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EWS 1998, 408
Sorgenfrei, Ulrich 
Sorgenfrei, Ulrich
Deutsche Investitionen in irische Finanzanlagegesellschaften und EU-Kapitalverkehrsfreiheit

EWS 1998, 408 (Heft 11)
Mit Urteil vom 17. 7. 19971Az. 10 K 248/96, nrkr., BFH-Az. I R 94/97, Lexinform Nr. 144609, auszugsweise veröffentlicht in IWB Nr. 17 v. 19. 9. 1997, F. 3 a, Gr. 1, S. 629 ff. m. Anm. von Höppner. hat das FG Baden-Württemberg die Kapitalanlage einer deutschen Gesellschaft in eine irische Finanzanlagegesellschaft (i. H. v. ca. 6/7 d. Nennkapitals) für den Veranlagungszeitraum 1990 als Mißbrauch i. S. des § 42 AO qualifiziert. Die irische Gesellschaft hatte Sitz und Ort der Geschäftsleitung im International Finance Service Center, Dublin2Vgl. hierzu Storck, Das IFSC in Dublin - Aufstieg eines Finanzzentrums, Die Bank 1997, 395; Grohe, Steueranreize für das Internationale Finanzdienstleistungszentrum in Dublin, IWB Nr. 22 v. 25. 11. 1989, F.5 Irland, Gr. 2, S. 51 ff., und besaß die zur Anwendung des ermäßigten irischen 10%-Körperschaftsteuersatzes erforderliche Lizenz.Nachfolgend wird jedoch nicht der bereits im Schrifttum diskutierte Aspekt der Niederlassungsfreiheit (Art. 52, 58 EG-Vertrag) beleuchtet3Zu letzterem ausführlich Rädler/Lausterer/Blumenberg, Steuerlicher Mißbrauch und EG-Recht, DB-Beilage 3/1996.. Vielmehr fällt bei der Lektüre der Urteilsgründe ein Satz auf, der einer kritischen Würdigung bedarf: »Eine Richtlinie auf dem Gebiet der Kapitalanlagen ist bisher nicht ergangen«4IWB, a. a. O. (Fn.1), S. 630.. Es wird daher zu untersuchen sein, ob das Gericht verkannt hat, daß die sog. Kapitalverkehrs-Richtlinie vom 24. 6. 19885Richtlinie des Rates vom 24. 6. 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages (88/361/EWG), ABlEG Nr. L 178/5 ff. existiert und daß diese nicht nur für den Kapitalverkehr, sondern auch für Kapitalanlagen relevant ist, m. a. W. als entscheidungserheblich in die Beurteilung hätte einbezogen werden müssen.I. Bestimmung der Begriffe »Kapitalanlage« und »Kapitalverkehr«1. Begriffsbestimmung nach dem Sprachgebraucha) KapitalanlageNach dem Sprachgebrauch ist unter Kapitalanlage der »Einsatz von Geldmitteln in Beteiligungen, Sachwerten o. ä. zur Erzielung von Gewinnen«6Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 3. Aufl. 1996, unter »Kapitalanlage«. zu verstehen bzw. »die insbesondere langfristige Investition von Geld(kapital) in Sachgütern oder Finanztiteln«7Büschgen, Das kleine Banklexikon, 2. Aufl. 1997, »Kapitalanlage«.. Investition wiederum ist die allgemeine Bezeichnung für die »Anlage von Geld(kapital)«, die »Umwandlung von Geldkapital in Realkapital bzw. Vermögen, evtl. einschließlich der Umwandlung von Geldkapital in andere Formen des Geldvermögens«8Büschgen, a. a. O. (Fn. 7), »Investition«.. Der Begriff »Investition« ist in wirtschaftlicher Sicht sehr vielschichtig. Die heutige umgangssprachliche Benutzung des Investitionsbegriffs (Investition als Anlage von Geldmitteln) liegt noch immer dicht bei der etymologischen Wurzel9Gabler-Bank-Lexikon, 11. Aufl. 1995, »Investition«..Betriebswirtschaftlich bedeutet Investition eine zielgerichtete, i. d. R. langfristige Kapitalbindung zur Erwirtschaftung zukünftiger autonomer Erträge, die nach der Art des Investitionsobjekts (z. B. Real- oder Finanzinvestition), nach dem Zweck (z. B. Gründungs- oder Ersatzinvestition), nach den Funktionen (z. B. Fertigungs- oder Absatzinvestition) oder nach den Interdependenzen (z. B. substitutive oder komplementäre Investition) unterscheidbar ist. Eine weitere Differenzierung läßt sich vornehmen in Anlageinvestition, d. h. den Kauf von dauerhaften Produktionsmitteln (Nutzungsdauer von mehr als 1 Jahr und - üblicherweise - bilanzielle Aktivierung) durch u. a. Unternehmen10Gabler-Bank-Lexikon, a. a. O. (Fn. 9), »Anlageinvestition«., bzw. in Finanzinvestition, d. h. den Erwerb von Forderungsrechten und von Beteiligungsrechten, vor allem Aktien und Investmentanteilen.b) KapitalverkehrNach dem Sprachgebrauch bedeutet Kapitalverkehr »alle Transaktionen, die Geldkapital zum Gegenstand haben«11Büschgen, a. a. O. (Fn. 7), »Kapitalverkehr«., bzw. »die Gesamtheit der finanziellen Transaktionen, die nicht direkt durch den Waren- und Dienstleistungsverkehr bedingt sind«12Gabler-Bank-Lexikon, a. a. O. (Fn. 9), »Kapitalverkehr«..2. Begriffsbestimmung nach Gemeinschaftsrechta) Kapitalverkehr i. S. der Kapitalverkehrs-RichtlinieIn Fortführung der ersten Schritte zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs aus den Jahren 1960/62 bzw. 198613Zur Entwicklungsgeschichte der Kapitalverkehrsfreiheit vgl. Ress/Ukrow, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuergerechtigkeit, 1997, S. 21 ff.; Assmann/Buck, EWS 1990, 110/116. erreichte der Liberalisierungsstand mit der »Richtlinie vom 24. 6. 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages14Richtlinie 88/361/EWG, ABlEG 1988 Nr. L 178/5 (im folgenden: Kapitalverkehrs-Richtlinie), abgedruckt in Steuerpraxis für Kreditinstitute, Kz. 8820. ein neues Niveau. Sie stellt einen Teil des gemeinschaftsrechtlichen Standards dar, der nicht unterschritten, sondern vielmehr gewahrt und fortentwickelt werden soll15Ress/Ukrow, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuergerechtigkeit, a. a. O. (Fn. 13), S. 22.. Dementsprechend wurde mit Wirkung vom 1. 1. 