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EWS 2000, 106
Bayreuther, Frank 
Bayreuther, Frank
Die Reform der EG-Wettbewerbspolitik gegenüber vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen

EWS 2000, 106 (Heft 3)
I. EinleitungDie Europäische Kommission ist bereits seit längerer Zeit um eine grundlegende Reform des EG-Kartellrechts im Bereich vertikaler Beschränkungen bemüht.1Die Kommission strebt darüber hinaus eine Reform des EG-Wettbewerbsrechtes insgesamt an. Zu diesem Zweck hat sie mit dem von ihr kürzlich vorgelegten Weißbuch nunmehr auch die Diskussion über eine Neuordnung des EG-Kartellrechtes im Bereich horizontaler Abreden eröffnet (vgl.: Weißbuch der Kommission über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 85 und 86 EGV [...], ABlEG C 132/1 v. 12. 5. 1999). Dazu insb.: Mestmäcker, EuZW 1999, 523 ff.; Rittner, DB 1999, 1485 ff.; Immenga, EuZW 1999, 609; Schaub/Dohms, WuW 1999, 1055 ff.; Deringer, EuZW 2000, 5; Möschel, JZ 2000, 61 ff.; Lange, EWS 9/1999, Editorial. Den Anlaß zu dieser Reform bildete das Auslaufen der Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO) für Alleinvertriebs-, Alleinbezugsvereinbarungen2VO (EWG) 1983/83, ABlEG L 173/1 (Alleinvertrieb) und VO (EWG) 1984/83, ABlEG L 173/5 (Alleinbezug), jeweils v. 30. 6. 1993; beide Verordnungen, die ursprünglich 1997 auslaufen sollten, wurden bis zum 31. 12 1999 verlängert (ABlEG L 214/27 v. 6. 8. 1997). sowie für Franchisevereinbarungen3VO (EWG) 4087/88, ABlEG L 359/46 v. 28. 12. 1988 (Franchising), die ebenfalls nur bis zum 31. 12. 1999 Geltung hat (Art. 9). zum Jahresende 1999. Aber auch darüber hinaus sah die Kommission zahlreiche Gründe, über eine grundlegende Neuorientierung ihrer Politik gegenüber vertikalen Beschränkungen insgesamt nachzudenken.4Zu den Gründen der Reform insbesondere: Veelken, ZVglRWiss 97 (1998), 241 (241-267). Denn die weitgehende Umsetzung der Binnenmarktvorschriften mit der Folge einer erheblichen Herabsenkung der Zutrittschranken für nationale Märkte und der heftige Strukturwandel des letzten Jahrzehnts im Vertriebssektor haben eine teilweise deutlich veränderte Ausgangssituation im Bereich vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen hervorgerufen. Daher erschienen die auslaufenden GVOen, die von der Praxis schon bislang als unzulänglich bewertet wurden, nicht mehr geeignet, den Herausforderungen gerecht zu werden, die sich künftig für die europäische Wettbewerbspolitik ergeben werden. Nicht zuletzt soll die Kommission mit dem Reformvorhaben administrativ entlastet werden; sie soll von der Bearbeitung der bei ihr massenweise eingehenden Einzelanmeldungen befreit werden, um die Hände für ein Vorgehen gegen wirklich schädliche Abreden freizubekommen. So stellte die Kommission bereits in ihrem 1997 vorgelegten Grünbuch5KOM(96) 721, im Internet abrufbar unter: http://europa.eu.int/comm/dg04/entente/de/96721de.pdf; vgl. dazu insb.: Veelken (Fn. 4); Ackermann, EuZW 1997, 271 ff.; Biro/Fletcher (1998) 3 E.C.L.R. 129 ff.; Schröder (1997) 7 E.C.L.R. 430 ff.; Rohardt, WuW 1997, 437 ff., dem mehrere follow-ups folgten6Dazu insb. Rohardt, WuW 1998, 1050 ff., erste Erwägung für ein weiteres Verfahren gegenüber vertikalen Beschränkungen an. 1998 veröffentlichte sie dann eine ausführliche Mitteilung7Mitteilung der Kommission über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen, KOM (1998) 544, ABlEG 1998 C 365/3 v. 26. 11. 1998, im Internet abrufbar unter: http://www.europa.int/comm/dg04/ente/de/com1998546.pdf. Dazu: Nolte, BB 1998, 2429 ff.; Grauel, MA 1999, 46 f.; Kallfass, WuW 1999, 225 (240 ff.)., mit der erste konkrete Konturen neuer Wettbewerbsregeln aufgezeigt wurden, und im November 19998ABlEG C 270/7 v. 24. 9. 1999. Dazu insb. Wolf, EuZW 1999, 641; Ackermann, EuZW 1999, 741 ff. einen Vorschlag für eine neue GVO. Im Anschluß an den damaligen Verordnungsvorschlag stellte die Kommission zahlreiche »Leitlinien über vertikale Beschränkungen«9Die Leitlinien lagen bei der Abfassung des Manuskripts nur in der Entwurfsfassung vom 24. 9. 1999 (ABlEG C 270/7 v. 24. 9. 1999, 12 ff.) vor. Soweit im Text auf die »Leitlinien der Kommission« eingegangen wird, wird damit also auf diese Bezug genommen. auf, die einerseits nur die zu diesem Zeitpunkt anvisierte GVO erläutern sollten, mit deren Hilfe sie andererseits aber auch ihr weiteres Vorgehen gegenüber solchen vertikalen Vereinbarungen aufzeigen will, die nicht dem Anwendungsbereich der GVO unterfallen. Am 22. 12. 1999 hat die Kommission nunmehr endgültig die neue GVO erlassen10Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. 12. 1999 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (ABlEG 1999 L 336/31 v. 29. 12. 1999, 21 ff.)., die bereits zum 1. 1. 2000 in Kraft getreten ist und ab dem 1. 6. 2000 anwendbar sein wird.11Nach Art. 12 Abs. 1 GVO gelten jedoch die in den VO 1983/83 und 1984/83 vorgesehenen Freistellungen bis zum 31. 5. 