag zu einem Zeitpunkt abgeschlossen, als der Zinssatz des Euribor zu steigen begann, was den Abschluss eines Zinssicherungsgeschäftes rechtfertigte. Es ist der Klägerin auch nicht vorzuwerfen, dass sie die angebotene Variante mit Fremdwährungskomponente wählte, da sie deutlich günstigere Zinskonditionen aufwies. Diese Entscheidung beruhte auf unternehmerischen Überlegungen. Der geringere Festzinssatz auf den Bezugsbetrag I in CHF minimiert im Ergebnis das bestehende Risiko von Wechselkursschwankungen.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten zum Vorverfahren war auf Antrag der Klägerin gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig zu erklären. Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Die Klägerseite durfte sich daher eines Rechtskundigen bedienen, um eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung zu erreichen.

III. Die Revision war zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, § 115 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. FGO. Soweit ersichtlich, ist zur entschiedenen Frage noch kein höchstrichterliches Urteil ergangen.

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