1994 die als sekundäres Gemeinschaftsrecht erlassene Kapitalverkehrs-Richtlinie durch die unmittelbare Verankerung der Kapitalverkehrsfreiheit als primäres Gemeinschaftsrecht in den Art. 73 b ff. EG-Vertrag erweiternd ersetzt. Die Kapitalverkehrs-Richtlinie behält gleichwohl erhebliche Bedeutung als Quelle für die gemeinschaftsrecht-liche Definition wichtiger Elemente der Kapitalverkehrsfreiheit und besitzt folglich Interpretationsrelevanz16Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, EG-Vertrag, Kommentar, Art. 73 a EGV Rz. 4; dies., Kapitalverkehrsfreiheit und Steuergerechtigkeit, a. a. O. (Fn. 13), S. 22; Weber, Kapitalverkehr und Kapitalmärkte im Vertrag über die Europäische Union, EuZW 1992, 561 ff., Gabler-Bank-Lexikon, a. a. O. (Fn. 9), »Kapitalverkehrs-Richtlinien«; Sorgenfrei, »Bilaterales Dividenden-Stripping« und Kapitalverkehrsfreiheit, IStR 1997, 705 ff..Im revisionsbefangenen Streitfall des Finanzgerichts Baden-Württemberg geht es nur um die Anwendung der Kapitalverkehrs-Richtlinie, da der streitige Veranlagungszeitraum das Jahr 1990 ist17Zum zeitlichen Anwendungsbereich näher unter II..Die der Kapitalverkehrs-Richtlinie als Anhang I beigefügte Nomenklatur zur Gliederung des Kapitalverkehrs enthält eine Aufzählung dessen, was unter Kapitalverkehr i. S. der Richtlinie zu verstehen ist. Ausdrücklich wird in der Einleitung zur Nomenklatur darauf hingewiesen, daß es sich bei dieser Aufzählung um keine erschöpfende Darstellung im Sinne einer Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit handelt. Danach umfaßt der Kapitalverkehr »alle für die Durchführung des Kapitalverkehrs erforderlichen Geschäfte: Abschluß und Ausführung der Transaktionen ...«18Anhang I zu Art. 1 Abs. 1 S. 2 der Kapitalverkehrs-Richtlinie.. Die verschiedenen Kapitalbewegungen sind in der Nomenklatur nach der ökonomischen Natur der Vermögenswerte gegliedert. Die Gliederung enthält verschiedene Gruppen von Kapitalverkehrsbewegungen, die wiederum in einem separaten Abschnitt der Nomenklatur (»Begriffsbestimmungen«) konkretisiert werden.Zum Abschnitt »Direktinvestitionen« findet sich folgende Begriffsbestimmung: »Investitionen jeder Art durch natürliche Personen, Handels-, Industrie- oder Finanzunternehmen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen denjenigen, die die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bereitstellen, und den Unternehmern und den Unternehmen, für die die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind. Der Begriff der Direktinvestition ist also im weitesten Sinn gemeint«. Beispielhaft wird unter der Überschrift »Direktinvestition« unter Nr. 2 folgende Kapitalbewegung genannt: »Beteiligung an neuen oder bereits bestehenden Unternehmen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen«.Aus der Formulierung »Beteiligung zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen« wird deutlich erkennbar, daß der Kapitalverkehr in dieser Variante eben nicht nur die bloße Kapitalbewegung als Transaktionsform bedeutet, sondern die Kapitalanlage im Sinne einer zweckorientierten, finalen Investition umfaßt. Dies deckt sich mit der »Definition« des Kapitalverkehrs für Zwecke der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Kommentarliteratur. Danach wird unter dem Kapitalverkehr in der EU die einseitige Wertübertragung von Sach- oder Geldkapital aus einem Staat in einen anderen Staat verstanden (wobei mindestens einer dieser Staaten EU-Mitgliedstaat sein muß), die regelmäßig zugleich eine Vermögensanlage darstellt19Ress/Ukrow, EG-Vertrag, Kommentar, a. a. O. (Fn. 16), Art. 73 b EGV, Rz. 9 mit zahlreichen Nachweisen; Lenz, EG-Vertrag 1994, Art. 73 b Rz. 2: »Das Kapital soll ungehindert dorthin fließen können, wo es den höchsten Ertrag bringt«.. Das geschützte Rechtsgut der Kapitalverkehrsfreiheit »ist das Kapital und seine Behandlung bei einer Investition«20Dautzenberg, Unternehmensbesteuerung im EG-Binnenmarkt, 1. Halbband, 1997, S. 65 sowie S. 70.. Die gemeinschaftsrechtliche Begriffsbestimmung der Direktinvestition als eines Teilbereichs des Kapitalverkehrs ist demnach als Kombination der Elemente »Tätigkeit«, »Vermögenswert« und »Zweckorientierung« gekennzeichnet. Hieraus folgt, daß es zwar gemeinschaftsrechtlich keine allgemeine Definition des Kapitalverkehrs gibt21Weder auf der Grundlage des EG-Vertrages, der im Zusammenhang mit Art. 69, 70 Abs. 1 EG-Vertrag erlassenen Richtlinien noch aufgrund von EuGH-Rechtsprechung; vgl. Ress/Ukrow, Kapitalverkehrsfreiheit und Steuergerechtigkeit, a. a. O. (Fn. 13), S. 23, dort Fn. 33, 34 mit zahlreichen Hinweisen., daß aber insoweit eine Verknüpfung von Transaktionen (»Verkehr«) und (finaler) Zielbestimmtheit (»Anlage«) dem Begriff immanent ist. Das wiederum bedeutet, daß für Zwecke der Reichweite der Kapitalverkehrsfreiheit eine sachliche Differenzierung zwischen Kapitalverkehr einerseits und Kapitalanlage (die eine Kapitalbewegung danach logisch voraussetzt) insoweit nicht geboten ist22In diesem Sinne auch Dautzenberg, Die Bedeutung des EG-Vertrages für die Erbschaftsteuer, EWS 1998, 86/87 unter 1.2..Grenzüberschreitende Kapitalanlagen im Bereich der Europäischen Union23Im Verhältnis zu Drittstaaten enthält die Kapitalverkehrs-Richtlinie nur ein Gebot, aber keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten (Art. 7 Abs. 1); anders Art. 73 b Abs. 1 EGV mit Wirkung ab 1. 1. 