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EWS 1995, 367
Notthoff, Martin 
Notthoff, Martin
Die Rechtsetzungskompetenz der EG auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung des Energierechts

EWS 1995, 367 (Heft 11)
I. EinleitungVon der Antwort auf die Frage, ob und inwieweit die Organe der Europäischen Union die Befugnis zur wirtschaftsrechtlichen und insbesondere energierechtlichen Rechtsetzung haben, hängt entscheidend die Beantwortung der Frage nach der Rechtmäßigkeit entsprechender europäischer Rechtsetzung, insbesondere in Form von Richtlinien und Verordnungen, ab. Zahlreiche Richtlinien auf diesem Gebiet sind bereits seitens des Rates der Europäischen Gemeinschaft erlassen und in den Mitgliedstaaten umgesetzt worden1Statt vieler beispielsweise: Die Richtlinie über den Transit von Elektrizitätslieferungen über große Netze vom 29. 10. 1990, ABlEG 1990 L 313, S. 30 ff., beruhend auf dem Kommissionsvorschlag vom 14. 7. 1989, veröffentlicht in: KOM (89) 336 endg., Anhang 3 = ABlEG 1990 C 8, S. 4., andere liegen erst im Stadium des Richtlinienentwurfs vor.Über all diesen Maßnahmen schwebt jedoch - gleichsam als Damoklesschwert - die Frage nach der Regelungskompetenz.II. Energierechtliche Rechtsetzung durch europäische RichtlinienAm 21. Januar 1992 verabschiedete die Kommission der Europäischen Gemeinschaft Vorschläge für Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaft bezüglich gemeinsamer Vorschriften für den Elektrizitäts- und den Gasbinnenmarkt2ABlEG Nr. C 65 vom 14. 3. 1992, S. 4 ff.. Diese Richtlinienvorschläge wurden von der Europäischen Kommission am 24. Februar 1992 vorgelegt. Sie sind gegründet auf Art. 57 Abs. II, 66 und 100 a des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft3EG-Vertrag..Mit den Richtlinienvorschlägen folgt die Europäische Kommission ihrer eigenen Angabe zufolge der Aufforderung des Art. 8 EG-Vertrag, wonach die Gemeinschaft alle erforderlichen Maßnahmen zur schrittweisen Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes ergreift4Vergleiche: ABlEG Nr. C 65 vom 14. 3. 1992, S. 4..Die Richtlinienvorschläge der Europäischen Kommission können sodann vom Rat der Europäischen Gemeinschaft als Richtlinien erlassen werden. Dies ist bisher allerdings im Hinblick auf die Richtlinienentwürfe vom 21. Januar 1992 noch nicht geschehen. Es ist auch angesichts der politischen Konstellation im Rahmen der Europäischen Union sehr zweifelhaft, ob die Kommissionsvorschläge überhaupt einmal Richtlinienqualität erlangen werden5Vergleiche dazu aus jüngerer Zeit: Pluge, RdE 1993, S. 169, 171 ff.. Zwischenzeitlich erfolgte Diskussionen im Rechtsausschuß des Europäischen Parlaments und zwei entsprechende Entwürfe des Berichterstatters des Ausschusses für Energie, Forschung und Technologie, Claude Desama6Sogenanntes »Desama-Modell«. zeigen jedoch, daß von einer europäischen Kodifikation auf dem Gebiet des Energierechts keinesfalls grundsätzlich Abstand genommen worden ist oder genommen werden soll7So auch: Pluge (Fn. 5), S. 169, 172 f..Das bedeutet, daß - unabhängig von dem ungewissen Schicksal der einleitend aufgeführten Richtlinienvorschläge vom 21. Januar 1992 und dem Bestehen bereits verabschiedeter Richtlinien auf energierechtlichem Gebiet samt deren mitgliedstaatlicher Umsetzung - die Frage nach dem möglichen Inhalt und Umfang einer europäischen Energierechtskodifikation auch zukünftig äußerst virulent ist8Vergleiche dazu aus jüngster Zeit auch die Hinweise von: Büdenbender, DZWir 1994, S. 315, 316; Klaue, RdE 