2000 weiter.II. Grundsystematik der Neuregelung1. Anwendungsbereicha) Sektorenübergreifende RegelungSchon auf den ersten Blick hebt sich die neue GVO von den drei (unter I. genannten) GVOen für Alleinvertriebs-, Alleinbezugs- sowie Franchisevereinbarungen ab. Sie umfaßt nach Art. 2 Abs. 1 nämlich sektor- und branchenübergreifend alle Arten und Formen von Vertikalvereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen.12Die GVO umfaßt dagegen keine Beschlüsse, da der Kommission hierfür selbst nach der geänderten VO Nr. 19/65/EWG keine Kompetenz zum Verordnungserlaß zukommt. Anders als bislang müssensich die Vereinbarungen nicht zwingend auf Waren beziehen, sondern können auch die Erbringung von Dienstleistungen regeln. Und schließlich müssen die freizustellenden Abreden nicht mehr zum Zweck des Weiterverkaufs von Waren (oder Dienstleistungen) geschlossen werden. Die GVO betrifft demnach auch Fälle, bei denen der Vertragspartner die erworbene Ware selbst verwendet, indem er diese beispielsweise weiterverarbeitet oder in eigene Produkte einbaut. Die Kommission versucht derart, die bisherige Vielfalt nebeneinander bestehender und oft nur schwer voneinander abzugrenzender GVOen13Besonders prägnant: Martinek/Habermeier, ZHR 158 (1994), 107 ff.: »Chaos«; Möschel, in: FS Mestmäcker (1996), 673 (675): »Tohuwabohu«. und andererseits die im System der alten GVOen bestehenden Lücken zu beseitigen.14Vgl. dazu insb. die Mitteilung (Fn. 7), 4. Denn die bisherigen GVOen konnten infolge ihres jeweils eng definierten Anwendungsbereiches eine Vielzahl wichtiger Vertikalvereinbarungen nicht erfassen. Ungeregelt blieben bislang namentlich selektive Vertriebssysteme außerhalb des Kfz-Vertriebs, Vereinbarungen über Dienstleistungen15Zur Frage, ob bei Dienstleistungen der Abschluß von »Alleinvertriebsverträgen« (etc.) außerhalb von Franchisevereinbarungen überhaupt in Betracht kommen wird: Veelken (Fn. 4), 276. außerhalb von Franchisevereinbarungen sowie industrielle Zulieferverträge.16Während für die Behandlung von selektiven Vertriebssystemen und Dienstleistungsvereinbarungen wenigstens außerhalb der GVOen Erfahrungswerte bestanden, galt die Erfassung von Zuliefervereinbarungen im europäischen Wettbewerbsrecht überhaupt als terra incognita. Sämtliche genannten Vertragstypen sind nunmehr in den Geltungsbereich der GVO einbezogen, Zuliefervereinbarungen jedoch nur, wenn der Zulieferer auf Grund der Vereinbarung nicht nur als »verlängerte Werkbank« seines Abnehmers erscheint, da die Abrede in diesem Fall auch weiterhin der Kommissionsbekanntmachung über Zulieferverträge17Bekanntmachung über Zulieferverträge 1978, ABlEG C 1/2 v. 3. 1. 1979. unterfallen soll.18Erwägungsgrund 29, 2. Spiegelstrich.b) Personeller AnwendungsbereichNeu an der nun vorgeschlagenen GVO ist auch, daß in ihren Anwendungsbereich auch Vereinbarungen gehören, an denen mehr als zwei Unternehmen beteiligt sind. Die dazu notwendige Änderung der Ermächtigungsverordnung des Rates nach Art. 83 EG (VO 19/69) ist mittlerweile erlassen.19VO 19/65/EWG, ABlEG 36/533 v. 6. 3. 1965, geändert durch VO 1215/1999 v. 10. 6. 1999, ABlEG L 148/1 v. 15. 6. 1999. Nach Art. 1 in der bisherigen Fassung war die Kommission nur ermächtigt, Vereinbarungen frei zu stellen, an denen lediglich zwei Unternehmen beteiligt waren (vgl. dazu auch Kommission, ABlEG C 365/27 v. 26. 11. 1998). Dies birgt indes das Risiko, daß auch Kartellabsprachen bzw. von vertikalen Beschränkungen ausgehende Horizontalwirkungen mittelbar durch die GVO erfaßt werden könnten, so daß es auch insoweit auf die ohnehin nicht immer leichte Abgrenzung zwischen horizontalen und vertikalen Abreden ankommen kann.20Veelken (Fn. 4), 275 m. w. N. insb. in Fn. 265.Nach Art. 2 Abs. 2 werden von der Freistellung zudem auch Abreden zwischen einer Unternehmensvereinigung und ihren Mitgliedern bzw. zwischen einer solchen und ihren Lieferanten erfaßt. Voraussetzung ist allerdings, daß keines der Mitglieder einen jährlichen Gesamtumsatz von über 50 Mio. ECU erzielt und daß alle Mitglieder der Vereinigung Wareneinzelhändler sind (Art. 2 Abs. 2 GVO). Als Unternehmensvereinigungen kommen mithin also vor allem Vertriebs- oder Einkaufsvereinigungen von Einzelhändlern (nicht dagegen Zentraleinkaufsgenossenschaften) in Betracht. Um zu vermeiden, daß horizontale Kartellabsprachen durch die GVO legalisiert werden, bestimmt Art. 2 Abs. 2 2. Halbsatz GVO ausdrücklich, daß die Freistellung der von solchen Vereinigungen geschlossenen vertikalen Vereinbarungen die Anwendbarkeit von Art. 81 EG auf horizontale Vereinbarungen zwischen den Mitgliedern der Vereinigung sowie auf Beschlüsse der Vereinigung unberührt läßt.Die praktische Handhabung dieser Vorschrift wird indes gewisse Schwierigkeiten bereiten. Einerseits lassen sich horizontale Absprachen zwischen den Mitgliedern einer Einkaufsgenossenschaft nämlich meist ohne große Probleme in eine vertikale Abrede zwischen der Genossenschaft und ihren Mitgliedern kleiden, so wie andererseits umgekehrt vertikale Abreden zwischen der Unternehmensvereinigung und ihren Mitgliedern in der Regel zwangsläufig auch Horizontalwirkung haben.Beispiel:Die Mitglieder einer Einkaufsgenossenschaft sollen einem Bezugszwang unterworfen werden. Entweder vereinbaren die Genossenschaftsmitglieder einen solchen untereinander (etwa schon in der Genossenschaftssatzung), oder die Genossenschaft bindet ihre Mitglieder in Vertikalvereinbarungen ausschließlich an sich. Bei der letzteren Variante unterfiele der verabredete Bezugszwang der Freistellung nach Art. 2 Abs. 2 GVO, obgleich er selbst in der damit gewählten Form der Vertikalvereinbarung horizontale Wirkungen zeitigt, weil er zu einer Erlahmung des Wettbewerbs auch zwischen den Genossenschaftsmitgliedern führt (vgl. nur § 4 Abs. 2 GWB).c) Gewerbliche Schutzrechte und Weitergabe von Know-howDagegen erstreckt sich die neue GVO nicht auf Vereinbarungen über die Übertragung oder Verwendung gewerblicher Eigentumsrechte, wenn diese Hauptgegenstand einer vertikalen Abrede sind. Derartige Abreden würden, ebenso wie solche über die Weitergabe von Know-how, demnach nur dann der GVO unterfallen, wenn sie lediglich im Zusammenhang mit einer anderweitigen Vereinbarung getroffen werden, deren Durchführung sie absichern sollen.Beispiel:In Franchise- oder Zulieferverträgen werden Bestimmungen über die Verwendung von gewerblichen Schutzrechten oder betrieblichen Geheimnissen verabredet (Art. 2 Abs. 3), die bei Gelegenheit der Vertragsdurchführung weitergegeben werden.21Leitlinie III/Nr. 2, Tz. 28 bis 37.Deshalb erfaßt die neue GVO auch nicht Vereinbarungen, die von der VO über den Technologietransfer22VO (EG) 240/96, ABlEG L 31/2 v. 9. 