1994., insbesondere Direktinvestitionen i. S. der Nomenklatur zur Kapitalverkehrs-Richtlinie, werden folglich vom sachlichen Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit umfaßt24Geiger, Kommentar zum EG-Vertrag, 2. Aufl. 1995, Art. 73 b Rz. 4; Ress/Ukrow, Kommentar EG-Vertrag, a. a. O. (Fn. 16), Art. 73 b Rz. 7, Art. 73 d Rz. 2 f.; Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743 f., 757 ff.; zu Problemen bei der Bestimmung des Kapitalanlageortes vgl. Dautzenberg, Die Ertragsbesteuerung des Kapitaleinkommens in der EU: Zur Bedeutung des Begriffs »Kapitalanlageort« in Art. 73 d EGV, EWS 1997, 379 ff..Die Investition im Fall »Irland I« war nicht vorübergehender Natur, sondern wurde von 1990 bis 1993, also über einen Zeitraum von ca. 4 Jahren aufrechterhalten, wie sich dem ungekürzten Urteilssachverhalt entnehmen läßt. Eine Direktinvestition im Sinne der Kapitalverkehrs-Richtlinie liegt damit wohl vor. Ob es sich hierbei um eine »strategische« Kapitalanlage i. S. einer Beteiligung (§ 271 HGB) handeln muß, kann offenbleiben25Offenbar prüft im Fall einer Beteiligung die deutsche Finanzverwaltung ausschließlich die Mutter-Tochter-Richtlinie, u. a. zur Frage des Verhältnisses von § 42 AO (so Höppner auf dem Symposium anläßlich des 65. Geburtstages von Prof. Rädler am 7. 5. 1998); zu den Voraussetzungen der Beteiligung in Abgrenzung zur bloßen Kapitalanlage vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1997, § 271 Rz. 19 m. w. N..b) Kapitalanlage i. S. der OGAW-RichtlinieEs ist nicht ersichtlich, daß sich das FG Baden-Württemberg mit der Frage befaßt hat, ob bzw. warum die Tätigkeit der irischen Gesellschaft, an der sich der deutsche Steuerpflichtige beteiligt hatte, nicht (auch) unter die sog. OGAW- oder UCITS-Richtlinie26Richtlinie des Rates vom 20. 12. 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-Richtlinie) 85/611/EWG, ABlEG Nr. L 375/3, geändert durch die Richtlinie 88/220/EWG, ABlEG Nr. L 100/31. fällt, die einen bestimmten Typus der Wertpapieranlage, nämlich Investmentfonds, regelt.Der in dieser Richtlinie verwendete »Kunstbegriff«27Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997, Einl. I Rz. 4. der Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren(OGAW)28Engl. »undertakings for collective instruments in transferable securities« (UCITS). sieht als Investmentfonds nur solche an, »deren ausschließlicher Zweck es ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren anzulegen«29Art. 1 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie; Einzelheiten zu Art und Umfang der Wertpapiere enthält Art. 19 OGAW-Richtlinie.. Nach dem Urteilssachverhalt (Anlage in DM-Rentenpapieren sowie in Festgeld) dürfte die Art der Kapitalanlage insbesondere unter dem Aspekt der Risikomischung jedenfalls nicht gegen die Anwendbarkeit der OGAW-Richtlinie sprechen30Vgl. etwa Art. 19 Abs. 4 der OGAW-Richtlinie zum Halten flüssiger Mittel.. Für Zwecke der Prüfung, ob auch andere - evtl. kurzfristiger engagierte - Irlandinvestoren deutscher Provenienz mit einer gemeinschaftsrechtlichen Argumentation vorgehen können, wird daher unterstellt, daß der sachliche Anwendungsbereich dieser Richtlinie eröffnet ist (also etwa kein Spezialfonds vorliegt)31Aus dem von Höppner offenbar zusammengefaßten Sachverhalt in IWB (Fn. 1) läßt sich kein eindeutiger Schluß herleiten: »Die in dem entschiedenen Fall eingesetzte Kapitalgesellschaft ...«..Nach der Kapitalverkehrs-Richtlinie wird auch der Erwerb von Investmentanteilen ausdrücklich als Teil des Kapitalverkehrs geschützt32Geschäfte mit Anteilsscheinen von Organismen für gemeinsame Anlagen insb. IV A. 4.: »Erwerb nicht an der Börse gehandelter Anteilsscheine von ausländischen Organismen durch Gebietsansässige«.. Falls die irische Finanzanlagegesellschaft daher die Voraussetzungen der OGAW-Richtlinie erfüllt und als solche den Vorschriften des deutschen Auslandinvestmentgesetzes unterfallen würde (vgl. §§ 15 ff. AuslInvestmG), ist folglich der Schutzbereich der Kapitalverkehrs-Richtlinie zu bejahen33Vgl. Art. 1 Abs. 6 der OGAW-Richtlinie., auch wenn die investive »Beteiligung« nicht strategischer bzw. hinreichend langfristiger Natur ist, sondern sich »nur« als bloße Kapitalanlage darstellt.3. Begriffsbestimmung nach deutschem Steuerrechta) Kapitalanlage i. S. des KAGGDas Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) definiert den Begriff der Kapitalanlage nicht, sondern beschreibt lediglich einen bestimmten Begriffsinhalt: »Kapitalanlagegesellschaften sind Unternehmen, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld ...anzulegen...«(§ 1 Abs. 1 KAGG). Vom sachlichen Gehalt erfaßt das KAGG somit eine Effektensubstitution nach erfolgter gemeinschaftlicher Kapitalaufbringung34Baur, a. a. O. (Fn. 27), Einl. I Rz. 66.. Dabei wird für KAGG-Zwecke eine Abgrenzung der Kapitalanlage von anderen Formen der Vermögensansammlung nach Ziel, nach Anlageobjekt bzw. nach der Art der Vermögensgegenstände vorgenommen35Vgl. die beschränkende Definition in § 1 Abs. 1 KAGG; näher Baur, a. a. O. (Fn. 27), § 1 Rz. 21..Beispielsweise werden Kapitalanlagegesellschaften von Holding-, Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften abgegrenzt; bei letzteren besteht die wesentliche Aufgabe darin, ihre mitgliedschaftlichen Rechte an den Beteiligungsunternehmen mit dem Ziel einer beherrschenden Einflußnahme auszuüben. Im Gegensatz zu einer derartigen strategisch ausgerichteten Investition wird bei einer Kapitalanlagegesellschaft nach dem Grundsatz der Risikomischung investiert, der gleichzeitig als wesentliches Element des Begriffs »Investment« gesehen wird36Baur, a. a. O. (Fn. 27), § 1 KAGG Rz. 15, § 7 KAGG Rz. 3.. Ziel dabei ist die Anschaffung und Verwaltung von Effekten vor dem Hintergrund von Ertragserwartungen für Anleger37Baur, a. a. O. (Fn. 27), Einl. I Rz. 5, 67; Beckmann/Scholtz, Investmenthandbuch, 721 Rz. 2 ff.; begrifflich irreführend daher die Bezeichnung »Akquisitionsfonds« für eine sog. Übernahmekasse