R&W Abo Buch Datenbank Veranstaltungen Betriebs-Berater
Logo ruw-online
Logo ruw-online
Suchmodus: genau  
 
 
Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr (2022), S. IX 
Inhaltsverzeichnis 
Friedrich Graf von Westphalen 

IX Inhaltsverzeichnis

  1. Vorwort
  2. Bearbeiterverzeichnis
  3. Abkürzungsverzeichnis
  4. Kapitel A Funktion und Unterscheidungsformen der Bankgarantie
    1. I. Funktionen der Bankgarantie
      1. 1. Allgemeines
      2. 2. Aus der Perspektive des Begünstigten
      3. 3. Aus der Perspektive des Garantieauftraggebers
      4. 4. Aus der Perspektive der Garantiebank
      5. 5. Risikobewertung
        1. a) Sphäre des Begünstigten
        2. b) Sphäre des Garantieauftraggebers
        3. c) Sphäre der Garantiebank
    2. II. Erscheinungsformen der Bankgarantie
      1. 1. Bietungsgarantie
      2. 2. Anzahlungsgarantie
      3. 3. Erfüllungsgarantie
        1. a) Liefer- und Leistungsgarantie
        2. b) Erfüllungsgarantie
        3. c) Gewährleistungsgarantie
      4. 4. Direkte – indirekte Garantien
      5. 5. Sonstige Garantieformen
        1. a) Zahlungsgarantie
        2. b) Konnossementsgarantie
        3. c) Rückgarantie
        4. d) Bestätigte Garantie
        5. e) Indossierte Garantie
    3. III. Typische Ausgestaltung einer Bankgarantie
      1. 1. Präambel
        1. a) Bezugnahme auf Grundvertrag
        2. b) Erforderliche Trennung
        3. c) Vorteil der Präambel
      2. 2. Garantieklausel
      3. 3. Betrag – Währung
        1. a) Höchstbetrag
        2. b) Zinsen – Kosten
        3. c) Währung
        4. d) Ermäßigungsklauseln
      4. 4. „Verfalldatum“
        1. a) Erlöschen
        2. b) Rückgabe der Garantieurkunde
      5. 5. Sonstige Bestimmungen
        1. a) Inkrafttreten
        2. b) Rechtswahlklauseln
        3. c) Gerichtsstandsvereinbarungen
        4. d) Abtretungsklauseln
        5. e) Kündigungs- und Hinterlegungsklauseln
    4. IV. Rules for Demand Guarantees – URDG 758
      1. 1. Rechtsnatur
        1. a) Kein Handelsbrauch nach § 346 HGB
        2. b) Kein „Stellen“ nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen gemeinsamer Festlegung auf die URDG 758 – Ausnahme
        3. c) Voraussetzungen des „Stellens“ (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB)
          1. aa) Grundtatbestand
          2. bb) Aushandeln (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB)
          3. bb) Verwender = Garantieauftraggeber oder Begünstigter
          4. cc) Garantiebank als Abschlussgehilfe
        4. c) Kein eigenständiges Normgefüge
        5. d) Wirksame Einbeziehung der URDG 758
          1. aa) Grundsätze der §§ 145ff. BGB
          2. bb) Regelungen in den URDG 758
            1. aaa) Art. 1a URDG 758
            2. bbb) Art. 1c URDG 758
        6. e) Richterliche Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB
  5. Kapitel B Wesensmerkmal und Rechtsnatur der Bankgarantie – Abgrenzung gegenüber ähnlichen Erscheinungsformen
    1. I. Garantievertrag
      1. 1. Selbstständiger Garantievertrag
        1. a) Typus
        2. b) Keine Akzessorietät
        3. c) Abstraktheit
      2. 2. Garantievertrag – Bankgarantie auf „erstes Anfordern“
    2. II. Bankgarantie – Akzessorische Bürgschaft
      1. 1. Allgemeine Abgrenzungskriterien
      2. 2. Abstraktheit – Akzessorietät
        1. a) Sicherungszweck als „kausales“ Geschäft
        2. b) Abstraktheit
        3. c) Eigene Auffassung
          1. aa) Einrede- und Einwendungsausschluss
          2. bb) Als kausales Sicherungsgeschäft?
      3. 3. Nichtanwendung der Bürgschaftsbestimmungen der §§ 765ff. BGB für eine auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie
        1. a) Grundsatz
        2. b) Bürgschaftsrechtliche Schutzbestimmungen
          1. aa) Schriftform
          2. bb) Vorausklage
          3. cc) Unmöglichkeit – Unvermögen
        3. c) Anwendbarkeit von § 774 BGB?
        4. d) Analoge Anwendung von § 775 BGB
        5. e) Analoge Anwendung von § 776 BGB
    3. III. Sonderfigur der auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bürgschaft
      1. 1. Auslegungsmerkmale
        1. a) Erkennbarer Wille
        2. b) Inhalt der Urkunde
          1. aa) Wortlaut – „bürgen“ – „verbürgen“ – „garantieren“
          2. bb) Zahlung auf „erstes Anfordern“
          3. cc) Weiterer Wortlaut – „Verzicht auf Einreden und Einwendungen“
        3. c) Kriterien außerhalb der Urkunde
          1. aa) Voraussetzungen ihrer Berücksichtigung
          2. bb) Weitergehende Erwägungen – das zugrunde liegende Sicherungsversprechen
          3. cc) Weitergehende Erwägungen – der unstreitige Sachverhalt
          4. dd) Verbleibende Auslegungszweifel
      2. 2. AGB-rechtliche Besonderheiten der Garantieklausel
        1. a) Vorformulierte Klausel – § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
        2. b) Formelle Voraussetzung – das „Stellen“ – § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
          1. aa) Begünstigter als AGB-Verwender – Garantieklausel im Grundvertrag
          2. bb) Garantieauftraggeber als Verwender – Garantieklausel im Geschäftsbesorgungsvertrag?
          3. cc) Begünstigter als Verwender der Garantieklausel
          4. dd) Vielzahl
        3. c) Inhaltliche Voraussetzungen einer Individualabrede (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB)
          1. aa) Allgemein
          2. bb) Berücksichtigung des Grundvertrags zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem
          3. cc) Individualabrede der Garantieklausel trotz fehlender Abänderungsbereitschaft?
        4. d) Besondere Aufklärungspflichten bei einer Bürgschaft auf „erstes Anfordern“
        5. e) Besondere Aufklärungspflichten bei einer Bankgarantie auf „erstes Anfordern“
        6. f) Zwischenergebnis
    4. IV. Wirksamkeit der Bankgarantie auf „erstes Anfordern“ – § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
      1. 1. Erfordernis einer einheitlichen Qualifikation
      2. 2. Unterschiedliche Rechtsordnungen als Kontrast
      3. 3. Maßgebende Grundnorm: § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
        1. a) Typusbedingtes Missbrauchsrisiko für den Garantieauftraggeber
        2. b) Maßstab des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB – Meinungskontroverse
          1. aa) Streitstand
          2. bb) Argumente in Abgrenzung zur BGH-Judikatur zur Bürgschaft auf „erstes Anfordern“
          3. cc) Zurückweisung der AGB-rechtlichen Gegenargumente
          4. dd) Stellungnahme: Stabilisierung des Ansatzes nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
          5. ee) Vorsorglich: Erfahrungen der Exportwirtschaft – § 305c Abs. 1 BGB?
    5. V. Zwischenergebnis
    6. VI. Verwandte Erscheinungsformen
      1. 1. Äquivalente Formulierungen
      2. 2. Unschädliche Formulierungen
      3. 3. Verzicht auf Einreden und Einwendungen
      4. 4. Einordnung von „Effektivklauseln“
        1. a) Besonderheiten von „Effektivklauseln“
        2. b) Beispiele für „Effektivklauseln“
        3. c) Auslegung: Ausgehandelte oder vorformulierte Klausel?
