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BBM 2021, 6
Kaiser 

Corona-Schutzimpfung aus arbeitsrechtlicher Perspektive

Die Impfquote in Deutschland soll durch allerlei Maßnahmen gesteigert werden – Impfwoche, Pommes und andere Marketingideen machen die Runde. Was kann der Arbeitgeber tun, wenn er in eigener Verantwortung die Impfquote erhöhen will?

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Nachdem zunächst die Impfkampagne an Fahrt aufgenommen hatte, stagniert die Impfgeschwindigkeit nunmehr. Derzeit sind ca. 62 Prozent der Bevölkerung vollständig und ca. 66 Prozent zumindest einmal mit einem Corona-Schutz-Vakzin geimpft. Seit dem 7. Juni dürfen auch Betriebsärzte in Unternehmen Impfungen verabreichen. An Impfstoff scheint es nun nicht mehr zu mangeln. Insofern wird sogar über eine dritte Impfung für vulnerable ältere Personen diskutiert und darüber, wie bisherige Impfverweigerer doch noch von einer Impfung überzeugt werden können. Vor dem Hintergrund der sich weiter ausbreitenden Delta-Variante und der damit einhergehenden Risiken einer Ansteckung im Betrieb, stellt sich auch die Frage, in welchem Rahmen der Arbeitgeber Maßnahmen rund um die Corona-Impfung zum Schutz seiner Mitarbeiter ergreifen kann.

1. KEINE GESETZLICHE PFLICHT ZUR IMPFUNG

Derzeit gibt es in Deutschland keine gesetzliche Verpflichtung, sich gegen Covid-19 impfen zu lassen. Als Rechtsgrundlage einer Impfpflicht kommt zwar § 20 Abs. 6 und Abs. 7 Infektionsschutzgesetz in Betracht. Danach kann das Bundesministerium für Gesundheit mit Zustimmung des Bundesrats durch Rechtsverordnung eine Impfung anordnen. Gegebenenfalls kann auch die Landesregierung hierzu ermächtigt sein. Eine Impfpflicht wird jedoch gegenwärtig abgelehnt. Eine andere Handhabung wählen Länder wie Frankreich und Italien, in denen zumindest für den medizinischen Bereich eine Impfpflicht für Angestellte besteht.

2. ANORDNUNG EINER IMPFUNG ÜBER DAS WEISUNGSRECHT DES ARBEITGEBERS?

Das Direktionsrecht des Arbeitgebers besteht gemäß § 106 GewO im Rahmen billigen Ermessens. Ob eine Weisung billigem Ermessen entspricht, setzt regelmäßig eine (umfassende) Interessenabwägung voraus. Eine Impfpflicht tangiert gleich mehrere Freiheitsgrundrechte und kann daher nur unter engen Voraussetzungen gerechtfertigt sein. Zurzeit stellt die Bundesregierung jedoch klar, dass keine Verpflichtung hierzu besteht und die Vakzination auf

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freiwilliger Basis erfolgt. Dies gilt auch für den medizinischen und Pflege-Bereich. Zwar besteht hier ein besonders großes Bedürfnis, Angestellte gegen das Coronavirus zu impfen und damit speziell Personen mit Vorerkrankungen zu schützen. Solange der Gesetzgeber jedoch nicht tätig wird, wird der Arbeitgeber eine Anordnung zur Impfung nicht auf Grundlage seines Direktionsrechts begründen können und sollte dies auch vermeiden. Das Erzwingen einer Impfung gegen den Willen des Mitarbeiters und ohne gesetzliche Grundlage könnte sogar strafrechtliche Konsequenzen zur Folge haben.

3. IMPFPFLICHT AUF GRUNDLAGE VERTRAGLICHER REGELUNGEN

Solange es keine gesetzliche Grundlage gibt, wird im Ergebnis auch eine Verpflichtung zur Impfung von Mitarbeitern auf Grundlage eines Tarifvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder eines Arbeitsvertrages zu verneinen sein.

Im Fall eines Tarifvertrages ist zwar zu beachten, dass die (intensive) Berührung von Grundrechten durchaus möglich ist. So wurde bereits in der Vergangenheit eine körperliche Untersuchung in Form einer Blutentnahme auf Basis einer tarifvertraglichen Regelung im Rahmen einer Interessenabwägung nicht als übermäßige Beeinträchtigung eines Mitarbeiters eingestuft, sofern ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers daran bestehe.