2. 1996. erfaßt werden. Auch läßt die neue GVO die VO (EG) 1475/95 - GVO für Vertriebsvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (Kfz-GVO)23ABlEG L 145/25 v. 29. 6. 1995. - unberührt. Das erscheint vor allem deshalb bedauerlich, weil zwischen den Regelungen der nunmehrigen »allgemeinen« GVO und denen der Kfz-GVO deutliche Unterschiede bestehen (etwa: Schwellenregelung des Art. 2 GVO24S. dazu unten II. 2., Unzulässigkeit einer Kombination von Selektiv- und Alleinvertrieb25S. dazu unten III. 1. d.), die neue Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den einzelnen GVOen provozieren werden, ohne daß sie durch die Besonderheiten des Kfz-Vertriebs zu rechtfertigen wären.26Zu den vermutlichen Gründen des Fortbestands der VO (EG) 1475/95 - Kfz-GVO - insb. Veelken (Fn. 4), 269. Es gilt daher abzuwarten, ob der Kfz-Vertrieb nach demAuslaufen der Kfz-GVO am 30. 9. 2002 nicht doch in die vorliegende GVO aufgenommen werden wird.27Die Kommission hat diesbezüglich bereits durch die Versendung von Fragebögen erste Vorbereitungen getroffen (s. dazu: http://europa.eu.int/comm/dg04/antitrust/others/car_sector/eval_reg1475_95/questionnaires/indes_en.htm).d) Vereinbarungen zwischen potentiellen WettbewerbernArt. 2 Abs. 1 GVO definiert als Vertikalabreden Vereinbarungen (bzw. abgestimmte Verhaltensweisen), die von Unternehmen geschlossen werden, die zwecks Durchführung der Vereinbarung auf verschiedenen Produktions- und Vertriebsstufen tätig sind. Das hätte zur Folge, daß Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern grundsätzlich nicht von der GVO erfaßt wären, was vor allem in Fällen der sog. Dualdistribution, bei denen der bindende Hersteller parallel zum gebundenen Händler seine Produkte auch selbst vertreibt, äußerst problematisch wäre. Noch weitaus bedenklicher aber ist, daß die Kommission (etwas widersprüchlich zur in Art. 2 gewählten Formulierung »... zwecks der Durchführung der Vereinbarung ...«) in Art. 1, 1. Spiegelstr., sowie in den der GVO beigegebenen Leitlinien (III/Nr. 2, Tz. 25) klarstellt, daß die Abrede auch dann nicht mehr der GVO unterfällt, wenn zwischen den Beteiligten ein potentieller Wettbewerb besteht. Das würde insbesondere Zuliefer- und Vertriebsvereinbarungen bedeutender Hersteller tangieren, die in aller Regel ihre Produkte jederzeit selbst vertreiben bzw. bislang fremdbezogene Zulieferteile selbst fertigen können. Um solche Vereinbarungen aber dennoch in die GVO einbeziehen zu können, werden nach Art. 2 Abs. 4 auch Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern der GVO unterstellt, soweit diese nicht wechselseitig sind und entweder der Jahresumsatz des Käufers 100 Mio. ECU nicht überschreitet (lit.a), dieser kein Hersteller, sondern Händler ist (lit. b) oder der Lieferant ein auf mehreren Wirtschaftsstufen tätiger Dienstleistungserbringer ist und der Käufer auf der Wirtschaftsstufe, auf der er die Vertragsdienstleistungen bezieht, keine mit diesen im Wettbewerb stehenden Dienstleistungen erbringt (lit. c).2. MarktanteilsschwellenGanz besonders signifikant unterscheidet sich die neue GVO von ihren Vorgängerinnen dadurch, daß sie nur noch auf Vereinbarungen Anwendung findet, bei denen die beteiligten Unternehmen gewisse Marktanteilsschwellen nicht überschreiten. Anders als noch im Grünbuch (Optionen II/III) angedacht und in der Mitteilung vom November 199828Mitteilung (Fn. 7), 15 ff. vorgeschlagen, sieht die GVO aber nicht zwei verschiedene Margen vor, an die sich jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen, sondern geht von einem einheitlichen Schwellenwert aus. In den Genuß der neuen GVO kommen Unternehmen, wenn der Anteil des Lieferanten am relevanten Markt (bzw. bei Alleinbelieferungsverpflichtungen der Anteil des Käufers am Markt, auf dem er die Vertragswaren bezieht, Art. 3 Abs. 2) 30% nicht überschreitet: Art. 3 Abs. 1. Eine weitere Schwelle kommt mittelbar durch die Bagatellbekanntmachung der Kommission hinzu, nach der die Kommission vertikalen Bindungen (regelmäßig) keine spürbare wettbewerbsbeschränkende Wirkung zumißt, wenn das bindende Unternehmen einen Marktanteil von weniger als 10% hat29Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, ABlEG C 372/13 v. 9. 12. 1997, Tz. 9 b und 11 b., diese wirkt daher de facto als Untergrenze der GVO.a) Kritik am MarktanteilskonzeptDie Kommission rechtfertigt die Einführung einer Marktanteilsgrenze damit, daß vertikale Vereinbarungen oberhalb der genannten Schwelle im allgemeinen nicht mehr die Gewähr bieten, daß sie objektive Vorteile entstehen lassen, welche nach Art und Umfang geeignet sind, die Nachteile auszugleichen, die sie für den Wettbewerb mit sich bringen.30Erwägungsgrund 9. Man mag dem mit Rücksicht darauf zustimmen wollen, daß die neue GVO vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen ganz erheblich offener begegnet, als dies bei den bisherigen GVOen der Fall war (s. u. III), und es von daher nicht angehen kann, daß besonders marktmächtige Unternehmen in den Genuß einer derart weiten Freistellung kommen. Dennoch wird dieses Verfahren seine Effizienz in der Praxis noch unter Beweis stellen müssen. Der an Marktanteilen gemessenen Marktmachtschwelle kommt als Freistellungsvoraussetzung (bzw. -ausschluß) zwar aus der Sicht der Wettbewerbstheorie eine hohe Plausibilität zu31Veelken (Fn. 4), 278 m. w. N. in Fn. 286 bis 296.. Letztlich stellt sie aber nur ein Kriterium neben vielen anderen dar (etwa: branchenspezifische Besonderheiten, Markstärke der Konkurrenzunternehmen, Intertype-Wettbewerb), wenn es darum geht, die wirtschaftliche Wirkung vertikaler Vereinbarungen zu beurteilen.32Kritisch daher Ackermann, EuZW 1998, 271 (273); ders. (Fn. 8), 742; Nolte (Fn. 7), 2431. Stellt man allein darauf ab, ist der Weg zu möglicherweise willkürlichen Wertungen nicht weit. Beispielsweise würden vorstoßende Wettbewerber, die ein neues Produkt am Markt einführen und somit anfangs einen Marktanteil von 100% haben, rasch benachteiligt.Viel problematischer aber ist indes, daß sich Märkte nur schwer abgrenzen und Marktanteile somit nicht immer eindeutig bestimmen lassen. Die GVO provoziert daher vor allem für Unternehmen mit einem Marktanteil im Grenzbereich von um 30% Rechtsunsicherheit33Freilich darf dabei nicht übersehen werden, daß zahlreiche andere Regelungen ebenfalls mit Marktanteilsschwellen operieren (wenngleich mit unterschiedlichem Erfolg), etwa: § 19 Abs. 3 GWB n. F., Art. 3 VO(EWG) 417/95 - Spezialisierungs-GVO (ABlEG 1984 L 51/1), Art. 11 VO(EWG) 3932/92 - GVO Versicherungswirtschaft (ABlEG 1992 L 398/7). Ähnlich verfahren Kommission und EuGH im Anwendungsbereich des Art. 82 EG (früher Art. 86 EGV), vgl. etwa: Schröter, in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann, 4. Aufl., 1991, Art. 86, Rdnrn. 76 ff.). Weitere Nachweise, auch zum US-amerikanischen Recht bei Veelken (Fn. 4), 279, Fn. 294., weil diese nicht mehr sicher beurteilen können, ob sie noch in den Genuß der GVO kommen. Ob hier die in der GVO getroffene Definition des relevanten Marktes (Art. 9) wirklich Abhilfe schaffen wird, bleibt abzuwarten.34Eingehender (und kritisch) hierzu: Ackermann (Fn. 8), 742 f.; Nolte (Fn. 7), 2431. Zwar hält Art. 9 GVO einige durchaus praktikable Anhaltspunkte zur Marktbestimmung bereit. Zudem ergeben sich für die Bestimmung des relevanten Marktes wichtige Hinweise aus der von der Kommission schon vor längerer Zeit erlassenen Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes35Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes (...), ABlEG C 372/7 v. 9. 12. 1997., welche die Kommission in ihren »Leitlinien« vor allem im Hinblick auf eine Anwendung auf vertikale Vereinbarungen nochmals ausführlich erläutert hat.36Leitlinien V/Nrn. 1 bis 5, Tz. 78 bis 94. Jedoch haben die Rechtsquellen »neben« der GVO nicht nur keine Bindungswirkung für die Gerichte, sondern ermöglichen eben letztlich auch keine wirklich sicher vorhersehbare Bestimmung des jeweils relevanten Marktes. Immerhin findet sich in der GVO eine Toleranzschwellenre-gelung (Art. 9 Abs. 2 lit. c bis e)37Für die nach Jahresumsätzen definierten Anwendungsgrenzen (Art. 2 Abs. 2 und 4 lit. a GVO) enthält Art. 9 GVO ebenfalls eine Toleranzregelung., so daß wenigstens temporal bedingte Marktanteilsschwankungen abgefangen werden können.b) Verfahren bei Überschreitung der SchwellenwerteÜberschreitet das bindende Unternehmen die in Art. 3 festgesetzten Schwellenwerte, kommt eine Freistellung nach der GVO nicht in Betracht, vielmehr ist es auf eine Einzelfreistellung durch die Kommission angewiesen. Gänzlich anders als bisher besteht nunmehr aber auf Grund des zwischenzeitlich geänderten Art. 4 Abs. 2 Nr. 2 der VO Nr. 1738VO Nr. 17 (KartellVO) v. 6. 2. 1962, ABlEG 13 v. 21. 2. 1962, 204/62, geändert durch VO (EG) 1216/1999 v. 10. 6. 1999, ABlEG L 148/5 v. 15. 6. 1999. keine präventive Anmeldepflicht mehr. Das heißt, Unternehmen müssen abgeschlossene Vereinbarungen nur dann anmelden, wenn sie auch tatsächlich eine Einzelfreistellung begehren. Das können sie jederzeit auch nachträglich tun, denn nach Art. 4 Abs. 2 Nr. 2 (n. F.) i. V. m. Art. 6 Abs. 2 VO Nr. 1739Vgl. auch Erwägungsgrund 5 der unter Fn. 19 genannten Änderungs-VO. kann die Kommission Vereinbarungen, die nachträglich angemeldet werden, nun auch rückwirkend freistellen. Damit soll nicht nur die Flut von Anmeldungen bei der Kommission eingedämmt werden, vielmehr soll Unternehmen mit Marktanteilen oberhalb der Schwellenwerte des Art. 3 GVO so auch eine gewisse Rechtssicherheit vermittelt werden. Denn betont wird, daß jenseits der Marktanteilsobergrenzen keine Vermutung der Unzulässigkeit besteht. Für Unternehmen besteht also die Möglichkeit, darauf zu vertrauen, daß nicht angemeldete Vereinbarungen freistellungsfähig und daher nur schwebend unwirksam sind, daß sie später rückwirkend durch eine Freistellungserklärung geheilt werden und daher einstweilen ohne Einschaltung der Kommission in die Tat umgesetzt werden können.c) Erste Kurskorrektur im europäischen Kartellrecht?aa) Europäisches Kartellrecht auf dem Weg zur Mißbrauchskontrolle?Damit nimmt die Kommission eine erste Kurskorrektur im europäischen Wettbewerbsrecht vor, denn dadurch wird das von Art. 81 EG als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gestaltete Kartellverbot in Richtung eines Verbots mit Legalausnahme40Vgl. dazu Weißbuch (Fn. 1), Tz. 69 ff. mit Tendenz zu einer reinen Mißbrauchskontrolle verschoben. Zudem wohnt der neuen Regelung aber auch die Tendenz zu einer dezentralen Anwendung des europäischen Kartellrechts durch nationale Gerichte und Behörden inne. Denn selbst wenn die Beteiligten Zweifel an der Freistellbarkeit einer Vereinbarung haben sollten, so dürfen sie zunächst ja auf deren schwebende Unwirksamkeit vertrauen, können also mit ihrer Umsetzung beginnen. Und selbst wenn eine Abrede nicht