        4. d) Rechtsprechungsergebnisse (§§ 133, 157 BGB)
        5. e) Eigene Auffassung – Individualabrede
          1. aa) Einfache Behauptung v. Tatbestand der Vertragsverletzung
          2. bb) Berücksichtigung tatsächlicher Ereignisse des in Bezug genommenen Grundvertrages
          3. cc) Vorliegen eines versteckten Dissenses (§ 155 Abs. 1 BGB)?
          4. dd) Geltendmachung und Begründung einer Nachweispflicht
          5. ee) Nachschieben von Begründungen
          6. ff) Keine späteren Nachweispflichten betreffend den Rückforderungsprozess
          7. gg) Rechtsfolge eines versteckten Dissenses
      5. 5. Sonstige Erklärungen oder Urkunden des Begünstigten als Voraussetzung des „formellen“ Garantiefalls
        1. a) Schriftliche Erklärungen/Bestätigungen des Begünstigten
        2. b) Vorlage zusätzlicher Dokumente
        3. c) Nachweis des Garantiefalls – Vorlage von Urteilen/Schiedsurteilen
    7. VII. Besonderheiten der URDG 758
      1. 1. Geltung der „International Standard Demand Guarantee Practice“ (ISDGP) als Ausweis der „best practice“ für die URDG 758
      2. 2. Begründung des Garantievertrages – Art. 4 URDG 758
      3. 3. Durchgreifende Bedenken nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
        1. a) Grundsätzliche Feststellungen: Begünstigter AGB-Verwender
        2. b) Besonders: Unwirksamkeit von Art. 4 lit. b) und c) URDG 758
      4. 4. Festlegung der Abstraktheit der Bankgarantie – Art. 5 URDG 758
      5. 5. Änderungen des Garantievertrages – Art. 11 URDG 758
        1. a) Praktisches Bedürfnis
        2. b) Regelung von Art. 11 lit. a) URDG 758
        3. c) Regelung von Art. 11 lit. b) URDG 758
        4. d) Regelung von Art. 11 lit. c) URDG 758
        5. e) Bedenken nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
        6. f) Konkurrenzverhältnis zwischen Art. 11 und Art. 13 URDG 758
        7. g) Besonderheit von Ziff. 80 ISDGP
  6. Kapitel C Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garantiebank
    1. I. Pflichten der Bank
      1. 1. Geschäftsbesorgungsvertrag bei Erstellung einer Direktgarantie
        1. a) Rechtsnatur des Geschäftsbesorgungsvertrages
        2. b) Bestehen einer zusätzlichen Beratungspflicht gegenüber dem Garantieauftraggeber?
          1. aa) Weisungsgebundenheit der Bank
          2. bb) Bestehen und Gegenstand der Beratungspflicht
            1. aaa) Ausgangspunkt – Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) v. Obliegenheit
            2. bbb) Erfordernis des „aufklärungsgerechten“ Verhaltens des Garantieauftraggebers – Kausalitätsnachweis
            3. ccc) Unvollständigkeit und Unklarheit des Garantieauftrags
            4. ddd) Bereits abgestimmter Garantietext
            5. eee) Bestehen von Länderrisiken
          3. cc) Ablehnung des Geschäftsbesorgungsvertrages
        3. c) Zustandekommen des Geschäftsbesorgungsvertrages
          1. aa) Mindestinhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages
          2. bb) Einbeziehung von Aval-Bedingungen
      2. 2. Geschäftsbesorgungsvertrag bei Erstellung einer „indirekten“ Garantie
        1. a) Rechtsnatur
        2. b) Erneut: Beratungspflichten der Erstbank
          1. aa) Weisungsgebundenheit
          2. bb) Schlüssigkeitsprüfung durch die inländische Erstbank
          3. cc) Direkte Garantie – „indirekte“ Garantie
            1. aaa) Ausgangslage
            2. bbb) Gesetzliche Pflicht zur Stellung einer „indirekten“ Garantie
            3. ccc) Auffassung von Canaris
            4. ddd) Fehlende Seriosität der Zweitbank
            5. eee) Unüblichkeit oder Gesetzeswidrigkeit der Garantieklausel
            6. fff) Nachbesserung der Garantieklausel – Verzögerungsrisiko
        3. c) Parallele zu Art. 37d ERA (UCP 600)?
        4. d) Haftung der Erstbank für Verschulden der ausländischen Zweitbank
          1. aa) Auswahlverschulden
          2. bb) Zweitbank: Erfüllungsgehilfenschaft oder Substitut?
          3. cc) Einschaltung der ausländischen Zweitbank als Avis-Bank
          4. dd) Einschaltung der ausländischen Zweitbank als bestätigende Bank
          5. ee) Einschaltung der ausländischen Zweitbank als indossierende Bank
          6. ff) Kontrollpflicht der Erstbank
      3. 3. Prüfpflicht der deutschen Erstbank bei Inanspruchnahme der Bankgarantie durch den Begünstigten – Aufwendungserstattungsanspruch – Rückgarantie
        1. a) Gegenüber dem Aufwendungserstattungsanspruch der ausländischen Zweitbank
        2. b) Bei einer Rückgarantie
        3. c) Im Fall eines behaupteten Rechtsmissbrauchs
          1. aa) Pflichten der Erstbank
          2. bb) Kein Zurückbehaltungsrecht der Erstbank gegenüber der Zweitbank
      4. 4. Benachrichtigungspflicht bei drohender Inanspruchnahme
        1. a) Inhalt und Begründung der Benachrichtigungspflicht
          1. aa) Allgemeines
          2. bb) Benachrichtigungspflicht aufgrund von Aval-AGB
          3. cc) Bei drohender rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme
          4. dd) Bei einer „indirekten“ Garantie
        2. b) Zeitpunkt der Benachrichtigungspflicht
        3. c) Im Fall eines Begehrens „extend or pay“
        4. d) Verletzung der Benachrichtigungspflicht – Rechtsfolgen
      5. 5. Pflicht zur Zahlungsverweigerung
        1. a) Dogmatische Begründung
        2. b) Bei Direktgarantien
        3. c) Bei „indirekten“ Garantien
        4. d) Im Fall einer Rückgarantie
        5. e) Bei Fehlen einer Rückgarantie
    2. II. Pflichten des Garantieauftraggebers
      1. 1. Vorschuss
      2. 2. Forderung nach zusätzlichen Sicherheiten
      3. 3. Befreiungsanspruch (§ 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB) – Vermögensverschlechterung
      4. 4. Sicherung des Aufwendungserstattungsanspruchs – Einräumung einer Hinterlegungsbefugnis
      5. 5. Provisionspflicht
        1. a) Entstehen des Anspruchs – Einbuchung
        2. b) Verfalldatum – Ausbuchung
          1. aa) Bei einer Direktgarantie
            1. aaa) Anwendbarkeit deutschen Rechts
            2. bbb) Anwendbarkeit ausländischen Rechts
          2. bb) Bei einer „indirekten“ Garantie
          3. cc) Bei einer Rückgarantie
        3. c) Nichtwirksamwerden des Grundvertrages – § 139 BGB
          1. aa) Bei einer Direktgarantie
          2. bb) Bei einer „indirekten“ Garantie
        4. d) Regelungen in Aval-Bedingungen
        5. e) Ausbuchung unter Vorbehalt
          1. aa) Aufgrund eines einseitigen Vorbehalts der Bank
          2. bb) Freistellung durch den Garantieauftraggeber
      6. 6. Aufwendungserstattungsanspruch gemäß §§ 675, 670 BGB
        1. a) Bei einer Direktgarantie
        2. b) Bei einer „indirekten“ Garantie – Rückgarantie
        3. c) Ausbuchung unter Vorbehalt – Aufwendungserstattung
        4. d) Verlust des Aufwendungserstattungsanspruchs
        5. e) Forderungsübergang gemäß § 774 BGB analog?
    3. III. Rechtsbeziehung zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem
      1. 1. Inhalt des Garantievertrages
      2. 2. Pflicht zur Stellung einer Bankgarantie
        1. a) Hauptpflicht
        2. b) Vertragsverletzung – Rechtsfolgen
        3. c) Erfüllungsverweigerung – § 139 BGB
      3. 3. Nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Garantieversprechens
      4. 4. Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung für das „Inkrafttreten“ der Bankgarantie (§§ 158 Abs. 1, 163 BGB)
      5. 5. Bankgarantie – Aufrechnungsverbot?