Andererseits ist einer Impfpflicht entgegenzuhalten, dass die Covid-19-Vakzine noch nicht langzeiterprobt sind und in sehr seltenen Fällen allergische Reaktionen auslösen können. Weiterhin wurde beobachtet, dass auch vollständig geimpfte Mitarbeiter noch erkranken und das Virus weitertragen können, auch wenn der Schutz durch die Impfung dieses Risiko erheblich minimiert. Im Rahmen der Interessenabwägung sind auch präventive Schutzmaßnahmen wie das regelmäßige Testen, das Tragen von Masken sowie das Einhalten eines Hygienekonzeptes im Unternehmen mit zu berücksichtigen, die zugleich mildere Mittel darstellen. Auch wenn die Impfung wohl das effektivste Mittel gegen eine weitere Ausbreitung des Virus innerhalb der Belegschaft bleibt, wird es ohne gesetzliche Regelung jedem einzelnen Mitarbeiter überlassen sein, das Impfangebot anzunehmen.

Für Betriebsparteien sieht § 75 BetrVG vor, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit zu behandeln sind. Auch hier gilt, solange keine gesetzliche Verpflichtung zur Impfung besteht, wird die Corona-Schutzimpfung auch nicht qua Betriebsvereinbarung durchzusetzen sein.

Das Gleiche gilt für Arbeitsverträge, deren Klauseln der AGB-Kontrolle unterliegen. Ein Impfzwang auf Grundlage einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung würde einer unangemessenen Benachteiligung gleichkommen und die entsprechende Klausel unwirksam machen. Zudem stellt sich die Frage, wie eine derartige Klausel vollstreckt werden sollte.

4. PERSONELLE MASSNAHMEN DURCH DEN ARBEITGEBER

Ferner stellt sich die Frage, ob und inwieweit im Fall einer Impfverweigerung personelle Maßnahmen ergriffen werden können. Eine personenbedingte Kündigung aufgrund der Ablehnung der Impfung kommt nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Es ist anerkannt, dass eine ordentliche personenbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann, wenn der Mitarbeiter aufgrund persönlicher Gründe außerstande ist, die versprochene Leistung zu erbringen. Dies wäre beispielsweise im medizinischen Bereich vorstellbar, wenn nicht-geimpfte Mitarbeiter ein erhebliches Ansteckungsrisiko für Patienten darstellen und daher nicht mehr eingesetzt werden können. Zuvor hat der Arbeitgeber alle zur Verfügung stehenden zumutbaren Maßnahmen auszuschöpfen. Dies könnte in Bereichen mit Patienten- oder Kundenkontakt das tägliche Testen darstellen. Auch hat der Arbeitgeber den Einsatz der impfunwilligen Arbeitskraft in einem anderen Bereich zu prüfen und gegebenenfalls anzubieten.

Darüber hinaus könnte eine Freistellungsanordnung ein milderes Mittel darstellen. Dafür bedarf es jedoch zunächst einer wirksamen Vereinbarung im Arbeitsvertrag. Zudem kann eine Freistellung grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers hierfür bestehen. Dies wäre dann jedenfalls nicht der Fall, wenn der Mitarbeiter anderweitig eingesetzt werden kann (beispielsweise durch vertragliche Absprache im Homeoffice oder durch ausreichende Schutzkonzepte am Arbeitsplatz). Im Falle der Freistellung gerät der Arbeitgeber gegebenenfalls in Annahmeverzug nach §§ 615, 293 BGB, sodass er das Gehalt des Mitarbeiters weiter zu zahlen hat.

Zudem wird darüber diskutiert, ob der Arbeitgeber bestimmte Sonderleistungen wie einen Impfbonus als Anreiz an alle impfwilligen Mitarbeiter auszahlen darf. Hierbei hat der Arbeitgeber jedoch den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Als sachlicher Grund für die Auszahlung eines Impfbonus spricht das berechtigte Interesse des Arbeitgebers, einen hohen Schutz für Mitarbeiter und Kunden durch eine hohe Impfquote in der Belegschaft zu sichern. In diesem Rahmen ist auch der Betriebsrat, insbesondere nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen.

5. FAZIT

Die Impfung ist wohl die effektivste Maßnahme im Kampf gegen das Coronavirus. Ohne gesetzliche Regelung hat der Arbeitgeber jedoch keine Handhabe, eine Impfpflicht durchzusetzen. Als Anreiz kommen Sonderleistungen wie ein Impfbonus unter Beteiligung des Betriebsrats in Betracht.

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Autorin

Victoria Kaiser

Rechtsanwältin GvW Graf von Westphalen Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB, Frankfurt

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