1994, S. 88..Damit einhergehend stellt sich - auch für zukünftige europäische legislative Maßnahmen - die Frage, ob und inwieweit die Europäische Gemeinschaft überhaupt berechtigt ist, Rechtsetzungsakte auf dem Gebiet des Energierechts vorzunehmen.Dieser Frage soll - am Beispiel der europäischen Richtlinienvorschläge vom 21. Januar 1992 - im Rahmen des nachfolgenden Beitrags nachgegangen werden9Vergleiche dazu auch: Notthoff, Novellierungsversuche das Energiewirtschaftsrechts vor dem Hintergrund grundrechtlicher Normen, 1994, S. 209 ff..III. Spannungverhältnis zwischen dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung und einer Kompetenz der Gemeinschaft zur energierechtlichen RechtsetzungUm zu der Frage nach einer Rechtsetzungskompetenz der Gemeinschaft auf dem Gebiet des Energierechts Stellung nehmen zu können, ist es zunächst erforderlich, sich die insofern bedeutsamen Grundlagen der europäischen Gründungsverträge samt ihren Ergänzungen und Änderungen zu vergegenwärtigen.1. Fehlen einer europäischen Kompetenz-KompetenzDie Europäische Gemeinschaft wäre nur dann autorisiert, Rechtsetzungsakte auf energierechtlichem Gebiet vorzunehmen, wenn die Gründungsverträge insoweit eine Rechtsetzungskompetenz enthalten würden. Ausschlaggebend dafür ist der Umstand, daß im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft - zunächst implizit10Vergleiche insoweit: Art. 189 Abs. I EG-Vertrag, wonach Rat und Kommission nach Maßgabe dieses Vertrages die vorgesehenen Rechtsetzungsakte erlassen. und seit dem Vertrag über die Europäische Union durch Art. 3 b Abs. I EG-Vertrag11Art. E des Vertrages über die Europäische Union. erstmals ausdrücklich - das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gilt12Ipsen, H. P., Über Supranationalität, in: Europäisches Gemeinschaftsrecht in Einzelstudien, 1984, S. 97 ff.; Nicolaysen, EuropaR I, 1991, S. 28 ff.; Streinz, EuropaR, 1992, Rn. 121..Im Unterschied zu den europäischen Mitgliedstaaten als souveräne Staaten verfügt die Europäische Gemeinschaft daher nicht über die sogenannte Kompetenz-Kompetenz. Das bedeutet, sie hat nicht die Kompetenz, selbst legislative Zuständigkeiten zu begründen und kann daher nicht aufgrund einer mehr oder weniger umfassenden Verbands- beziehungsweise Organkompetenz jede Materie gesetzlich regeln und über die Form einer jeweils in Aussicht genommenen Regelung entscheiden13Streinz (Fn. 12), Rn. 436; Seeler, Die rechtsstaatliche Fundierung der EG-Entscheidungsstrukturen, EuR 1990, S. 99.. Die Gemeinschaft darf vielmehr nur dort und lediglich in der vorgeschriebenen Form tätig werden, wo und wie die Verträge insoweit eine gemeinschaftliche Verbandszuständigkeit begründen. Die Kompetenz-Kompetenz ist insoweit bei den europäischen Mitgliedstaaten verblieben.2. Durchbrechung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung aufgrund umfassenden beziehungsweise eingeschränkten DispensesNach Art. 235 EG-Vertrag erläßt der Europäische Rat die geeigneten Vorschriften, wenn ein Tätigwerden der Gemeinschaft erforderlich erscheint, um im Rahmen des Gemeinsamen Marktes eines der Ziele der Gemeinschaft zu verwirklichen, im EG-Vertrag die hierfür erforderlichen Befugnisse aber nicht vorgesehen sind. Daneben können zahlreiche Materien auch lediglich durch die Bezugnahme auf die Durchführung der Rechtsangleichung gemäß Art. 100 beziehungsweise Art. 100 a EG-Vertrag geregelt werden14Streinz (Fn. 12), Rn. 437..Das bedeutet, daß der dem europäischen Recht inhärente Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung in ganz erheblicher Intensität durch die in Art. 100 beziehungsweise 100 a EG-Vertrag enthaltene Rechtsangleichungsermächtigung und in noch stärkerem Maße durch die in Art. 235 EG-Vertrag statuierte Ermächtigung zur Vertragslückenschließung gelockert15Streinz (Fn. 12), Rn. 437., wenn nicht sogar derartig ausgehöhlt wird, daß von einer nur begrenzten Einzelermächtigung schließlich kaum mehr die Rede sein kann.Im Gegensatz zu dem aus Art. 235 EG-Vertrag folgenden relativ umfassenden Dispens kann die sich aus Art. 100 a EG-Vertrag ergebende Kompetenz zur Rechtsetzung infolge Rechtsangleichung durch europäische Organe als Regelung mit einem eingeschränkten - aber dennoch globalen - Dispens im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung bezeichnet werden. Das führt dazu, daß, obzwar der Grundsatz der beschränkten Einzelermächtigung Vertragsbestandteil ist, dieser Grundsatz gleichzeitig gar nicht oder kaum Geltung beanspruchen kann, soweit es um die Durchführung der Rechtsangleichung in den europäischen Mitgliedstaaten oder um die Vertragslückenschließung zur Verwirklichung der Gemeinschaftsziele geht.3. Europäische Rechtsetzungskompetenz auf dem Gebiet des EnergierechtsDie auf dem Gebiet des Energierechts ergangenen Richtlinien und die - eingangs genannten - vorgelegten Richtlinienentwürfe haben im wesentlichen eine Angleichung der verschiedenen energierechtlichen Systeme zum Inhalt. Eine europäische Rechtsetzungskompetenz könnte sich daher bereits im Wege des aus Art. 100 a EG-Vertrag folgenden eingeschränkten Dispenses vom Grundsatz der beschränkten Einzelermächtigung ergeben, ohne daß es eines Rückgriffs auf die aus Art. 235 EG-Vertrag folgenden legislativen Möglichkeiten bedürfte.Vereinzelt wird diesbezüglich jedoch die Auffassung vertreten, daß die Richtlinienentwürfe zur Herstellung eines Elektrizitäts- und Gasbinnenmarkts über eine Rechtsangleichung im Sinne des Art. 100 a EG-Vertrag hinausgehen würden16Recknagel, Energierecht der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Gemeinschaften - Zuständigkeiten zwischen Brüssel und Bonn, in: VEnergieR., Bd. 69, 1993, S. 57, 60 f., 65 f.; Pluge (Fn. 5), S. 169; Kühne, Regulierung, Kartellaufsicht, Subsidiaritätsprinzip, in: VEnergieR., Bd. 69, 1993, S. 105, 117; Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 1992, S. 19, 208 f., 223, 299 f., wobei in diesem Zusammenhang Entsprechendes auch für bereits verabschiedete und in den Mitgliedstaaten umgesetzte Richtlinien gelten soll. Daraus wird teilweise gefolgert, daß die Europäische Gemeinschaft nicht die notwendigen speziellen Kompetenzen zur Rechtsetzung im Bereich des Energierechts besitzen würde, so daß sowohl die Richtlinienentwürfe zur Herstellung eines Elektrizitäts- und Gasbinnenmarkts, die am 24. Februar 1992 vorgelegt worden sind, als auch ähnliche zukünftige Rechtsetzungsakte einer EG-Vertragsänderung beziehungsweise -ergänzung bedürften17Pluge (Fn. 5), S. 169; Recknagel (Fn. 16), S. 57, 60 f., 65 f.; Scholz/Langer (Fn. 16), S. 19, 208 f., 223, 299 f.; unklar, eine Kompetenz der Gemeinschaft aber ohne nähere Erörterung wohl auch ablehnend: Kühne (Fn. 16), S. 105, 117; vergleiche auch in bezug auf ältere europäische Richtlinienentwürfe: Hüffer/Ipsen/Tettinger, Die Transitrichtlinien für Gas und Elektrizität, in: Bochumer Beiträge zum Berg- und Energierecht, Bd. 14, 1991, S. 111 f.; Baur, Normative Grundlagen für die europäische Politik im Energiebereich, in: VEnergieR., Bd. 61, 1990, S. 59, 75 f..Im Zuge der