    4. IV. Nichterfüllung des Garantieauftraggebers – § 139 BGB
    5. V. Rückforderungsansprüche zwischen Garantieauftraggeber – Garantiebank?
      1. 1. Nichterfüllung der Voraussetzung des „formellen“ Garantiefalls
      2. 2. Missbräuchliche Inanspruchnahme
        1. a) Kein „formeller“ Garantiefall, aber „materieller“ Garantiefall
        2. b) Gelungener Nachweis
        3. c) Misslungener Nachweis
      3. 3. Nachträglicher Erweis einer unberechtigten Inanspruchnahme
    6. VI. Geltung der URDG 758
      1. 1. Rechtsnatur und Einbeziehung – Art. 1 lit. a) URDG 758
      2. 2. Mindestanforderung für die Weisungen des Garantieauftraggebers – Art. 8 URDG 758
      3. 3. Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Bankgarantie – Art. 4 URDG 758
      4. 4. Amendment (Art. 11 URDG 758) and Variation (Art. 13 URDG 758)
      5. 5. Extend or pay – Art. 23 URDG 758
      6. 6. Haftung des Garantieauftraggebers – Art. 31 URDG 758 – Art. 9 Rom I-VO
  7. Kapitel D Das Rechtsverhältnis: Bank – Begünstigter bei einer Direktgarantie
    1. I. Abschluss des Bankgarantievertrages
      1. 1. Zustandekommen des Vertrages
        1. a) Angebot
        2. b) Voravis
        3. c) Form
        4. d) Vertretungsbefugnis
        5. e) Annahmeerklärung
          1. aa) Schlüssiges Verhalten des Begünstigten
          2. bb) Erforderliche Frist zum Widerspruch
      2. 2. Valutierung – Inkrafttreten des Vertrages – Anzahlungsgarantie
        1. a) Beginn der garantiemäßigen Verpflichtung der Bank
        2. b) Bilanzierung – Provisionspflicht
        3. c) Koppelung des Inkrafttretens von Garantie- und Grundvertrag
        4. d) Weitere Besonderheiten bei der Anzahlungsgarantie
    2. II. Garantiebetrag – Währung – Höchstbetrag
      1. 1. Betrag und Zinsen
      2. 2. Währung: Euro
      3. 3. Fremdwährung
      4. 4. Revolvierende Garantien
      5. 5. Ermäßigungsklauseln
      6. 6. Befristung der Garantieverpflichtung – Bedeutung des „Verfalldatums“
        1. a) Zeitpunkt der Inanspruchnahme
        2. b) Rückgabe der Urkunde
        3. c) Extend or pay
      7. 7. Außerordentliches Kündigungsrecht der Garantiebank
        1. a) Dauerschuldverhältnis – § 314 BGB
        2. b) Wiederholtes Verlangen „to extend or pay“
        3. c) Aufgeben von Sicherheiten
        4. d) Missbräuchliche Inanspruchnahme
        5. e) Wirkung ex nunc
        6. f) Beendigung des Garantievertrages – Berücksichtigung des Sicherungszwecks
      8. 8. Hinterlegungsklausel
        1. a) Grundstruktur
        2. b) AGB-rechtliche Beurteilung
        3. c) Im Verhältnis zum Garantieauftraggeber
      9. 9. Erlöschen der Garantieverpflichtung – Rückgabe der Urkunde
        1. a) Tatbestand des Erlöschens
        2. b) Rückgabepflicht
          1. aa) Urteil des OLG Hamburg
          2. bb) Parallelschaltung zur Garantie auf „erstes Anfordern“
        3. c) Anfechtungsrecht des Begünstigten?
        4. d) Schriftliche Entlastungserklärung
      10. 10. Änderung des Garantievertrages
        1. a) Automatische Verringerung des Garantie-Obligos
          1. aa) Praktische Durchführung
          2. bb) Unklare oder fehlende Ermäßigungsklauseln
            1. aaa) Beachtlichkeit von Indizien?
            2. bbb) Beschränkungen aufgrund der Abstraktheit
        2. b) Rechtsgeschäftliche Abänderungen des Garantie-Obligos
        3. c) Gerichtliche Durchsetzung
        4. d) Sonderfall des „extend or pay“
      11. 11. Abtretung des Garantieanspruchs
        1. a) Wirtschaftliche Bedeutung
        2. b) Grundsätzliche Erwägungen
          1. aa) Die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs als höchstpersönliches Recht?
          2. bb) Ergebnisse der Judikatur
          3. cc) Literaturmeinung
        3. c) Eigene Auffassung
          1. aa) Auseinandersetzung mit den Meinungen in der Literatur
          2. bb) Übertragbarkeit auf eine auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie?
          3. cc) Sonstige Erklärungen des Begünstigten
      12. 12. Vereinbarungen des anwendbaren Rechts – Gerichtsstandsklausel
    3. III. Ordnungsgemäße Inanspruchnahme der Bankgarantie durch den Begünstigten – Nachweispflichten des Begünstigten
      1. 1. Inanspruchnahme durch den Begünstigten
        1. a) Ordnungsgemäße Stellvertretung
          1. aa) Kollisionsrechtliche Erwägungen
          2. bb) Gewillkürte Vertretung des Begünstigten
          3. cc) Anscheins- und Duldungsvollmacht
          4. dd) Vertretungsmacht bei Gesellschaften
        2. b) Prüfpflicht der Bank
          1. aa) Betreffend die Vertretungsbefugnis
          2. bb) Betreffend die Echtheit der Unterschrift
        3. c) Abweichende Aval-Bedingungen
          1. aa) Parallele zum Dokumenten-Akkreditiv
          2. bb) Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
        4. d) Formgerechte Inanspruchnahme
          1. aa) Fernschriftliche Inanspruchnahme
          2. bb) Kollisionsrechtliche Fragestellung
          3. cc) Fehlendes Formerfordernis
          4. dd) Verwendung von Telekommunikationsmitteln
          5. ee) Vorlage sonstiger Dokumente
          6. ff) Sprache
      2. 2. Fristgerechte Inanspruchnahme
        1. a) Regeltatbestand
        2. b) Risiko des Postlaufs
        3. c) Anwendbarkeit des § 193 BGB
        4. d) „Verfalldatum“ als Ausschlussfrist
        5. e) Teilweise Inanspruchnahme
          1. aa) Praktische Erwägungen
          2. bb) Nachträgliche Bezifferung
          3. cc) Inanspruchnahme des Gesamtbetrages bei fehlender Bezifferung?
          4. dd) Kein Eingreifen von § 203 BGB bei Verhandlungen
      3. 3. Bedeutung sonstiger Fristen, insbesondere von „Gnadenfristen“
        1. a) Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes
        2. b) „Gnadenfrist“ – Einleitung eines Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahrens
        3. c) Verspätete Inanspruchnahme
      4. 4. Richtiger Adressat der Inanspruchnahme
        1. a) Grundsatz
        2. b) Praktische Konsequenzen
          1. aa) Weiterleitungspflicht?