freistellbar ist, ja sogar, wenn sie dies offensichtlich nicht ist, besteht die reelle Chance einer rein tatsächlichen Durchführung, denn gegen Verträge, die, weil nicht angemeldet, erst einmal auch nicht bekannt sind, wird auch nichts unternommen werden. Damit verlagert sich die primäre Kontrolle vertikaler Vereinbarungen mittelbar auf den nationalen Zivilrichter, der mit ihr dann befaßt wird, wenn über die Wirksamkeit der Vereinbarung im Laufe ihrer Durchführung Streit entsteht. Dagegen wird die Kommission erst dann Gelegenheit zur Überprüfung einer Vereinbarung haben, wenn derjenige Beteiligte, der auf der Gültigkeit der Abrede beharrt, sie zu diesem Zeitpunkt nachmeldet, es sei denn, sie erlangt anderweitig von ihr Kenntnis, was vor allem dann der Fall sein wird, wenn das Vertragswerk aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besonders mißbräuchlich ausfällt.Denn einerseits werden sich - trotz weggefallener Anmeldepflicht, rückwirkender Freistellungsmöglichkeit und der Maßgabe, daß oberhalb des Schwellenwertes keine Vermutung für die Unzulässigkeit der Vereinbarung besteht und damit eine Anmeldung aus Vorsichtserwägungen nicht erforderlich ist (Leitlinie III/Nr. 6, Tz. 53 ff.) - ein immer noch beachtlicher Teil von Unternehmen veranlaßt sehen, Vereinbarungen eben genau deshalb anzumelden. Damit wird der Druck auf die Kommission weiter erhöht, die hohe Zahl von Einzelanmeldungen auf nationale Behörden abzuwälzen. Vor allem aber wird sich die Kontrolle aller anderen, nicht angemeldeten (bzw. von der Kommission nicht bearbeiteten) Vertikalvereinbarungen nicht nur primär auf den Zivilprozeß verlagern, sondern dort auch ganz regelmäßig hängen bleiben.Zwar hat der deutsche Richter die Befugnis, ein anhängiges Verfahren nach §§ 96 2. Halbsatz, 87 GWB i. V. m. § 148 ZPO auszusetzen, wenn die Vereinbarung bei der Kommission nachgemeldet wurde. Indes werden Gerichte vermehrt dazu übergehen, die Beurteilung der Freistellungsfähigkeit selbst in die Hand zu nehmen41Nolte (Fn. 7), 2433., obgleich Art. 9 VO Nr. 17 der Kommission die alleinige Freistellungskompetenz nach Art. 81 Abs. 3 EG zuweist. Denn nach gesicherter Rechtsprechung darf der nationale Richter abschließend entscheiden, wenn eine Vereinbarung offensichtlich nicht freistellungsfähig ist (»acte clair«)42EuGH, 28. 2. 1991 - Rs. C-234/89, Delimitis/Henniger Bräu, Slg 1991, I-935 (993), RIW 1991, 504; EuGH, 6. 2. 1973 - Rs. 48/72, Brasserie de Haecht II, Slg. 1973, 77 (87), RIW 1973, 329., eine Verfahrensaussetzung scheidet aus. Im anderen Fall steht die Aussetzung im Ermessen des Gerichts43EuGH, 28. 2. 1991, Delimitis/Henniger Bräu (Fn. 42), Slg. 1991, I-993 Rdnr. 52/53: »...so kann es beschließen ...« und »...eine Aussetzung kommt in Betracht ...«; daß die Freistellung nunmehr auch rückwirkend erfolgen kann, berührt dieses nicht.44K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl. 1992, § 97, Rdnr. 35 (mit Bezug auf den bisherigen Art. 4 II VO Nr. 17). Eine Aussetzung wäre allenfalls dann zwingend geboten, wenn eine Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG sicher freistellbar ist, weil die Freistellungsentscheidung konstitutiv ist, der nationale Richter sie aber nicht selbst aussprechen darf45Art. 9 VO 17/62; EuGH, 28. 2. 1991, Delimitis/Henniger Bräu (Fn. 42), Slg. 1991, I-993; Ebenroth/Birk, EWS-Beilage 2 zu Heft 11/1996, 10 mit zahlreichen Nachweisen u. a. zur Rechtsprechung des EuGH in Fn. 102 und 103. und umgekehrt eine Abrede auch nicht als verboten beurteilen kann, die - durch die Kommission - vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG ausgenommen werden könnte.Im (typischen) Zweifelsfall dagegen muß der Richter bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen, daß eine Freistellungsentscheidung nicht sicher zu erwarten ist, daß die lange Verfahrensdauer bei der Kommission den Rechtsstreit auf lange Zeit verzögern wird und daß generell äußerst wenige Anmeldungen mit einer förmlichen (und damit den Richter bindenden) Entscheidung beschieden werden. Der Richter wird es daher regelmäßig vorziehen, den Prozeß nicht auszusetzen und die fragliche Vereinbarung als schwebend unwirksam zu behandeln, mit der Folge, daß Leistungsansprüche, die auf die fragliche Abrede gestützt sind, abzuweisen sind. Das wiederum beschwört die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen herauf, sollte die Kommission die Abredespäter dann doch noch freistellen. Zwar war eine solche Kollision zwischen Kommissions- und Richterspruch auch schon bislang denkbar, aber weniger gravierend. Denn früher wirkte die Freistellungsentscheidung (maximal) auf den Zeitpunkt der Anmeldung zurück. Probleme konnten sich also allenfalls für den Zeitraum zwischen Anmeldung und Urteilsspruch ergeben; in der Zeit vor der Anmeldung blieb die Vereinbarung verboten, das Urteil war insoweit »richtig«. Das erhöht den Druck auf den Rat, Art. 9 VO Nr. 17 hin zu einer dezentralen Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG abzuändern.bb) Entzug der GVO durch nationale BehördenIn dieser Hinsicht Öl ins Feuer gießt die Kommission dann noch durch Art. 6 GVO, der eine absolute Novität im Recht der GVOen enthält. Danach können nationale Behörden den Vorteil der GVO entziehen, wenn eine Vereinbarung zwar unter diese fällt, aber Wirkungen zeitigt, die mit Art. 81 Abs. 3 EG unvereinbar sind und sich im Gesamtgebiet oder in einem Teilgebiet eines Mitgliedstaates realisieren, das die Merkmale eines gesonderten räumlichen Marktes aufweist. Diese Regelung wirft aus allgemeiner europarechtlicher Sicht Zweifel auf, denn in ihr verbirgt sich