dargestellten Argumentation wird jedoch verkannt, daß durch die vorgenannten Richtlinienentwürfe - und dementsprechend auch durch anderweitige insoweit vergleichbare Rechtsetzungsakte - rechtstechnisch lediglich die Kompetenz der Gemeinschaft zur Rechtsangleichung im Hinblick auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes gemäß Art. 57 Abs. II, 66 und 100 a EG-Vertrag wahrgenommen wird18Bose, Die Richtlinienvorschläge betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgas-Binnenmarkt bzw. für den Elektrizitäts-Binnenmarkt, in: VEnergieR., Bd. 69, 1993, S. 41, 44; vergleiche dazu: Götz, JZ 1994, S. 265, 266; Arndt, RIW 1989, Beilage 7 zu Heft 10, S. 23; Notthoff (Fn. 9), S. 210 f.; so im Ergebnis auch: Rapp, Die gemeinschaftsrechtliche Verwirklichung von Wettbewerb in der leistungsgebundenen Energiewirtschaft, 1992, S. 64 ff.; Schröder, Kompetenz- und eigentumsrechtliche Fragen bei der Verwirklichung des Elektrizitätsbinnenmarktes, in: VEnergieR., Bd. 70, 1993, S. 42 f.; dabei ist die Kompetenz des Art. 100 a EG-Vertrag das Kernstück der institutionellen Grundlage des Richtlinienentwurfs, so: Schröder, a. a. O., S. 28.. Dies ergibt sich aus dem objektiven Wirkungsbereich und Inhalt der betreffenden Maßnahmen. Denn nur dies ist insofern Beurteilungsmaßstab. Auf die subjektive Vorstellung des jeweiligen Rechtsetzungsorgans kommt es nicht entscheidend an19Schröder (Fn. 18), S. 32..Rechtsangleichung zielt im wesentlichen auf die Verringerung der Unterschiede zwischen den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, durch welche die Schaffung binnenmarktgemäßer Verhältnisse beeinträchtigt wird20Pipkorn, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Komm. zum EWG-Vertrag, Bd. 2, 4. Aufl. 1991, Art. 100 Rn. 45; Langeheine, in: Grabitz, Komm. zum EWG-Vertrag, Bd. 1, 1992, Art. 100 Rn. 9 f.; Baur (Fn. 17), S. 59, 75; Schröder (Fn. 18), S. 34.. Dabei brauchen nicht sämtliche Bestimmungen einer auf Art. 100 a EG-Vertrag gestützten Maßnahme der Gemeinschaft auf eine Überwindung mitgliedstaatlicher Normengegensätze ausgerichtet zu sein, weil Unterschiede in den nationalen Vorschriften keine zwingende Voraussetzung für den Erlaß von Regeln zur Rechtsangleichung sind21Pipkorn (Fn. 20), Art. 100 Rn. 45.. Es können vielmehr auch dort gemeinschaftsrechtliche Schritte geboten sein, wo innerstaatliche Regelungen zwar gleichwertig sind, den Erfordernissen des Gemeinsamen Marktes aber insgesamt nicht gerecht werden können22EuGH, Rs. 33/76 »Rebe/Landwirtschaftskammer Saarland«, RsprGH 1976, S. 1989, 1998; Langeheine (Fn. 20), Art. 100 Rn. 10; Pipkorn (Fn. 20), Art. 100 Rn. 45; Schröder (Fn. 18), S. 34; Lukes, DB 1989, S. 2057, 2059, 2061..Die rechtliche Angleichung beinhaltet somit nicht nur die Nivellierung mitgliedstaatlicher Vorschriften, sondern umfaßt auch die Schaffung neuer Lösungen für eine möglichst optimale Funktionsfähigkeit des Gemeinsamen Marktes23Arndt, RIW 1989, Beilage 7 zu Heft 10, S. 23; Langeheine (Fn. 20), Art. 100 Rn. 13; Bose (Fn. 18), S. 41, 43 f.; Pipkorn (Fn. 20), Art. 100 a Rn. 45, 25, der jedoch der Auffassung ist, daß über die Ausräumung von Normengegensätzen hinausgehende Maßnahmen stets eine ergänzende akzessorische Funktion haben müssen.. Sie findet erst dort ihre Grenze, wo es anstatt um eine rechtliche Angleichung oder Harmonisierung im Sinne einer Anpassung an den Gemeinsamen Markt um die Schaffung europaweiten neuen Rechts geht24Rapp (Fn. 18), S. 186, 210; Zinow, Rechtsprobleme der grenzüberschreitenden Durchleitung von