          2. bb) Schadensersatzsanktion
      5. 5. Erklärungs- und Nachweispflichten des Begünstigten
        1. a) Tatbestand des „formellen“ Garantiefalls
          1. aa) Bezugspunkt: Unmissverständlichkeit der Inanspruchnahme
          2. bb) Unterscheidung zwischen dem „formellen“ und dem „materiellen“ Garantiefall
          3. cc) Erfüllung aller in der Garantieklausel – „Tenor“ – bedungenen Erklärungen oder Nachweise
        2. b) „Extend-or-pay“-Verlangen
        3. c) Vorlage sonstiger Dokumente/Erklärungen
        4. d) Besonderheiten: Zahlung auf „erstes Anfordern“ – Anzahlungsgarantie
    4. IV. Die sich auf den „formellen“ Garantiefall erstreckende Prüfpflicht der Garantiebank
      1. 1. Grundsatz der „strikten“ Observanz
      2. 2. Zahlung auf „erstes Anfordern“
      3. 3. Abgabe zusätzlicher zahlungsauslösender Erklärungen
        1. a) Keine Prüfung im Blick auf die Schlüssigkeit
        2. b) Schriftform
        3. c) Zusätzliche Erklärungen
          1. aa) Wortgleichheit mit dem Inhalt des „Tenors“
          2. bb) Interpretationsspielräume – eigene Auslegung
      4. 4. Vorlage sonstiger Dokumente
        1. a) Äußerliche Ordnungsgemäßheit
        2. b) Vollständigkeit
        3. c) Ausschluss von Widersprüchen
      5. 5. Prüfzeit
      6. 6. Benachrichtigungs- und Auszahlungspflichten
    5. V. Zahlungsverweigerung – Tatbestand des Rechtsmissbrauchs
      1. 1. Ausgangspunkt der Judikatur
        1. a) Missbräuchlichkeit
        2. b) Erkennbarkeit – Beweisbarkeit
          1. aa) Brauchbare Beweismittel
          2. bb) Unbrauchbare Beweismittel
            1. aaa) Aus der Sphäre des Garantieauftraggebers
            2. bbb) Eidesstattliche Versicherungen
            3. ccc) Einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten als Begründung des Rechtsmissbrauchs
        3. c) Subjektive Elemente
      2. 2. Meinungen in der Literatur
        1. a) Tatbestand des Missbrauchs
        2. b) Subjektiver Tatbestand
        3. c) Beweisbarkeit
      3. 3. Eigene Auffassung
        1. a) Tatbestand der Missbräuchlichkeit
          1. aa) Grundsatz
          2. bb) Höhe der Inanspruchnahme
        2. b) Subjektiver Tatbestand
        3. c) „Liquide“ Beweisbarkeit
          1. aa) Ausgangspunkt
          2. bb) Begründung der Rechtsfigur
        4. d) Pflicht der Garantiebank zur Unterlassung der Auszahlung?
    6. VI. Schlussfolgerungen bei unberechtigter Inanspruchnahme – Missbrauchsfälle
      1. 1. Benachrichtigungspflicht der Bank gegenüber dem Garantieauftraggeber
        1. a) Dogmatische Grundlage: Schutzpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB
        2. b) Entfallen der Pflicht bei anderweitiger Kenntnis
        3. c) Umgehende Benachrichtigungspflicht
      2. 2. Schadensersatzsanktion nach § 280 BGB
    7. VII. Besondere Fallkonstellationen – Gültigkeitseinwendungen
      1. 1. Sicherungszweck der Bankgarantie – kein „formeller“ Garantiefall
      2. 2. Höhere Gewalt, etwa Streik, Embargo, Unmöglichkeit etc.
      3. 3. Verstoß gegen Devisengesetze
      4. 4. Widerspruch zum deutsch-rechtlichen ordre public
      5. 5. Vorheriger oder nachträglicher Wegfall des von der Garantie erfassten Risikos
      6. 6. Benachrichtigungspflicht gegenüber dem Begünstigten
        1. a) Ausgangspunkt: § 241 Abs. 2 BGB
        2. b) Nachschieben von Gründen des Rechtsmissbrauchs
      7. 7. Sonderfall „extend or pay“
        1. a) Zahlungspflicht – Verlängerungspflicht
        2. b) Benachrichtigungspflicht des Garantieauftraggebers
        3. c) Prüffrist
        4. d) Vorlage zusätzlicher Erklärungen oder Dokumente
          1. aa) Allgemeines
          2. bb) Besondere Hinweispflicht der Bank
        5. e) Verlangen „extend or pay“ als Indiz für rechtsmissbräuchliche spätere Inanspruchnahme?
    8. VIII. Rückforderungsanspruch der Bank gegenüber
      1. 1. Grundsatz
      2. 2. Mängel des Garantievertrages
      3. 3. Fehlende Voraussetzungen des Garantiefalls
        1. a) Bezogen auf die formellen Voraussetzungen
        2. b) Bezogen auf sonstige Teile des Valutaverhältnisses
      4. 4. Rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme – Auszahlung der Garantiesumme
      5. 5. Fehlende Voraussetzungen des „materiellen“ Garantiefalls – kein nachgewiesener Rechtsmissbrauch
        1. a) Zahlung bei Vorliegen des „formellen“ Garantiefalls mit Rechtsgrund
        2. b) Keine ausschlaggebende Berücksichtigung des Insolvenzrisikos des Garantieauftraggebers
        3. c) Darlegungs- und Beweislast
      6. 6. Rückforderungsanspruch der Bank bei nachträglicher Erfüllung durch den Garantieauftraggeber
      7. 7. Rückforderungsprozess – Urkundenprozess
    9. IX. Berechtigte Zahlungsverweigerung – Gegenrechte der Garantiebank
      1. 1. Bestehen „liquider“ Gegenansprüche
        1. a) Aufrechnung
          1. aa) Zahlungsgarantie
          2. bb) Sonstige Garantien
          3. cc) Fremde Ansprüche
      2. 2. Zurückbehaltungsrechte
      3. 3. Verjährung
        1. a) Entstehen der Zahlungspflicht
        2. b) Beginn und Dauer der Verjährung
      4. 4. Wirksamkeitseinwendungen
        1. a) Allgemeiner Art
        2. b) Art. VIII Abschnitt 2b des Abkommens von Bretton Woods
        3. c) Embargo
    10. X. Vereinbarung des anwendbaren Rechts – Gerichtsstandvereinbarung
    11. XI. Besonderheiten bei Vereinbarung der URDG 758
      1. 1. Inanspruchnahme der Bankgarantie – Art. 14 URDG 758
        1. a) Grundsatz – Art. 14 lit. a) URDG 758
        2. b) Electronic form – Art. 14 lit. c) UDRG 758
        3. c) Mindestanforderungen – Art. 14 lit. f) URDG 758
        4. d) Sprachzwang – Art. 14 lit. g) URDG 758
      2. 2. Inanspruchnahme der Bankgarantie – Art. 15 URDG 758
        1. a) Vorlage eines die Inanspruchnahme stützenden Dokuments
        2. b) Vorrang des Individualvertrages (§ 305b BGB)
        3. c) Durchgreifende Bedenken gegen Art. 15 lit. c) URDG 758
        4. d) Rückgriff auf Ziff. 109, 110 ISDGP
        5. e) Erneut: Vorbehalt von § 305b BGB
      3. 3. Benachrichtigungspflicht der Garantiebank – Art. 16 URDG 758
      4. 4. Prüfungspflicht der Garantiebank – Art. 19 URDG 758
        1. a) Prüfung des „formellen“ Garantiefalls – Auslegungsangebot nach Ziff. 141 ISDGP?