niederländischen Rechts zum Zwecke der kurzlaufenden Kapitalanlage für Unternehmenskäufe: Rode, Vergünstigungen für Übernahmekassen (Akquisitionsfonds) in den Niederlanden, IStR 1998, 227..b) Kapitalanlage i. S. des § 20 EStG§ 20 EStG enthält keine allgemeine Definition für das die steuerbaren Einkünfte auslösende Kapitalvermögen, sondern zählt in Abs. 1 Nr. 1-8 lediglich bestimmte Kapitalanlageformen auf, aus denen Einkünfte aus Kapitalvermögen fließen können (zur Einkunftserzielung geeignete Kapitalanlagen)38Wassermeyer in Kirchhof/Söhn, EStG-Kommentar, § 20 Rdnr. A1.. Bei der für die Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) erforderlichen Trennung zwischen Kapital und Ertrag ist jede Kapitalanlage für sich zu betrachten39Stuhrmann in Blümich, EStG, Kommentar, § 20 Rz. 15..Aus § 20 EStG läßt sich daher nur ableiten, daß zumindest eine der aufgezählten Kapitalanlagen vorgenommen worden sein muß, aus der Einkünfte herrühren können. Da jedoch die Vermögensebene in diesem Zusammenhang außen vor bleibt, läßt sich eine allgemeinen Aussage zum Verhältnis Kapitalverkehr - Kapitalanlage aus dieser Vorschrift nicht ableiten.c) Kapitalanlage i. S. des § 10 Abs. 6 AStGNach § 10 Abs. 6 S. 2 AStG sind Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter solche, die- aus dem Halten oder Verwalten oder- aus der Werterhaltung oder Werterhöhung von- Zahlungsmitteln, Forderungen, Wertpapieren, Beteiligungen oder ähnlichen Vermögenswertenstammen (soweit nicht bestimmte Ausnahmen gemäß § 10 Abs. 6 S. 2 Nr. 1-3 AStG greifen)40Kritisch zur Formulierung des Begriffs »Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter« Flick/Wassermeyer/Flick, AStG, Kommentar, § 10 Abs. 6 AStG Rz. 90, 100; zum Verstoß von § 10 Abs. 6 S. 2 AStG gegen die Kapitalverkehrsfreiheit vgl. Sorgenfrei in Steuerpraxis der Kreditinstitute, Kz. 3151, S. 6 ff..Zu untersuchen ist, ob die so legal definierten Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter »charakteristisch« sind, also spezifische Eigenheiten aufweisen, die für definitorische Zwecke tauglich sind.Bei der Analyse des Wortlautes fällt auf, daß sich der Kapitalanlagecharakter offenbar aus einer Kombination von bestimmten Tätigkeitsformen bzw. Statusvergleichen im Hinblick auf bestimmte Vermögenswerte, ergänzt durch den unbestimmten Rechtsbegriff der »ähnlichen Vermögenswerte«, ergibt. Auf den Vorwurf mangelnder hinreichender Bestimmtheit der Vorschriften der Hinzurechnungsbesteuerung braucht in diesem Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden41Plakativ in diesem Zusammenhang Wassermeyer in FS Flick 1997, 25 Jahre Außensteuergesetz, S. 1057/1069: »Man sollte eigentlich die gesamte Hinzurechnungsbesteuerung durch das BVerfG überprüfen lassen. Dann könnten die Verfassungsrichter bekennen, ob wenigstens sie (noch) dieses Monstrum von Gesetz verstehen.«.Wenn es aber »ähnliche Vermögenswerte« geben soll, muß sich die Ähnlichkeit im Sinne eines gemeinsamen in-haltlichen Begriffskerns bestimmen lassen. Entscheidend bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der »ähnlichen Vermögenswerte« ist wohl, daß diese geeignet sein müssen, Einnahmen aus Kapitalvermögen i. S. § 20 EStG abzuwerfen42Grundsätze zur Anwendung des Außensteuergesetzes, BMF-Schreiben vom 2. 12. 1994, BStBl. 1995 Sonder-Nr. 1, Tz. 10.6.2. S. 2; Flick/Wassermeyer/Flick, a. a. O. (Fn. 40), § 10 Abs. 6 AStG Rz. 100., während das Begriffspaar »Werterhaltung, Werterhöhung« keine eigenständige Bedeutung für AStG-Zwecke erkennen läßt43Flick/Wassermeyer/Flick, a. a. O. (Fn. 40), § 10 Abs. 6 AStG Rz. 100; Baumgärtel/Perlet, Die Hinzurechnungsbesteuerung bei Auslandsbeteiligungen, 1996, S. 99: »Resultat einer Tätigkeit«.. Ziel- oder Zweckausrichtung der betroffenen Investitionen ist die Generierung von Kapitalerträgen. Als charakteristischer Bestandteil für die Annahme von Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter ist wie bei § 20 EStG (s. o. unter b) die Kombination von (erfolgter) Kapitalanlage mit Erträgen hieraus festzuhalten.d) Kapitalverkehr i. S. der inzwischen abgeschafften KapitalverkehrsteuernFür Zwecke der Kapitalverkehrsteuern erfaßt der Begriff des Kapitalverkehrs wirtschaftliche Vorgänge, bei denen das der Einzelwirtschaft zugehörige Vermögen in wichtigen Bestandteilen bei bestimmten Gruppen von Vorgängen des Rechtslebens in Bewegung, in Verkehr gesetzt, umgesetzt wird44Vgl. bereits Veiel, Das Kapitalverkehrsteuergesetz vom 16. 10. 1934, 1936, § 1, S. 22 unter 2.; »Kapitalinvestition« bedeutet Kapitalzufuhr für KVStG-Zwecke45Veiel, a. a. O. (Fn. 44), § 2, S. 31 unter 1.a.. Normzweck war schon nach den Intentionen des damaligen Gesetzgebers die Besteuerung der Kapitalanlagen in Kapitalgesellschaften46Schnädter, Zum Regelungsgehalt der als Verkehrssteuern bezeichneten Abgaben, DVR 1985, 50/52 unter Hinweis auf RT-Drucks. 