mittelbar die Befugnis nationaler Behörden, ein nach Europarecht an sich erlaubtes Verhalten aus überwiegend nationalen Erwägungen zu untersagen. Genau das wäre bislang nämlich unzulässig gewesen. So hätte beispielsweise das BKartA ein von einer GVO privilegiertes Vertragswerk nicht mit Hinweis auf § 16 GWB (n. F.) verbieten können (s. dazu noch unten II. 1. a). Zwar ist einer nationalen Behörde die Untersagung eines nach der GVO zulässigen Verhaltens mit Hinweis auf Regelungen des GWB natürlich auch nach der neuen Rechtslage verwehrt. Indes bräuchte sie sich, sollte sich das jeweilige Staatsgebiet als abgeschlossener Markt erweisen bzw. ein abgeschlossener Teilmarkt in ihm vorzufinden sein, nun lediglich der Regelung des Art. 6 GVO zu bedienen, um die gleiche Wirkung zu erzielen. Derart wird der Anwendungsvorrang des EG-Rechtes, jedenfalls mittelbar, aufgeweicht.cc) Gefährdung der Kohärenz der Rechtsanwendung?Die Kommission ist demnach gerade dabei, einer dezentralen Anwendung des europäischen Kartellrechtes den Weg durch die Hintertür zu ebnen.46In ihrem jüngsten Weißbuch (Fn. 1), Tz. 82 ff. fordert die Kommission nunmehr entschieden und in aller Offenheit, zu einer solchen dezentralen - uneinheitlichen - Rechtsanwendung überzugehen; vgl. dazu Deselaers, EWS 2000, 41: »Weißbuch zum Europäischen Kartellrecht - Rechtssicherheit ade?«. Das wird man wohl allenfalls mit verhaltener Begeisterung zur Kenntnis nehmen. Man mag zwar einer entsprechenden Kurskorrektur bei vertikalen Vereinbarungen erheblich wohlwollender gegenüberstehen als bei horizontalen Beschränkungen47Wolf (Fn. 8). Vehement - und völlig zu Recht - gegen das diesbezüglich noch viel weiter gehende Ansinnen des Weißbuchs (Fn. 1): Mestmäcker (Fn. 1); Rittner (Fn. 1); Wolf (Fn. 8); Immenga, EuZW 1999, 609; Deselaers (Fn. 46)., doch tun sich auch hier Zweifel in bezug auf eine partielle Verlagerung der Anwendungskompetenz des Art. 81 Abs. 3 EG auf nationale Gerichte auf. Größte Bedenken ergeben sich aber, sollte der eingeschlagene Weg konsequent weiter beschritten und nationalen Behörden im Zuge einer Änderung des Art. 9 VO Nr. 17 die Kompetenz zu Einzelfreistellungen überlassen werden.48So namentlich die Forderung der Bundesregierung in ihrer Stellungnahme v. 24. 6. 1998 (S. 9) zum Grünbuch. Das gefährdet die Kohärenz der Rechtsanwendung in den Mitgliedstaaten, weil Mehrfachnotifizierungen, forum shopping und einander widersprechende nationale Entscheidungen provoziert würden; darüber hinaus ist die extraterritoriale Wirkung nationaler Entscheidungen unklar.49Rohardt, WuW 1998, 1050 (1058); Nolte (Fn. 7), 2434; Positionspapier des BDI vom 13. 7. 1998, S. 14 (zitiert nach: Rohardt, a. a. O.); Mestmäkker (Fn. 1), 526 ff.; Sondergutachten 28 der Monopolkommission (abrufbar im Internet unter: http://www.bundeskartellamt.de/topthema.html), VII Nrn. 78 ff. - die beiden zuletzt genannten allerdings in Bezug auf die Überlegungen der Kommission im Weißbuch (Fn. 1). Auch ist der Zivilprozeß mit seinen verfahrensrechtlichen Eigenarten (Dispositionsmaxime, Beibringungsgrundsatz, inter partes-Wirkung von Entscheidungen) nicht der geeignete Ort, Kartellverstöße zu »ahnden«. Da bieten auch die von der Kommission aufgestellten Leitlinien keine überragende Hilfe. Sie sind nicht nur keineswegs so »klar und einfach« gestaltet, wie die Kommission es von ihnen behauptet50Mitteilung (Fn. 7), 28., sondern für den nationalen Richter auch nicht bindend. Für ihn könnte es daher naheliegen, sie national- oder interessenspezifisch »auszulegen«.Erst recht bedenklich erscheint diese Entwicklung vor dem Hintergrund der geplanten EU-Osterweiterung angesichts der in den beitrittswilligen Staaten vorzufindenden Strukturen in Wirtschaft, Rechtsprechung und Verwaltung sowie der geringen Erfahrung mit der Anwendung von EG-Recht.51Besonders kritisch aus diesem Blickwinkel daher zum Weißbuch (Fn. 1): Mestmäcker (Fn. 1), 525. Last but not least räumt die Kommission am Rande selbst ein, daß maßgebender Interpret des Art. 81 EG letztlich nicht sie, sondern der EuGH ist52Leitlinie I/Nr. 2, Tz. 5. - eine Feststellung, die durch den von ihr eingeschlagenen Weg der »Anleitung« nationaler Gerichte und Behörden zur (»mittelbaren«) Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG zumindest tendenziell auf den Kopf gestellt würde.III. Einzelne RegelungsinhaltePrägnant unterscheidet sich die neue GVO von ihren Vorläuferinnen auch durch ihre Regelungsmechanik. Sie enthält nämlich keine »weißen« Klauseln mehr, mit denen bislang festgelegt wurde, welche Vertragsbestimmungen im einzelnen zulässig sind. Sie grenzt vielmehr durch einen Katalog »schwarzer Klauseln« einen Bereich unzulässiger Vereinbarungen ab. Auch fehlt es der neuen GVO an sog. »grauen« Klauseln, die für bestimmte wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen ein Widerspruchsverfahren vorsahen.1. Regelungssystematik: Freistellungen und KernbeschränkungenDieses Vorgehen dient nicht nur dem bereits angesprochenen Ziel der Kommission, die GVO umfassend und sektorübergreifend auszugestalten, denn das wäre auch möglich gewesen, wenn man einen Katalog zulässiger Vereinbarungen normiert hätte, der branchenübergreifend Anwendung finden kann. Vielmehr will die Kommission so dem Standardisierungsdruck (»Zwangsjackeneffekt«)53Grünbuch (Fn. 5), Tz. 37, 250, 251., den die alten GVOen auf die Vertragspraxis ausübten, abhelfen. Das ist schon deshalb begrüßenswert, weil es unter deren Vorherrschaft nicht möglich war, Bindungen zu verabreden, denen weniger wettbewerbsbeschränkende Wirkung innewohnt als den nach dem Klauselwerk zulässigen