        2. b) Keine Auslegung – Irrtümer – Regeln der ISDGP
        3. c) Anzugebende Daten – Art. 19 lit. b) URDG 758
        4. d) Unterzeichnetes Dokument – Art. 19 lit. c) URDG 758
        5. e) Keine Überprüfungspflicht betreffend Zahlenangaben – Art. 19 lit. e) URDG 758
      5. 5. Prüfzeit – Art. 20 lit a) URDG 758
      6. 6. Zahlungspflicht – Art. 20 lit. b) URDG 758
      7. 7. Zahlung in der bedungenen Währung – Art. 21 lit. a) URDG 758
      8. 8. Extend or pay – Art. 23 URDG 758
        1. a) Grundsatz
        2. b) Keine Haftung für etwaigen Zinsausfall
        3. c) Klauseln in Ziff. 122ff. ISDGP
        4. d) Wiederholtes Verlangen „to extend or pay“
        5. e) Keine fristgerechte Verlängerung = Zahlungspflicht der Bank
      9. 9. Missbräuchliche Inanspruchnahme
        1. a) Keine eigenständige Regelung: Art. 22ff. URDG 758
  8. Kapitel E Rechtsverhältnis: Bank – Begünstigter im Fall einer „indirekten“ Garantie
    1. I. Wesensmerkmale
    2. II. Besonderheiten „indirekter“ Garantien
      1. 1. Zustandekommen des Garantievertrages
        1. a) Unterschiedliche Vertragsverhältnisse
          1. aa) Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Erstbank
          2. bb) Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Banken
          3. cc) Garantievertrag zwischen Zweitbank und Begünstigtem
        2. b) Zustandekommen des Garantievertrages
      2. 2. Rechtsverhältnis Erstbank – Zweitbank
        1. a) Verpflichtungen der inländischen Erstbank
        2. b) Ausführungsanzeige
      3. 3. Haftung der deutschen Erstbank für Fehlverhalten der ausländischen Zweitbank
        1. a) Auswahlverschulden der deutschen Erstbank
          1. aa) Verwendung von Avalbedingungen
        2. b) Ausführungsverschulden
        3. c) Kontrollpflichten
      4. 4. Rückgarantie: Rechtsnatur – Zustandekommen des Vertrages
        1. a) Einige beispielhafte Formulierungen
        2. b) Rechtsnatur der Rückgarantie
        3. c) Verhältnis der Rückgarantie zum Aufwendungserstattungsanspruch
        4. d) Umfang der zu erstattenden Aufwendungen
        5. e) Prüfpflicht der Erstbank
        6. f) Zustandekommen des Rückgarantie-Vertrages
      5. 5. Weitere Funktionen der ausländischen Zweitbank
        1. a) Avisbank
        2. b) Bestätigte Garantie
        3. c) Indossierte Bankgarantie
      6. 6. Inanspruchnahme der Direktgarantie im Rahmen einer „indirekten“ Garantie – Rückgarantie der inländischen Erstbank
        1. a) Inanspruchnahme der Direktgarantie der ausländischen Zweitbank
        2. b) Mitteilungspflicht der Zweitbank
        3. c) Weiterleitung der Mitteilungen an den Garantieauftraggeber – Berücksichtigung von Einwendungen
        4. d) Auszahlung des Garantiebetrages
          1. aa) „Tatbestandswirkung“104
          2. bb) Konsequenzen
        5. e) Verlangen „to extend or pay“
        6. f) Inanspruchnahme der Rückgarantie der Erstbank durch die ausländische Zweitbank
        7. g) Prüfpflicht der inländischen Erstbank bei Inanspruchnahme der Rückgarantie durch die ausländische Zweitbank
          1. aa) Allgemein
          2. bb) Bei Vorlage dokumentärer Evidenzen
          3. cc) Kein hinreichender Nachweis des Rechtsmissbrauchs
        8. h) Besonderheiten – Inanspruchnahme durch den Begünstigten und „Verfalldatum“
          1. aa) Ausgangslage
          2. bb) Besonderheiten bei Rückgarantie?
      7. 7. Zahlung – Zahlungsverweigerung
        1. a) Zahlungspflicht
        2. b) Originäres Zahlungsverweigerungsrecht der ausländischen Zweitbank
          1. aa) Grundaussage
          2. bb) Alleinige Maßgeblichkeit des für die Zweitbank anwendbaren ausländischen Rechts
          3. cc) Keine allgemeinen Grundsätze betreffend den Rechtsmissbrauch
          4. dd) Nachweispflicht des Garantieauftraggebers
        3. c) „Doppelter“ Rechtsmissbrauch – Verweigerung des Aufwendungserstattungsanspruchs der Erstbank gegenüber der Zweitbank
          1. aa) Ausgangstatbestand
          2. bb) Kollusives Zusammenwirken
        4. d) Zahlungsverweigerung der deutschen Erstbank bei rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme der Rückgarantie
        5. e) Rückgriff auf den deutsch-rechtlichen ordre public gemäß Art. 21 Rom I-VO
          1. aa) Gerichtsentscheide
          2. bb) Kritische Würdigung
          3. cc) Auseinandersetzung mit Literaturmeinungen
        6. f) Zweitbank – Zurechenbarkeit des Rechtsmissbrauchs: Begünstigter als Staatsunternehmen
          1. aa) Ausgangspunkt
          2. bb) Kritische Würdigung
    3. III. Einbeziehung und Auswirkungen der URDG 758
      1. 1. Einbeziehung in den Vertrag zwischen Erst- und Zweitbank
      2. 2. Grundsatz der Abstraktheit für die Rückgarantie
      3. 3. Inanspruchnahme – Art. 15 lit. b) URDG 758
      4. 4. Haftungsfreistellung – Art. 31 URDG 758
  9. Kapitel F Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes
    1. I. Einstweilige Verfügung des Garantieauftraggebers gegen die Garantiebank
      1. 1. Statthaftigkeit einer einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) – Verfügungsanspruch des Garantieauftraggebers
        1. a) Abweisende Urteile
        2. b) Gegenteilige Stimmen
        3. c) Eigene Auffassung
      2. 2. „Liquide“ Beweismittel
        1. a) Gerichtsurteile
        2. b) Literaturmeinungen
        3. c) Eigene Auffassung
        4. d) Beweiswürdigung
      3. 3. Verfügungsgrund
        1. a) Allgemeine Voraussetzungen
        2. b) Forderung nach „liquiden“ Beweismitteln auch für den Verfügungsgrund?
        3. c) Meinungsbild betreffend den Verfügungsgrund
          1. aa) Ausgangspunkt
          2. bb) Gegenläufige Urteile
          3. cc) Skeptische und wohlwollende Literaturmeinungen
        4. d) Eigene Auffassung
          1. aa) Im Zweifel zu verneinender Verfügungsgrund im Sinn der §§ 935, 940 ZPO
          2. bb) Zweckmäßige Antragstellung
    2. II. Einstweiliger Rechtsschutz des Garantieauftraggebers bei einer „indirekten“ Garantie gegen die Bank
      1. 1. Rechtsmissbrauch im Verhältnis Begünstigter – ausländische Zweitbank – Deliktischer Tatbestand (§ 826 BGB)
        1. a) Deliktischer Gerichtsstand für die Zweitbank
          1. aa) Deliktische Anknüpfungspunkte – Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO
        2. b) Anwendung deutschen Deliktsrechts – Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO
          1. aa) Materiell-rechtliche Fragen
          2. bb) Liquider Nachweis des schädigenden Verhaltens der Zweitbank
          3. cc) „Liquider“ Nachweis des schädigenden Verhaltens der Zweitbank betreffend die Inanspruchnahme der Rückgarantie – Positive Kenntnis der Erstbank
          4. dd) Zwischenfazit
        3. c) Hilfsgerichtsstand des Vermögens der Zweitbank in Deutschland (§ 23 ZPO) bei Antragstellung des Garantieauftraggebers (§§ 935, 940 ZPO)
          1. aa) Inlandsbezug
          2. bb) Belegenes Vermögen
          3. cc) Vermögensrechtlicher Anspruch – Vertrag zwischen Erst- und Zweitbank als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Garantieauftraggebers
        4. d) Zwischenfazit
      2. 2. Rechtsmissbrauch im Verhältnis Begünstigter – ausländische Zweitbank (§ 242 BGB)
        1. a) Nachweis fremden Rechts – zu berücksichtigender Rechtsmissbrauch
          1. aa) Amtsermittlungspflicht des Gerichts (§ 293 ZPO)
          2. bb) Eidesstattliche Versicherung v. „liquides“ Beweismittel?
          3. cc) Gegeneinwand: „Liquides“ Beweismittel Teil des materiellen Rechts
        2. b) Grundsatz: „Doppelter“ Rechtsmissbrauch
          1. aa) Ausgangslage
          2. bb) Bestehen einer Rückgarantie
        3. c) Ausländisches Recht – kein Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber einem „formellen“ Garantiefall
        4. e) Begünstigter und Zweitbank als Teil des Staates – Zurechenbarkeit des Rechtsmissbrauchs?