Strom in einem EG-Binnenmarkt für Energie, 1991, S. 178; Arndt, RIW 1989, Beilage 7 zu Heft 10, S. 23; Götz, JZ 1994, S. 265, 266; einer weitergehenden Auffassung zufolge soll sogar eine Kompetenz der Gemeinschaft zu präventiver Rechtsangleichung bestehen: Pipkorn (Fn. 20), Art. 100 a Rn. 43 f.; Baur (Fn. 17), S. 59, 76, der jedoch der Auffassung ist, vorliegend solle nationales Recht durch völlig neue europäische Regelungen ersetzt werden, und daher eine zulässige Ermächtigungsgrundlage allenfalls in Art. 235 EG-Vertrag erblickt..Der Begriff der Rechtsangleichung ist folglich in einem weiten, globalen Sinn zu verstehen. Entscheidend ist nicht die Abweichung der mitgliedstaatlichen Regeln untereinander, sondern ihr Abweichen von den Erfordernissen des Gemeinsamen Marktes25Langeheine (Fn. 20), Art. 100 Rn. 10; Zinow (Fn. 24), S. 178; Arndt, RIW 1989, Beilage 7 zu Heft 10, S. 23; Schröder (Fn. 18), S. 34 ff..Da der objektive Wirkungsbereich der energierechtlichen Regelungen der oben genannten Richtlinienentwürfe zur Herbeiführung eines Elektrizitäts- und Gasbinnenmarktes nur eine Anpassung an die Erfordernisse des Gemeinsamen Marktes umfaßt26Vergleiche: Die Darstellung der wesentlichen Inhalte dieser Richtlinienentwürfe und die Untersuchung vor dem Hintergrund des europäischen Grundrechts der Berufsfreiheit bei: Notthoff (Fn. 9), S. 209 ff., ist die Regelungskompetenz der Gemeinschaft selbst dann gegeben, wenn im Einzelfall nicht nur eine Beseitigung mitgliedstaatlicher Normengegensätze vorgenommen werden würde.Das bedeutet, daß die eingangs genannten Richtlinienentwürfe und bereits ergangene Richtlinien vergleichbaren Inhalts auf insoweit formell rechtmäßiger Grundlage zustande gekommen sind.Damit ist jedoch lediglich eine Aussage im Hinblick auf die Rechtsetzungskompetenz der Gemeinschaft getroffen worden. Die - im Ergebnis zu verneinende - Frage nachder Vereinbarkeit zumindest der am 24. Februar 1992 vorgestellten Richtlinienentwürfe in bezug auf einen Energiebinnenmarkt mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht in materieller Hinsicht, insbesondere mit den europäischen Grundrechten, ist dadurch nicht beantwortet27Vergleiche dazu: Notthoff (Fn. 9), S. 224 ff.; Scholz/Langer (Fn. 16), S. 241 ff. Beide Untersuchungen stellen mit jeweils unterschiedlicher Intensität fest, daß die Richtlinienentwürfe in wesentlichen Teilen im Widerspruch zu europäischen Grundrechten stehen und diese verletzen..IV. FazitDas Mandat zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes gilt im Ergebnis auch für den Bereich des Energierechts als besonderen Bereich des Wirtschaftsrechts28So auch Bose (Fn. 18), S. 41, 43; Lukes, DB 1989, S. 2057, 2059, 2061..Es ist daher festzustellen, daß die Europäische Gemeinschaft aufgrund des mit Art. 100 a EG-Vertrag einhergehenden eingeschränkten Dispenses von dem Grundsatz der nur beschränkten Einzelermächtigung eine Kompetenz zur Rechtsetzung auf dem Gebiet des Energierechts zur Schaffung eines europäischen Binnenmarktes für Energie besitzt und dafür weder eine Änderung noch eine Ergänzung der europäischen Gründungsverträge erforderlich ist.Wenn die seitens der europäischen Organe bereits zur Diskussion gestellten beziehungsweise verabschiedeten Rechtsetzungsakte auf energierechtlichem Gebiet auch nicht allenthalben auf ungeteilte Zustimmung stoßen, so ist eine Negierung der legislativen Kompetenz jedoch nicht geeignet, diesen Regelungen die formelle Wirksamkeit zu nehmen.

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