1 (1920-1924), 21, 27.. Offenbar waren somit selbst für Verkehrsteuerzwecke Kapitalverkehr und Kapitalanlage untrennbar verquickt.4. Kapitalanlagen i. S. des § 264 a StGBAus anderen Rechtsgebieten läßt sich gleichfalls keine Legaldefinition der Kapitalanlage ableiten, die für steuerliche Zwecke tauglich sein könnte; beispielsweise enthält das Strafgesetzbuch zwar eine Vorschrift, die sich mit dem Kapitalanlagebetrug befaßt (§ 264 a StGB). Der objektive Tatbestand umfaßt aber nur in selektiv beschreibender Art u. a. Wertpapiere sowie Anteile, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen. Geschütztes Rechtsgut ist dabei die »auf Vermögenswerte, nämlich Kapitalanlagen, bezogene Dispositionsfreiheit der Kapitalanleger«47Tiedemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1997, § 264 a Rz. 13. und der jeweilige Kapitalmarkt. Aus der exemplarischen Zuordnung bestimmter Wirtschaftsgüter zu Kapitalanlagen läßt sich jedoch keine verallgemeinerungsfähige Begriffsbestimmung ableiten.5. ZwischenergebnisUngeachtet einer fehlenden Legaldefinition der Begriffe »Kapitalanlage« bzw. »Kapitalverkehr« ist als Destillat der für deutsche steuerliche Zwecke in diesem Zusammenhang umschriebenen bzw. gekennzeichneten Begriffe der Kapitalanlagegesellschaft i. S. des § 1 Abs. 1 KAGG, der Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 EStG bzw. der Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter i. S. des § 10 Abs. 6 S. 2 AStG die Kombination von Tätigkeitselement, Vermögenswert und Zweckorientierung (für Ertragsteuerzwecke gerichtet auf Ertragsgenerierung) als gemeinsames Merkmal festzustellen. Genau diese Kombination (ohne die spezifisch ertragsteuerliche Zielsetzung) findet sich ebenfalls in der zur Verwirklichung der EU-Kapitalverkehrsfreiheit erlassenen Kapitalverkehrs-Richtlinie vom 24. 6. 1988. Schließlich deckt sich auch der allgemeine Sprachgebrauch beider Begriffe mit diesem Verständnis.II. Sachlicher, persönlicher und zeitlicher Anwendungsbereich der Kapitalverkehrs-RichtlinieDer vom FG Baden-Württemberg abgewiesene Kläger fällt in den persönlichen Anwendungsbereich der Kapitalverkehrs-Richtlinie. Eine Direktinvestition i. S. der Kapitalverkehrs-Richtlinie, insbesondere der Erwerb einer Beteiligung, kann ausdrücklich nicht nur von »Gebietsfremden im Inland«, sondern auch von »Gebietsansässigen im Ausland« erfolgen48Die gebietsfremde bzw. gebietsansässige natürliche oder juristische Person wird dabei unter Rückgriff auf das jeweilige nationale Devisenrecht bestimmt, Anh. I der Richtlinie unter I. 2 i. V. m. I.B. nebst Begriffsbestimmungen..Die Investoren können sich auch auf die unmittelbare Wirkung der Kapitalverkehrs-Richtlinie berufen, da sie mit ihrem Inkrafttreten am 1. 7. 199049Vgl. Art. 6 Abs. 1 5.1 Kapitalverkehrs-Richtlinie. für die EU-Mitgliedstaaten eine klare, genaue und unbedingte Verpflichtung enthält, Beschränkungen des Kapitalverkehrs zu beseitigen (Art. 1 Kapitalverkehrs-Richtlinie). Dies hat der EuGH ausdrücklich bestätigt50EuGH, 23. 2. 1995, verb. Rs. C-358/93 und C-416/93, Bordessa u. a., Slg. 1995, I-361, I-387, EWS 1995, 156..Die fehlende Umsetzung der Kapitalverkehrs-Richtlinie in nationales Recht durch den deutschen Steuergesetzgeber hindert demnach ihre Anwendung nicht. Eine Richtlinie hat gegenüber den Mitgliedstaaten schon zum Zeitpunkt der Bekanntgabe konkrete Rechtswirkungen. Ungeachtet einer in der Richtlinie vorgesehen Umsetzungsfrist, die den Mitgliedstaaten die Gelegenheit bietet, die zur Umsetzung erforderlichen Maßnahmen rechtzeitig zu ergreifen, können sich diese keinesfalls der Verpflichtung entziehen, daß bei Fristablauf die mit der Richtlinie verbundenen Ziele erreicht werden51EuGH, 19. 7. 1996 - Rs. C-129/96, EWS 1996, 403, vgl. FAZ vom 20. 12. 1997, S. 14.. Zeitpunkt der Bekanntgabe der Kapitalverkehrs-Richtlinie war der 24. 6. 198852Vgl. Veröffentlichung im ABlEG (Fn. 5).; da die Umsetzungsfrist gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Kapitalverkehrs-Richtlinie zum 1. 7. 1990 auslief, war für die Investition der deutschen Kapitalgesellschaft im Jahr 1990 in jedem Fall auch der zeitliche Anwendungsbereich der Kapitalverkehrs-Richtlinie eröffnet.Im Hinblick auf die persönliche bzw. zeitliche Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit in der für das Streitjahr maßgeblichen Ausprägung sind somit ebenfalls keine Einschränkungen erkennbar, die den eingangs erwähnten Satz der Urteilsgründe des FG Baden-Württemberg plausibel erscheinen lassen.III. Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch nationale Steuervorschriften?1. Verhältnis von §§ 1 ff. AuslInvestmG zu §§ 7 ff. AStGDas FG Baden-Württemberg stützt in seinen Urteilsgründen nach Verneinung eines gemeinschaftsrechtlichen Verstoßes seine Entscheidung auf § 42 AO. Zutreffend ist zwar das Fehlen einer spezifischen Mißbrauchsnorm im DBA Deutschland-Irland. Keine Ausführung enthält das Urteil jedoch zur möglicherweise streitrelevanten (s. o. I. 2. b) Frage, ob Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes (AuslInvestmG) der Anwendung des AStG bzw. von § 42 AO vorgehen.Sollte die irische Kapitalanlagegesellschaft unter die Vorschriften des AuslInvestmG fallen, wäre m. E. zunächst der Anwendungsbereich des AStG versperrt: Zwar enthielt das aus dem Jahr 1972 stammende AStG in der für das Jahr 1990 relevanten Fassung keine Vorschrift zur Regelung einer möglichen Gesetzeskonkurrenz mit Vorschriften des älteren, aus dem Jahre 1969 stammenden AuslInvestmG.Hieraus kann jedoch nicht im Wege historischer Auslegung abgeleitet werden, daß nach dem Grundsatz »lex posterior derogat legi priori« das AStG das AuslInvestmG verdrängt. Eine solche Verdrängung käme nur in Betracht, wenn §§ 7 ff. AStG eine umfassende Neuregelung der gesamten Materie enthielten (allgemeiner Auslegungsgrundsatz53Vgl. Zippelius, Einführung in die juristische Methodenlehre, 1971, S. 50.). Es fallen aber nur bestimmte ausländische Subjekte unter den Regelungsgehalt von § 7 Abs. 1 AStG, nämlich nur solche Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen i. S. des KStG, die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Inland haben und die nicht nach § 3 Abs. 1 KStG von der Körperschaftsteuerpflicht ausgenommen sind (sog. ausländische Gesellschaften). Dagegen erfaßt das AuslInvestmG Anteile an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen, gleichgültig, ob es sich bei diesem Vermögen um körperschaftlich oder anderweitig strukturierte Gebilde handelt. Eine umfassende Neuregelung der gesamten vom AuslInvestmG erfaßten Materie durch das AStG lag folglich nicht vor.Im übrigen sind sowohl das AStG als auch das AuslInvestmG mehrfach geändert worden, wobei dem Gesetzgeber die Konkurrenzproblematik offenbar bewußt war - sonst hätte das Steueränderungsgesetz 199254V. 25. 