      3. 3. Parallelität zur Direktgarantie – Vorgehen gegen die Erstbank
      4. 4. Vorgehen gegen die Erstbank – kein Nachweis eines „doppelten“ Rechtsmissbrauchs – nur „einfacher“ Rechtmissbrauch
      5. 5. Praktischer Vorschlag
    3. III. Einstweilige Verfügung des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten
      1. 1. Gerichtsstand
        1. a) Inländischer Gerichtsstand
        2. b) Gerichtsstand des Vermögens – § 23 ZPO
        3. c) Besonderer Verfügungsgrund – § 917 Abs. 2 Satz 1 ZPO
        4. d) Vollzug der erlassenen Verfügung
        5. e) Erlassene Verfügung als Beweis des Rechtsmissbrauchs
          1. aa) Bei einer Direktgarantie
          2. bb) Bei einer „indirekten“ Garantie
        6. f) Zutreffender Antrag
    4. IV. Arrestantrag des Garantieauftraggebers gegenüber dem Begünstigten
      1. 1. Statthaftigkeit des Arrestes
        1. a) Bestehen eines Schadensersatzanspruchs als Basis des Arrestanspruchs
        2. b) Eigene Auffassung
          1. aa) Rechtsschutzbedürfnis
          2. bb) Vorrangigkeit der Befriedungsverfügung
          3. cc) Arrestgrund
        3. c) „Indirekte“ Garantien
      2. 2. Entstehen sonstiger Schadensersatzforderungen
  10. Kapitel G Kollisionsrechtliche Problemstellungen
    1. I. Direktgarantie – Vertragsverhältnis: Garantiebank – Begünstigter
      1. 1. Berücksichtigung der Rom I-VO – Grundsätze
      2. 2. Kollisionsrechtliche Anknüpfung
        1. a) Ausdrückliche Rechtswahl
        2. b) Stillschweigende Rechtswahl
        3. c) Fehlende Rechtswahl – Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO
        4. d) Isolierte Anknüpfung vorkonsensualen Verhaltens
        5. e) Vertragssprache/Verhandlungssprache
      3. 3. Gerichtsstandvereinbarungen gemäß Art. 25 Brüssel Ia-VO
        1. a) Ausgangspunkt
        2. b) Zivil- und Handelssachen
        3. c) Beklagtengerichtsstand
        4. d) Wirksamkeitsvoraussetzungen von Gerichtsstandvereinbarungen – Art. 25 Brüssel Ia-VO
          1. aa) Willenseinigung
          2. bb) Formfragen
          3. cc) Wirksamkeitsfragen – § 307 BGB
      4. 4. Kollisionsrechtliche Fragen des Bereicherungsausgleichs
    2. II. Vertragsverhältnisse bei einer „indirekten“ Garantie
      1. 1. Auf die Rückgarantie anwendbares Recht
      2. 2. Auf den Geschäftsbesorgungsvertrag anwendbares Recht
      3. 3. Auf die ausländische Direktgarantie anwendbares Recht
        1. a) Generelle Aussage
        2. b) Bestätigende Bank
        3. c) Indossierende Bank
      4. 4. Bereicherungsausgleich
      5. 5. Kollisionsrechtliche Einschränkungen des Schuldstatuts
        1. a) Berücksichtigung des Devisenrechts
          1. aa) Nach dem Abkommen von Bretton Woods
          2. bb) Nach Art. 9 Rom I-VO
        2. b) Berücksichtigung des Währungsrechts
        3. c) Berücksichtigung sonstiger zwingender Eingriffsnormen
          1. aa) Bei einer Direktgarantie
          2. bb) Bei einer „indirekten“ Garantie
    3. III. Besonderheiten bei Vereinbarung der URDG 758
      1. 1. Gerichtsstandvereinbarung – Art. 25 Brüssel Ia-VO
      2. 2. Freistellungspflicht nach Art. 31 URDG
  11. Kapitel H Die Bankgarantie im österreichischen Recht
    1. I. Allgemeines
      1. 1. Gesetzliche Grundlagen
      2. 2. Begriff, Zweck und grundlegende Struktur
        1. a) Definition
        2. b) Dreipersonalität
        3. c) Abstraktheit der Bankgarantie
        4. d) Die „Bargeldfunktion“ der Garantie
    2. II. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem (Valutaverhältnis)
    3. III. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Bank (Deckungsverhältnis)
      1. 1. Pflichten bei der Eröffnung der Garantie
      2. 2. Überprüfung der materiellen und formellen Berechtigung
      3. 3. Erhebung des Rechtsmissbrauchseinwandes
      4. 4. Pflicht zur Verständigung über den Garantieabruf
      5. 5. Haftung der Bank
      6. 6. Aufwandersatzanspruch und Regress
      7. 7. Aufklärungspflichten
    4. IV. Das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten
      1. 1. Abschluss des Garantievertrags
      2. 2. Form
        1. a) Allgemeine: Analoge Formpflicht nach § 1346 Abs 2 ABGB
        2. b) Bankgarantie: Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 6 BWG
      3. 3. Die Auslegung des Garantievertrags
        1. a) Allgemeine Auslegungsregeln und deren Anwendung auf die Bankgarantie
        2. b) Grundsatz der formellen Garantiestrenge
      4. 4. Die Abgrenzung von Bankgarantie und Bürgschaft
        1. a) Abgrenzung
        2. b) Dissens und Konversion
        3. c) Mischform von Garantie und Bürgschaft: Die Bürgschaft auf erstes Anfordern
      5. 5. Abruf der Garantie
        1. a) Aktiv- und Passivlegitimation
        2. b) Die Pflicht zur Substantiierung
        3. c) Erbringung von Nachweisen
        4. d) Formpflichten
        5. e) Rechtzeitigkeit
        6. f) Beanstandungspflichten der Bank bei mangelhaftem Abruf?
          1. aa) Grundlagen
          2. bb) Fristerstreckung
      6. 6. Einwendungen des Garanten
        1. a) Allgemeines
        2. b) Einwendungen aus dem Garantieverhältnis
        3. c) (Keine) Einwendungen aus dem Deckungs- und Valutaverhältnis
      7. 7. Abtretung der Rechte des Begünstigten
        1. a) Zahlungsanspruch
        2. b) Recht auf Abruf der Garantie
        3. c) Legalzession nach Abtretung der Forderung im Valutaverhältnis?
      8. 8. Beendigung
        1. a) Befristung und Bedingungen
        2. b) Kündigung
        3. c) Verjährung
    5. V. Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie
      1. 1. Grundlagen
      2. 2. Der Grundtatbestand: Die zur Bankgarantie geprägten Rechtssätze
      3. 3. „Schädigungszweck“ und vertretbare Rechtsauffassung
      4. 4. Notwendigkeit der „liquiden Beweisbarkeit“
      5. 5. Maßgeblicher Zeitpunkt
      6. 6. Rechtsfolgen
        1. a) Recht des Garanten zur Leistungsverweigerung
        2. b) Pflicht des Garanten zur Leistungsverweigerung
        3. c) Unterlassungsansprüche des Auftraggebers
          1. aa) Gegen den Begünstigten
          2. bb) Gegen den Garanten
      7. 7. Einstweiliger Rechtsschutz
        1. a) Grundsätzliche Zulässigkeit einstweiliger Maßnahmen
        2. b) Sicherung des Unterlassungsanspruchs gegen den Begünstigten
        3. c) Sicherung des Unterlassungsanspruchs gegen den Garanten
        4. d) Einstweilige Verfügung bei befristeten Garantien
      8. 8. Rechtsprechungsübersicht
        1. a) Der zweckwidrige Abruf
        2. b) Spezialfall der Zweckwidrigkeit: Rechtsmissbrauch bei Deckungsrücklassgarantien
        3. c) Abruf vor Fälligkeit
        4. d) Abruf der Garantie durch Zessionar
    6. VI. Rückforderung bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie
      1. 1. Grundsatz: Keine Kondiktion der Bank gegen den Begünstigten
      2. 2. Ausnahmen: Kondiktion der Bank gegen den Begünstigten
        1. a) Mängel im Verhältnis Garant und Begünstigter
        2. b) Einwendungen der Bank: Rechtsmissbrauch
        3. c) Privatautonome Gestaltungsmöglichkeiten
        4. d) Aussonderungsrecht der Bank bei Insolvenz des Garantieauftraggebers?