Vereinbarungen. So war es etwa nicht möglich, eine Mindestabnahmepflicht von nur 90% zubestimmen (Stichwort: Fehlen von »Minusklauseln«).54Ackermann (Fn. 32), 272. Unterstützung verdient die Kommission aber auch deshalb, weil die Vertragspraxis nun wesentlich flexibler verfahren und durch innovative und effizientere Vertragsgestaltung neuen tatsächlichen und rechtlichen Entwicklungen besser gerecht werden kann. Zudem stellt sich das bislang nur schwer in den Griff zu bekommende Problem der »überschießenden« Wettbewerbsbeschränkungen nicht mehr, die dann auftraten, wenn eine Vertragsklausel zwar nicht durch eine »weiße« Klausel ausdrücklich erlaubt, andererseits aber auch nicht durch eine »schwarze« Klausel ausdrücklich untersagt war. In diesem Sinne bestimmt Art. 4 GVO eine Liste von sog. Kernbeschränkungen, die zwischen den Beteiligten keinesfalls vereinbart werden dürfen.a) Preisbindungsverbot bei Zulassung von Höchstpreisbindungenaa) Regelung in der GVOBesondere Beachtung verdient unter den Kernbeschränkungen des Art. 4 GVO die erste der fünf verbotenen Klauseln, die die Festsetzung von Weiterverkaufspreisen verbietet. Denn Höchstpreisbindungen werden davon ausdrücklich ausgenommen. Das ist für das europäische Wettbewerbsrecht eine Novität; bislang war nicht abschließend geklärt, wie mit Höchstpreisbindungen zu verfahren ist. Während man solchen außerhalb des Anwendungsbereiches der GVOen zwar skeptisch, aber eben auch nicht gänzlich ablehnend gegenüber stand55EuGH, 6. 11. 1979 - Rs. 16-20/79, Danis, Slg. 1979, 3327. Für unzulässig werden Höchstpreisbindungen gehalten von: Wenig, in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Fn. 33), Art. 85, Fallgruppen, Rdnrn. 21 ff., 27 f. m. N. zur Spruchpraxis der Kommission; Gleiss/Hirsch, EG-Kartellrecht, 4. Aufl. 1993, Bd. I, Art. 85 Abs. 1, Rdnr. 296; Kirchhoff, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 11, Rdnr. 5; großzügiger dagegen: Bunte, in: Langen/Bunte, 8. Aufl. 1998, Art. 85 gen. Prinzipien, Rdnrn. 121 und Art. 85 Fallgruppen, Rdnr. 168., boten die GVOen kein einheitliches Regelungsbild. Höchstpreisbindungen wurden in einigen GVOen als unzulässig normiert56Etwa: Art. 6 Abs. 1 Nr. 6 VO 1475/95 (GVO Kfz [Fn. 23]); Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 1997, Bd. I, GFVO F (Franchising), Rdnr. 106; GFVO E (Kfz/1995), Rdnr. 34., in anderen für zulässig erachtet57Etwa: Art. 6 Nr. 2 VO (EWG) 123/85 v. 12. 12. 1984 - GVO Kfz/1984, ABlEG L 15/16 v. 20. 12. 1985 (wo nur die Festsetzung von Mindestpreisen und das Verbot, bestimmte Preisnachlässe nicht zu überschreiten, nicht aber die Höchstpreisbindung zum Entzug der GVO führte; dazu: Veelken, in: Immenga/Mestmäcker [Fn. 56], Bd. I, GFVO D [Kfz/1984], Rdnr. 91); Art. 6 lit. d VO (EWG) 418/85 v. 19. 12. 1984 [...] - GVO (Forschung & Entwicklung), ABlEG L 53/5 v. 22. 2. 1985; dazu: Wiedemann, GVO, 1989, Bd. I/BT, GVO 418/85, Art. 6 Rdnr. 21., während in einigen GVOen Preisbindungen überhaupt nicht geregelt waren.Leider bietet auch die nunmehrige Lösung keine abschließende Klarheit, denn der von der Kommission gewählte Wortlaut läßt den Rechtsanwender letztlich darüber im unklaren, ob Höchstpreisbindungen nach der neuen GVO wirklich definitiv zugelassen sind. Die Floskel »...unbeschadet der Möglichkeit...« (ebenso unklar die englische58»... without prejudice to the possibility of the supplier's imposing a maximum sale price ...« und französische59»... sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prixe vente maximal ...« Textfassung) kann sich nämlich sowohl auf die Freistellung vertikaler Vereinbarungen in Art. 2 GVO beziehen als auch auf die bereits vor dem Erlaß der GVO bestehende Möglichkeit der Vereinbarung von Höchstpreisbindungen (und vor allem von unverbindlichen Preisempfehlungen). Unterstellt man die Richtigkeit der zweiten Alternative, so würde Art. 4 lit.a GVO Preisbindungen als unzulässige Kernbeschränkung definieren und lediglich darauf hinweisen, daß Höchstpreisbindungen, die sich als nicht wettbewerbsbeschränkend erweisen und von daher gar nicht dem Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG unterfallen, natürlich auch künftig nicht von der Kernbeschränkung erfaßt werden sollen, mit anderen Worten also regeln, daß das bisherige Verfahren gegenüber Höchstpreisbindungen neben der GVO bestehen bleiben kann.bb) Auswirkungen auf das GWBGeht man jedoch davon aus, daß die GVO Höchstpreisbindungen ausdrücklich erlauben will, so ist diese Regelung für das deutsche Kartellrecht von ganz herausragender Bedeutung. Denn § 14 GWB (n. F.) verbietet jede Form der Preisbindung einschließlich der der Höchstpreisbindung.60Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 44), § 15 Rdnr. 56; Kirchhoff, in: Wiedemann (Fn. 55), § 11 Rdnr. 8. Das heißt, daß nationales deutsches Recht fortan ein Verhalten untersagen würde, das nach europäischem Recht zulässig ist. Damit tut sich hier die Frage nach dem Verhältnis zwischen europäischem und nationalem Kartellrecht auf. Entscheidend ist dabei, daß vorliegend das europäische Kartellrecht ein Verhalten nicht nur »nicht verbietet« oder lediglich »nicht beanstandet«, sondern ausdrücklich zuläßt, was klar für einen Anwendungsvorrang der europarechtlichen Regel spricht.61Dazu insb. Erwägungsgrund 17; EuGH, 13. 2. 1969 - Rs. 14/68, Walt Wilhelm, Slg. 1969, 1 (14), AWD/RIW 1969, 114; Immenga/Mestmäcker (Fn. 56), Einleitung F, Rdnrn. 24 ff.; Wiedemann (Fn. 55), § 6 Rdnrn. 