2. 1992, BStBl. I 1992, 297 ff. keine diesbezügliche Regelung zu enthalten brauchen - so daß von einer Verdrängung im Sinne von »lex posterior ...« ohnehin nicht mehr gesprochen werden kann55Weder in der Diskussionsgrundlage vom 15. 10. 1991 zum beabsichtigten StÄndG 1992 noch in der ersten Formulierungshilfe des BMF zum StÄndG 1992 vom 18. 10. 1991 findet sich eine Vorschrift zur Regelung der Gesetzeskonkurrenz zwischen AStG und AuslInvestmG. Der spätere § 21 Abs. 8 AStG findet sich erstmals in der Formulierungshilfe des BMF vom 24. 10. 1991: »10. Der bisherige § 20 wird § 21 und wie folgt geändert: ... (8) In den Fällen des § 7 sind die §§ 16-20 des AuslandInvestmG nicht anzuwenden«. Dieser Text findet sich in allen weiteren Formulierungshilfen (z. B. vom 5. 11. 1991, vgl. Flick/Wassermeyer/Flick, a. a. O. (Fn. 40) HinzurechnungsBest./Gesetzesmaterialien, S. 13) sowie in der Beschlußempfehlung und im Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuß) vom 7. 11. 1991 (BT-Drucks. 12/1506; vgl. Flick/Wassermeyer/Flick, a. a. O. (Fn. 40), S. 17 ff.) und schließlich im StÄndG 1992. Die DIHT-Stellungnahme zu den geplanten Änderungen des Außensteuergesetzes vom 28. 10. 1991 enthielt keine Aussage zu § 21 Abs. 8 AStG. Als Begründung zu Art. 13 des StÄndG 1992 - Änderungen des Außensteuergesetzes - wird in BT-Drucks. 12/1506 folgendes ausgeführt: »Die Konkurrenzkausel in § 21 Abs. 8 AStG stellt klar, daß die Hinzurechnungsbesteuerung nach dem Außensteuergesetz der Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften des AuslInvestmG vorgeht«..Ein Vorrang unter dem Gesichtspunkt des lex specialis-Verhältnisses kommt nur in Betracht, wenn der eine gesetzliche Tatbestand bei identischem Normzweck den anderen mitumschließt56Larenz, Methodenlehre, S. 208..Normzweck der §§ 7 ff. AStG ist die Wahrung der Gleichmäßigkeit der Besteuerung57Jung, Das Gesetz zur Wahrung der steuerlichen Gleichmäßigkeit bei Auslandsinvestitionen, WM 1972, 1330/1338.. Normzweck des AuslInvestmG ist dagegen, durch entsprechende Vorschriften im Grundsatz eine steuerliche Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Investmenterträge herzustellen58BT-Drucks. V/3494.. Zudem sollte durch wirtschaftliche Vorschriften der Vertrieb ausländischer Investmentanteile im Inland geregelt werden, um die Maßnahmen zum Schutz des Sparers und zur Förderung der Wertpapiersparens fortzusetzen. Wie sowohl Menck als auch Flick/Wassermeyer/Flick zutreffend bemerken, stehen sich daher die Rechtsfolgen der §§ 7 ff. AStG und der §§ 16-20 AuslInvestmG in ihrer Zielsetzung unvereinbar gegenüber59Menck in Blümich, EStG u. a., Kommentar, AStG § 10 Rz. 95; Flick/Wassermeyer/Flick, a. a. O. (Fn. 40), § 21 AStG Rz. 78 ff./83.. Damit ist aber weder ein lex specialis-Verhältnis noch ein Subsidaritäts- oder Auffangverhältnis beider Vorschriftenbereiche gegeben. Soweit also die Kommentarauffassungen ein lex specialis-Verhältnis behaupten, kann dem nicht gefolgt werden. Auch die Gesetzesmaterialien zum StÄndG 1992, wonach der Vorrang des AStG vor dem AuslInvestmG angeblich nur klargestellt werde, enthalten keine nähere Begründung für eine solche Aussage, die - wie aufgezeigt - nicht haltbar ist, da es keinen Begründungsansatz für ein solches Vorrangverhältnis gibt.Vielmehr handelt es sich formal wohl um eine Situation, bei der nur der teleologische Zusammenhang der betreffenden Regelungen die Verdrängung der einen durch die andere rechtfertigen könnte60Larenz, a. a. O. (Fn. 56), S. 209.. §§ 7 ff. AStG enthalten daher m. E. eine verdeckte Regelungslücke61Tipke/Tipke, AO/FGO, Kommentar, § 4 AO, Tz. 117., da diese Vorschriften zwar eine auf AuslInvestmG-Konstellationen anwendbare Regelung enthalten, diese Regelung aber ihrem Zweck nach auf AuslInvestmG-Konstellationen nicht paßt, weil sie deren für die Wertung relevante Besonderheiten (z. B. Gleichstellung der steuerlichen Behandlung von inländischen und ausländischen Investmentfonds) außer Acht läßt.Die hiernach entstandene Regelungslücke ist im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend zu beseitigen, daß §§ 7 ff. AStG auf AuslInvestmG-Konstellationen nicht ohne weiteres angewendet werden können62A. A. für Zwecke der Einkünfteermittlung gem. § 10 Abs. 3 S. 1 AStG in speziellen Umgehungsfällen unter Hinweis auf die (angebliche) Klarstellung durch den Gesetzgeber: Lohr/Graetz in Warth/Warth (Hrsg.), Die Besteuerung ausländischer Investmentfonds bei privaten Kleinanlegern, 1996, S. 70.. Eine andere Wertung und Abwägung der einander widersprechenden Normzwecke erscheint nicht möglich, da beispielsweise Anleger eines Investmentfonds diesen grundsätzlich nicht »einschalten« oder »zwischenschalten«, wie dies typischerweise bei Basisgesellschafts-Fällen gegeben ist.Fonds-Anlager haben auf Existenz und Ausgestaltung eines Investmentfonds regelmäßig keinerlei Verfügungsmacht bzw. Einflußmöglichkeiten. Auf solche Fälle generell §§ 7 ff. AStG anwenden zu wollen würde somit dem Normzweck des AStG widersprechen.Für die Anwendung der §§ 7 ff. AStG müßte