  12. Kapitel I Die Bankgarantie im schweizerischen Recht
    1. I. Einleitung
      1. 1. Allgemeines
      2. 2. Definition
      3. 3. Abgrenzung zwischen Bankgarantie und Bürgschaft
    2. II. Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien (URDG), Übereinkommen der Vereinten Nationen über unabhängige Garantien und Standby Letters of Credit und „International Standard Demand Guarantee Practice for URDG“
      1. 1. Geschichtlicher Überblick
      2. 2. Inhalt
      3. 3. Anwendbarkeit und Rechtsnatur
      4. 4. Die „International Standard Demand Guarantee Practice for URDG“
    3. III. Hauptsächliche Erscheinungsformen der Bankgarantien
      1. 1. Nach der Art des Sicherungsgegenstandes
        1. a) Bietungs- oder Ausschreibungsgarantie
        2. b) Erfüllungsgarantie
        3. c) Anzahlungs- oder Rückzahlungsgarantie
        4. d) Zahlungsgarantie
        5. e) Garantie für fehlende Dokumente (namentlich Konnossemente)
        6. f) Rückgarantie oder Gegengarantie
        7. g) Weitere Erscheinungsformen der Garantien
      2. 2. Nach der Art der Inanspruchnahme
        1. a) Garantien „auf einfaches (oder erstes) Anfordern“ (without statement of default)
        2. b) Garantien „auf erstes Anfordern mit Effektivklausel“
        3. c) Dokumentäre Garantien
          1. aa) Garantien, welche gegen Vorweisung von durch Dritte erstellte Dokumente zahlbar werden
          2. bb) Garantien, welche gegen Vorlage einer Erklärung des Begünstigten zahlbar werden (with statement of default)
      3. 3. Nach der Rolle der Erstbank
        1. a) Direkte Garantien
        2. b) Indirekte Garantien
    4. IV. Typischer Abfassungstext und Abtretbarkeit der Garantie
      1. 1. Typischer Abfassungstext der Garantie
      2. 2. Abtretbarkeit der Garantieforderung
    5. V. Unabhängiger Charakter der Bankgarantie
    6. VI. Rechtsnatur der Bankgarantie
    7. VII. Rechtsbeziehungen zwischen den Garantieparteien
    8. VIII. Anwendbares Recht gemäß dem schweizerischen Internationalen Privatrecht
    9. IX. Pflichten der verschiedenen Parteien einer Bankgarantie
      1. 1. Pflichten des Auftraggebers
      2. 2. Pflichten der Bank
      3. 3. Pflichten des Begünstigten
    10. X. Missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie und Mittel zum Schutz des Auftraggebers, um zu verhindern, dass der Begünstigte die Garantiezahlung erlangt
      1. 1. Einwendung des Rechtsmissbrauchs
        1. a) Definition und Behandlung der missbräuchlichen Inanspruchnahme einer Garantie in den URDG und im Übereinkommen der Vereinten Nationen über unabhängige Garantien und Standby Letters of Credit
        2. b) Einwendung des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB)
          1. aa) Allgemeines
          2. bb) Anwendbarkeit der Einwendung des Rechtsmissbrauchs bei Bankgarantien
      2. 2. Arrest der aus der Bankgarantie abgeleiteten Forderung
        1. a) Forderung des Auftraggebers, auf Grund welcher der Arrest verlangt wird
        2. b) Forderung des Begünstigten, deren Verarrestierung verlangt wird
        3. c) Zulässigkeit des Arrests
      3. 3. Vorsorgliche Maßnahmen
        1. a) Allgemeines
        2. b) Zuständigkeit ratione loci und ratione materiae der Schweizer Gerichte und auf die vorsorglichen Maßnahmen anwendbares Recht
        3. c) Voraussetzungen für die Bewilligung vorsorglicher Maßnahmen
          1. aa) Verfügungsanspruch
          2. bb) Verfügungsgrund (Dringlichkeit der Maßnahme, „nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil“)
          3. cc) Verhältnismäßigkeit
        4. d) Pflicht der Bank zur Zusammenarbeit
        5. e) Wahl der zitierten Parteien und Art möglicher Maßnahmen
          1. aa) Maßnahme gegen den Begünstigten
          2. bb) Maßnahme gegen den Begünstigten, die auf die Bank als „Dritte“ abzielt
          3. cc) Maßnahme gegen die Bank
            1. aaa) Maßnahme gegen die Bank bei einer direkten Dreiparteiengarantie (oder bei einer einfach avisierten direkten Garantie)
            2. bbb) Maßnahme gegen die Bestätigungs- oder Avisbank und Zahlstelle bei einer direkten Garantie
            3. ccc) Maßnahme gegen die eröffnende Bank bei einer direkten Vierparteiengarantie
            4. ddd) Maßnahme gegen die Garantiebank bei einer indirekten Garantie
            5. eee) Maßnahme gegen die Rückgarantiebank bei einer indirekten Garantie
          4. dd) Maßnahme gegen den Begünstigten und die Bank
        6. f) Prosequierung der vorsorglichen Maßnahmen
  13. Kapitel J Bank Guarantees in the Netherlands
    1. I. Practice in the Netherlands
    2. II. Qualification of the bank guarantee under Dutch law
      1. 1. General remarks
      2. 2. Qualification as abstract bank guarantee
      3. 3. Use of URDG in the Netherlands
      4. 4. Consequences of qualification as suretyship
        1. a) Dependent right (article 3:7 CC)
        2. b) Surety for future obligations
        3. c) Right of recourse
        4. d) Necessity of waiver
        5. e) Undue payment
      5. 5. Special provisions for suretyships entered into by and (for bank guarantees also) on behalf of consumers
      6. 6. Assignability of bank guarantees
    3. III. Performance of the bank guarantee
      1. 1. Strict compliance
      2. 2. Exception(s) to the strict compliance rule
      3. 3. Notification obligations by the bank
    4. IV. Remedies
      1. 1. General remarks
      2. 2. Conservatory attachment
      3. 3. Preliminary injunctive proceedings
  14. Kapitel K First demand bank guarantees under French law
    1. 1. Definition
      1. 1.1. By case law
      2. 1.2. By statute
      3. 1.3. Neutrality of this definition
      4. 1.4. Terminology used
    2. 2. Main Features
      1. 2.1. A security
      2. 2.2. Autonomous
      3. 2.3. Automatic
    3. 3. Various Kinds
      1. 3.1. Classification based on the guarantee’s purpose
      2. 3.2. Classification based on the guarantee’s beneficiaries
    4. 4. Counter-guarantees
    5. 5. Relevant legal sources
      1. 5.1. Rome I Regulation
      2. 5.2. ICC’s Uniform Rules for Demand Guarantees
      3. 5.3. UN Convention of 1995 on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit
    6. 6. Validity
      1. 6.1. Principle
      2. 6.2. Validity conditions
        1. 6.2.1. No particular form required
        2. 6.2.2. Substantive requirements
          1. 6.2.2.1. An autonomous guarantee
          2. 6.2.2.2. With a determined purpose
          3. 6.2.2.3. Having a cause
          4. 6.2.2.4. Which is licit
          5. 6.2.2.5. And for a defined duration
          6. 6.2.2.6. Specific rule for SAs (“Sociétés Anonymes”)
    7. 7. Regime under French law
      1. 7.1. Issuance of the guarantee
      2. 7.2. Call of the guarantee
        1. 7.2.1. Validity conditions
        2. 7.2.2. Effects of the call
      3. 7.3. Exceptions to payment
        1. 7.3.1. Abusive or fraudulent calls
        2. 7.3.2. Fraudulent collusion
        3. 7.3.3. Manifest and certain
        4. 7.3.4. Procedure
    8. 8. Post payment recourses
      1. 8.1. Of the guarantor against the instructor
      2. 8.2. Of the instructor against the beneficiary
      3. 8.3. Of the instructor against the guarantor
  15. Kapitel L Die Bankgarantie im italienischen Recht
    1. I. Allgemeines
      1. 1. Definition
      2. 2. Anwendungsbereiche und Typologien