vielmehr zusätzlich die Berechtigung eines »latenten« Einschaltungsbzw. Zwischenschaltungsvorwurfs festgestellt werden63Dies unterstellt das FG Baden-Württemberg offenbar ohne weiteres - allerdings bei der Prüfung von § 42 AO; a. a. O. (Fn. 1), IWB S. 630.. Für dieses zusätzliche Erfordernis spricht die generelle Ausrichtung der §§ 7 ff. AStG, unangemessene Steuervorteile durch Zwischenschaltung einer Basisgesellschaft zu verhindern. Aus der Regierungsbegründung zum Entwurf des AStG ergibt sich nämlich, daß die Bundesregierung die Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG als ein zusätzliches Instrumentarium ansah, um der Nutzung von Basisgesellschaften zwecks Erzielung ungerechtfertigter Steuervorteile entgegenzuwirken64BT-Drucks. VI/2883, Rdnr. 13, 30, 83; in diesem Sinne auch Lohr/Graetz, a. a. O. (Fn. 62), S. 70/71.. Der Finanzauschuß des Deutschen Bundestages hat sich dieser Beurteilung angeschlossen65Vgl. hier zu BT-Drucks. VI/3537, 1, zitiert nach BFH-Urteil vom 23. 10. 1991 - I R 40/89, DStR 1992, 493.. Ungerechtfertigte Steuervorteile können sich aber dann nicht ergeben, wenn der Gesetzgeber im AuslInvestmG aus anderen Normzwecküberlegungen bestimmte Einkunftsteile unter bestimmten Voraussetzungen eben nicht der Besteuerung unterwirft. Das AuslInvestmG enthält kein besonderes Instrumentarium zur Mißbrauchsbekämpfung.Danach wäre m. E. das AuslInvestmG als spezialgesetzliche Norm vorrangig vor den §§ 7 ff. AStG anzuwenden gewesen, weil es für einen »Einschaltungs-« oder »Zwischenschaltungsvorwurf« im Fall des FG Baden-Württemberg keine Anhaltspunkte gibt.2. §§ 7 ff. AStG und § 42 AOSelbst wenn man das AStG grundsätzlich als spezialgesetzliche Norm gegenüber dem AuslInvestmG greifen läßt, sind die vom FG Baden-Würtemberg vorgetragenen Gründe für eine dem AStG wiederum vorgreifliche Anwendbarkeit von § 42 AO aus folgenden Überlegungen nicht stichhaltig:Nach den Urteilsausführungen ist schädlich, daß die irische Kapitalanlagegesellschaft keine eigenen Räume, kein eigenes Personal und keinen eigenen Telefonanschluß hatte und die laufende Geschäftsführung und Vermögenverwaltung (Portfolio-Management) per Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine irische Managementgesellschaft übertragen hatte (»Apparat in Form eines beauftragten Dienstleisters«).Gerade im Bereich der Kapitalanlage hat der deutsche Steuergesetzgeber das sog. Outsourcing im Bereich der Vermögensanlage und -verwaltung unter Verwendung eines »eigenwirtschaftlich funktionslosen« Vermögenspools institutionalisiert und typisiert. Mit der Schaffung des Sondervermögens in § 1 KAGG, das ebenfalls kein eigenes Personal etc. hat, sondern von einer Kapitalanlagegesellschaft mit deren sachlicher und personeller Ausstattung zu verwalten ist (§ 10 Abs. 1 S. 1 KAGG), ist es m. E. unvereinbar, eine im EU-Ausland befindliche Kapitalanlagegesellschaft an anderen Maßstäben messen zu wollen.Es kann dabei auch keinen Unterschied machen, ob das ausländische Investitionsobjekt einem Sondervermögen vergleichbar oder - wie hier - eine rechtlich verselbständigte Kapitalgesellschaft irischen Rechts ist: weder die OGAW-Richtlinie noch das AuslInvestmG differenzieren hiernach; i. ü. wäre eine solche Unterscheidung unter Diskriminierungsaspekten aus Sicht der irischen Kapitalanlagegesellschaft unter dem Aspekt der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 ff. EGV) nicht hinnehmbar66Vgl. zur Klage geschlossener britischer Immobilien-Fonds gegen das AuslInvestmG, FAZ vom 4. 2. 1997, S. 27; kritisch auch Wassermeyer, Hinzurechnungsbesteuerung - eine gesetzliche Mißbrauchsregelung? in Haarmann (Hrsg.), Grenzen der Gestaltung im Internationalen Steuerrecht, 1994, S. 55 ff./67 ff..Eine steuerliche Sanktionierung unter Mißbrauchsaspekten von Investitionen in derartige Steuersubjekte, die im EU-Bereich gegründet werden, ist angesichts des nationalen Sondervermögens-Typus folglich auch nicht aus dem Urteil des BFH zur eigenwirtschaftlich funktionslosen, treuhandähnlich für ihre Gesellschafter handelnden niederländischen Stiftung mit Immobilienbesitz herleitbar67BFH-Urteil v. 27. 8. 1997 - I R 8/97, BStBl. II 1998, 163, RIW 1998, 334.. Die dort gemachte Einschränkung, daß die Funktionsauslagerung nicht vornehmlich der Erzielung einer endgültigen Steuerersparnis dienen dürfte und wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe für die gewählte Gestaltung vorhanden sein müssen, wären zum einen von der irischen Gesellschaft darzulegen und zum anderen - mangels Einbindung des deutschen Investors in die Unternehmensgruppe der irischen Verwaltungsgesellschaft - bei der Prüfung der steuerlichen Belange des deutschen Investors unerheblich.Vielmehr steht die Urteilsbegründung des FG Baden-Württemberg in deutlichem Widerspruch zur gemeinschaftsrechtlichen Wertung, insbesondere zu Art. 1 i. V. m. Art. 6 der OGAW-Richtlinie. Hiernach ist ausdrücklich eine Verwaltungsgesellschaft für die Ausübung der entsprechenden Funktionen zulässig68Zum KAGG oben unter 3.a.; zur generellen Zulässigkeit von Outsourcing innerhalb einer ausländischen Unternehmensgruppe vgl. BFH-Urteil vom 27. 8. 1997, a. a. O. (Fn. 67)..3. § 42 AO und richtlinienkonforme AuslegungIm übrigen ist auch bei der Anwendung von § 42 AO eine richtlinienkonforme Norminterpretation als Maßstab anzulegen. Nur ein Ergebnis, das sich selbst nach Einbeziehung der gemeinschaftsrechtlich verfolgten Ziele einer Richtlinie als mißbräuchlich darstellt, kann die Sanktionen des § 42 S. 2 AO auslösen69Vgl. zur Relation von nationaler Mißbrauchsnorm zur Fusionsrichtlinie EuGH-Urteil v. 17. 7. 1997 - Rs. C-28/95, Leur-Bloem, Slg. 1997, I-4161, EWS 1997, 309, IWB v. 27. 8. 1997, F. 11a S. 207, vgl. hierzu etwa Hoenjet, The Leur-Bloem judgement, EC Tax Review 1997, 206 ff.. Insoweit könnte zwar auf den ersten Blick Art. 4 S. 1 der Kapitalverkehrs-Richtlinie die Anwendung von § 42 AO rechtfertigen. Danach wird das Recht der Mitgliedstaaten, auf steuerrechtlichem Gebiet »die unerläßlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu verhindern«, durch die Richtlinie nicht berührt. Bei näherer Betrachtung ist jedoch folgendes festzustellen: Art. 4 S. 1 der Kapitalverkehrs-Richtlinie ist eine Ausnahmevorschrift und schon daher eng auszule-gen70Ress/Ukrow, EG-Vertrag, Kommentar, a. a. O. (Fn. 16), Art. 76 d Rz. 20 ff.; Weber, a. a. O. (Fn. 16), S. 563.. Zudem verhindert Art. 4 in seinem Satz 2 gleichsam als Rückeinschränkung die faktische Aushebung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Mitgliedstaaten. Er lautet: »Die Anwendung dieser Maßnahmen und Verfahren (Anm.: i. S. von Art. 4 S. 1) darf keine Behinderung des im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht abgewickelten Kapitalverkehrs zur Folge haben«. Dies hat Art. 73 d Abs. 3 EGV ab 1. 1. 1994 noch plastischer ausgedrückt: Die »unerläßlichen« Maßnahmen dürfen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen.Wenn aber die Kapitalanlage eines deutschen Investors (sei es als Beteiligung, sei es als »bloße« Kapitalanlage) unter den Schutzbereich der Kapitalverkehrs-Richtlinie fällt, ist nicht ersichtlich, warum dies ohne Hinzutreten weiterer Umstände (die im Urteilsfall jedenfalls nicht in einer dem Investor zuzurechnenden Weise gegeben sind) ein mißbräuchliches Verhalten sein soll, das über die Anwendung von § 42 AO als unerläßliche Maßnahme zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen gegen deutsche steuerliche Vorschriften eine Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit rechtfertigen soll.Im übrigen ist zugunsten der Kapitalanleger zu berücksichtigen, daß die Kommission von der ihr in der Kapitalverkehrs-Richtlinie ausdrücklich eingeräumten Möglichkeit, Vorschläge gegen Steuerumgehungen zu unterbreiten (Art. 6 Abs. 5), nicht Gebrauch gemacht hat.Vor diesem Hintergrund ist auch die in letzter Zeit auffallend häufige Betonung des sog. Subsidaritätsgrundsatzes (Art. 3 b EGV) durch Deutschland nicht gerechtfertigt. Konsequent im Sinne der deutschen Finanzverwaltung angewendet könnte das nämlich bedeuten, daß mit nationalen Steuervorschriften die gemeinschaftsrechtlich geschützten Grundfreiheiten ausgehebelt werden dürften. Es geht jedoch nicht um ein subsidiäres Tätigwerden von Organen der Gemeinschaft. Die Gemeinschaft ist vielmehr mit den Vorschriften über die Reichweite der Grundfreiheiten schon primär tätig geworden - nationales Steuerrecht muß sich daher an dieser Reichweite unverändert messen lassen. Eine solche Auslegung widerspricht dabei auch nicht den Inhalten, wie sie kürzlich im »Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit« zum Vertrag von Amsterdam vom 2. 10. 1997 niedergelegt sind71Vgl. BT-Drucks. 784/94 vom 7. 10. 1997, 54/55.. Dort heißt es folgerichtig unter Nr. 8, daß die Mitgliedstaaten ihrerseits bei ihren Tätigkeiten den allgemeinen Vorschriften des EG-Vertrages genügen müssen, indem sie alle Maßnahmen, welche die Verwirklichung der Ziele des Vertrages gefährden(!) könnten, unterlassen (vgl. Art. 5 Abs. 2 EGV). Eine solche Zielgefährdung würde jedoch die Anwendung von § 42 AO auf den vom FG Baden-Württemberg entschiedenen Fall angesichts der Sachverhaltsumstände bedeuten.Bei Anwendung von § 42 AO kann schließlich - die Voraussetzungen für das Vorliegen eines ausländischen Investmentfonds i. S. des AuslInvestmG unterstellt - eine Diskriminierung der irischen Kapitalgesellschaft in Betracht zu ziehen sein, gegen die sie sich möglicherweise wehren könnte.IV. ErgebnisDer BFH wird zu prüfen haben, ob vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht entscheidungserhebliche Zweifel an dem eingangs erwähnten Satz des FG Baden-Württemberg bestehen, eine Richtlinie auf dem Gebiet der Kapitalanlagen sei bisher nicht ergangen. Nach dem hier gefundenen Begriff der Kapitalanlage muß dieser ein Kapitalverkehr zwingend vorausgegangen sein. Auf einen Nenner gebracht: »Ohne Kapitalverkehr keine Kapitalanlage!« Das FG Baden-Württemberg hätte sich daher mit der Anwendbarkeit der EU-Kapitalverkehrsfreiheit zumindest befassen und m. E. eine Kollision mit der Grundfreiheit des Kapitalverkehrs bejahen müssen72A. A. Höppner, a. a. O. (Fn. 1), S. 632.. Möglicherweise ergeben sich auch Auswirkungen auf die Beurteilung des sog. »Irland II«-Falles, da dort eine Auseinandersetzung mit der richtlinienkonformen Auslegung von § 42 AO unter Einbeziehung der gemeinschaftsrechtlichen geschützten Kapitalverkehrsfreiheit ebenfalls nicht ersichtlich ist73FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17. 7. 1997 - 10 K 309/96, nrkr. (BFH-Az. I R 117/97), EFG 1997, 1442, 1443..Man kann betroffenen Investoren in IFSC-Gesellschaften nur raten, zumindest eine Klärung der Reichweite der Kapitalverkehrsfreiheit und ihrer Stellung in bezug auf nationale Mißbrauchsvorschriften (hier: § 42 AO) vor dem EuGH herbeizuführen. Dies gilt für sämtliche, in der Struktur des Investitionsweges wie des Investmentziels teilweise unterschiedlich ausgestalteten Kapitalanlagen deutscher Investoren innerhalb der EU, die dem Vernehmen nach immerhin mehrere Milliarden DM betragen.

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