    2. II. Autonome Bankgarantie und zugrunde liegende Vertragsverhältnisse
      1. 1. Allgemeines
      2. 2. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem (Valutaverhältnis)
      3. 3. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garant (Deckungsverhältnis)
    3. III. Qualifikation des Garantievertrags
      1. 1. Die Gültigkeit des Garantievertrags
      2. 2. Der autonome Garantievertrag als atypischer Vertrag mit Garantiefunktion
      3. 3. Die sog. Entschädigungsfunktion der Garantie
      4. 4. Die Abgrenzung zwischen Garantie und Bürgschaft
        1. a) Autonomie der Garantie vs. Akzessorietät der Bürgschaft
        2. b) Die Entschädigungsfunktion der Garantie. Autonome Garantie und sog. fideiussio indemnitatis
    4. IV. Das Entstehen des Garantievertrags
    5. V. Die Autonomie der Garantie
      1. 1. Der Ausschluss der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden
      2. 2. Einreden, die gegenüber dem Begünstigten geltend gemacht werden können: Die Einreden im Zusammenhang mit dem Garantievertrag und den anderen Rechtsverhältnissen zwischen Garanten und Begünstigtem
      3. 3. Die Folgen der Inanspruchnahme der Garantie
        1. a) Der Regress des Garanten gegen den Schuldner
        2. b) Die nur dem Schuldner und nicht dem Garanten zustehende Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Erstattung gegenüber dem Begünstigten
          1. aa) Allgemeines
          2. bb) Autonome Bankgarantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern
          3. cc) Die Bedeutung der Klausel „auf erstes Anfordern“
    6. VI. Der Autonomie der Garantie gesetzte Grenzen
      1. 1. Allgemeines
      2. 2. Die sog. anfänglichen Grenzen: Die Geltendmachung von Einreden im Hinblick auf die Nichtigkeit des Hauptverhältnisses, die sich in Nichtigkeitsmängel des Garantievertrags verwandeln
      3. 3. Die späteren Grenzen: Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie
        1. a) Allgemeines
        2. b) Das Recht des Garanten auf Zahlungseinstellung bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie
          1. aa) Allgemeines
          2. bb) Klare und liquide Beweise für den Betrug
        3. c) Das Recht des Hauptschuldners, sich der Zahlung der Garantie durch den Erlass einer – auch einstweiligen – Unterlassungsverfügung zu widersetzen
        4. d) Die Voraussetzungen der einstweiligen Unterlassungsverfügung
    7. VII. Internationales Privatrecht und Verfahrensrecht und Aussichten auf eine einheitliche internationale Regelung
      1. 1. Anwendbares Recht nach den Normen des internationalen Privatrechts
      2. 2. Gerichtliche Zuständigkeit
      3. 3. Die von der International Chamber of Commerce aufgestellten Einheitlichen Richtlinien und das UNCITRAL-Übereinkommen über independent guarantees and stand-by letters of credit
  16. Kapitel M First demand guarantees under Spanish law
    1. I. Introduction
    2. II. The Characteristics of FDGs
      1. 1. The triangular relationships underlying all FDGs
        1. a) Underlying Contract
        2. b) Commission Contract
        3. c) Guarantee contract
      2. 2. Legal nature
      3. 3. Sources of the legal regime
      4. 4. Classifying a guarantee as an FDG
        1. a) Use of “on first demand” or similar terms
        2. b) Unnecessary expressions. Use of the term “fianza”
    3. III. Legal regime for FDGs
      1. 1. The dynamics of the petition for payment and payment
        1. a) General dynamics
        2. b) The debate over the existence of a duty to advise before payment
        3. c) Duty to advise of payment made
        4. d) Action for restitution by the guarantor against the principal debtor
      2. 2. Invalidity of exceptions based on the underlying contract (except in the event of fraud)
        1. a) General rule
        2. b) Fraud
        3. c) Protections against abusive drawings
      3. 3. Invalidity of exceptions based on the commission contract
      4. 4. Invalidity of exceptions based on the guarantee contract
        1. a) General observation
        2. b) Term of the FDG and the problem with “extend or pay”
        3. c) Secured amount
      5. 5. Guarantor’s personal exceptions against the beneficiary
        1. a) General rule
        2. b) Assignments of claims and the issue arising with set-offs
    4. IV. Evaluation of FDGs in Spanish law
  17. Kapitel N Die Bankgarantie im tschechischen Recht
    1. I. Allgemeines
    2. II. Gesetzliche Grundlagen
      1. 1. Zusammenfassende Wertung
      2. 2. Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen
    3. III. Begriff der Bankgarantie
      1. 1. Einseitige Begünstigung
      2. 2. Schriftform
      3. 3. Garantieversprechen
      4. 4. Laufzeit
      5. 5. Drei-Personen-Verhältnis
    4. IV. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem (Valutaverhältnis)
    5. V. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber (Schuldner) und Bank (Deckungsverhältnis)
    6. VI. Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (Leistungsverhältnis)
    7. VII. Unterscheidung der Bankgarantietypen, Vergleich mit anderen Rechtsinstituten
      1. 1. Unterscheidung der Bankgarantietypen
        1. a) Bedingungslose Bankgarantie/bedingte Bankgarantie
        2. b) Dokumentarische Bankgarantie
        3. c) Bankgarantie ausgestellt von mehreren Ausstellern (Gegengarantie, Supergarantie)
      2. 2. Vergleich mit anderen Rechtsinstituten
        1. a) Bankgarantie und Bürgschaft
        2. b) Bankgarantie und Wertpapier
        3. c) Bankgarantie und Anweisung
        4. d) Bankgarantie und Schuldbeitritt
        5. e) Bankgarantie und Vertragsstrafe
    8. VIII. Risiken des Missbrauchs der Bankgarantie
      1. 1. Risiken im Strafrecht
      2. 2. Risiken im Zivilrecht
      3. 3. Ex-ante-Schutz
        1. a) Ex-ante-Schutz durch einstweilige Verfügung
        2. b) Mögliche Einwände der Bank gegen die Auszahlung der Bankgarantie
        3. c) Ex-ante-Schutz durch eine Unterlassungsklage bei evidentem Rechtsmissbrauch der Bankgarantie
      4. 4. Ex-Post-Maßnahmen der Bank gegen den Garantieauftraggeber (Schuldner), Einwände des Schuldners
    9. IX. Bankgarantieregelung in cz-BGB und URDG 758
  18. Anhang
    1. Anhang 1: Bedingungen für das Avalgeschäft
    2. Anhang 2: Bietungsgarantie
    3. Anhang 2a: Bietungsgarantie (engl.)
    4. Anhang 3: Anzahlungsgarantie
    5. Anhang 3a: Anzahlungsgarantie (engl.)
    6. Anhang 4: Liefergarantie
    7. Anhang 4a: Liefergarantie (engl.)
    8. Anhang 5: Vertragserfüllungsgarantie
    9. Anhang 5a: Vertragserfüllungsgarantie (engl.)
    10. Anhang 6: Gewährleistungsgarantie
    11. Anhang 6a: Gewährleistungsgarantie (engl.)
    12. Anhang 7: Konnossementsgarantie
    13. Anhang 7a: Konnossementsgarantie (engl.)
    14. Anhang 8: Modello di contratto di garanzia bancaria autonoma
  19. Literaturverzeichnis Deutschland
  20. Literaturverzeichnis Österreich
  21. Literaturverzeichnis Schweiz
  22. Literaturverzeichnis Niederlande
  23. Literaturverzeichnis Frankreich
  24. Literaturverzeichnis Italien
  25. Literaturverzeichnis Spanien
  26. Literaturverzeichnis Tschechien
  27. Sachregister Deutschland
  28. Sachregister Österreich
  29. Sachregister Schweiz
  30. Sachregister Niederlande
  31. Sachregister Frankreich
  32. Sachregister Italien
  33. Sachregister Spanien
  34. Sachregister Tschechien
 
stats