6 ff. Auch geht es hier nicht darum, ob eine Vereinbarung durch nationales Recht verboten werden kann, wenn der Tatbestand, der die kartellrechtliche Unwirksamkeitserklärung nach nationalem Recht auslöst, ein gänzlich anderer ist als derjenige, der die Billigung der Abrede durch das europäische Recht hervorruft.62Zur Verdeutlichung: Im Geltungsbereich des alten GWB war etwa strittig, ob eine Vereinbarung, die einer GVO unterfiel, nach §§ 34 Satz 1, 18 GWB a. F. i. V. m. §§ 125, 126 BGB nichtig sein konnte, weil sie nicht schriftlich abgefaßt wurde. Denn § 14 GWB würde hier minutiös genau das verbieten, was die GVO zuläßt.63So auch Ackermann (Fn. 8), 744.Daraus folgt: Hat eine Vertikalvereinbarung nicht nur nationalen Bezug, sondern europäische Dimensionen, weil von ihr (oder - noch viel wichtiger - von der Gesamtheit aller Bindungen des Vertriebsnetzes und der auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Bindungen64Sog. »Bündeltheorie«. Dazu grundlegend: EuGH, 28. 2. 1991, Delimitis/Henniger-Bräu (Fn. 42), Slg. 1991, I-985 ff.) eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Wirkung ausgeht, die geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel in der EG zu beeinträchtigen, so darf in dieser Vereinbarung - § 14 GWB ungeachtet - eine Höchstpreisbindung ausgesprochen werden. Das würde nationale Behörden und Gerichte freilich nicht hindern, die bisherige Spruchpraxis gegenüber nicht grenzüberschreitenden Vereinbarungen fortzusetzen. Indes wären diese gut beraten65Ein anderes Vorgehen hätte eine (überwiegend für zulässig gehaltene - hier indes unnötige) Inländerdiskriminierung zur Folge., nach der Vertretbarkeit einer entsprechenden teleologischen Extension des § 14 GWB zu suchen. Wettbewerbstheoretisch ist der Weg zu ihr ohnehin nicht weit, weil von Höchstpreisbindungen zwar schädliche Wirkungen ausgehen können, das aber nicht so sein muß. Sie können sich vielmehr sogar als notwendig erweisen, um den Händler an der Ausübung von Marktmacht zu hindern, die er durch denAlleinvertriebsvertrag gewonnen hat.66So auch: Grünbuch (Fn. 5), Tz. 67; Rey/Caballero, The Policy implications of Economic Analysis of Vertical Restraints (Studie im Auftrag der Kommission - Anm. d. Verf.), Economic Papers No. 119, Nov. 1996, II/625/96/EN, S. 35. Auch der Richtungswechsel in der Spruchpraxis des US-Supreme Court, der Höchstpreisbindungen seit kurzem nicht mehr dem per se-Verbot des amerikanischen Kartellrechtes unterwerfen will, sondern nach den Grundsätzen der rule of reason beurteilen möchte, zeigt, daß Höchstpreisbindungen nicht mehr zwingend als schädlich beurteilt werden müssen.67State Oil v. Khan 118 S.Ct. 275 (1997) = 522 U.S. 3 (1997) - overruling Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968).cc) Unzulässige HöchstpreisbindungenDie GVO enthält zwar explizit keine Möglichkeit, im Einzelfall abzuwägen, ob sich Höchstpreisbindungen nicht doch schädlich auswirken, die Kommission hat jedoch nach Art. 6 GVO die Möglichkeit, den Beteiligten den Vorteil der GVO zu entziehen68Übrigens zeigt genau dies nochmals sehr deutlich den Charakter (s. o. II. 2. c) der GVO als ersten Schritt zu einer Mißbrauchsaufsicht im europäischen Kartellrecht., wenn von ihnen erhebliche Marktstörungen ausgehen. Darüber hinaus bleiben Höchstpreisbindungen ohnehin verboten (Art. 4 lit.a GVO), sobald sie indirekt wie Fest- oder Mindestpreisbindungen wirken. Das kann der Fall sein, wenn diese Marge so niedrig angesetzt wird, daß sie praktisch nicht unterschritten werden kann.69Leitlinie Nr. 39; Mitteilung (Fn. 7), 35. Das trifft aber auch dann zu, wenn der gebundene Teil durch Ausübung wirtschaftlichen Drucks oder die Gewährung von Anreizen dazu veranlaßt wird, von seinen Abnehmern genau den festgesetzten Höchstpreis zu fordern.dd) PreisempfehlungenArt. 4 lit. a, 2. Halbsatz GVO läßt schließlich Preisempfehlungen zu, es sei denn, diese wirken durch Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen wie Preisbindungen. Auch diesbezüglich stellt sich die Frage, ob die GVO damit Preisempfehlungen grundsätzlich und positiv freistellen will oder nur darauf verweist, daß diese im EG-Kartellrecht schon bislang teilweise als nicht wettbewerbsbeschränkend und damit als nicht tatbestandsmäßig i. S. d. Art. 81 Abs. 1 EG angesehen wurden. Geht man von der ersten Alternative aus, so ergibt sich auch hier eine erhebliche Divergenz zwischen dem europäischen und dem deutschen Wettbewerbsrecht. Denn § 23 i. V. m. § 22 GWB enthält zwar eine auf den ersten Blick ähnlich lautende Regelung, beschränkt ihre Wirkung jedoch auf Markenwaren (§ 23 Abs. 2 GWB). Dagegen erlaubt Art. 4 lit.a, 2. Halbsatz GVO Preisempfehlungen ohne sachliche Einschränkung, erstreckt diese also auch auf Nicht-Markenwaren oder Dienstleistungen.70Diese werden von § 23 GWB nicht erfaßt: Bechtold, GWB, 2. Auflage 1999, § 23, Rdnr. 5; etwas offener: OLG München WuW/E 5043 ff. (5046) »Preisempfehlung für Brillen«. Die sich daraus ergebenden Kollisionsprobleme sind hier keine anderen als die im Zusammenhang mit der Höchstpreisbindung aufgezeigten.b) AlleinvertriebNach Art. 4 lit. b verboten sind Vereinbarungen, die eine Beschränkung von Wiederverkäufen bezwecken. Ausgenommen davon ist jedoch die Beschränkung von aktiven Verkäufen in ein Gebiet, das der Lieferant ausschließlich einem anderem Händler zugewiesen hat (Alleinvertrieb) bzw. von Verkäufen an bestimmte Kundenkreise, die der Lieferant einem anderen Händler zugeteilt hat (sog. Kundenaufteilung). Diese Beschränkungen müssen allerdings unmittelbaren Käufern des Lieferanten auferlegt werden, so daß die Weitergabe von entsprechenden Bindungen nicht vereinbart werden darf (Art. 4 lit. b, 1. Spiegelstrich, 2. Halbsatz). Händlern, die auf der Großhandelsstufe tätig sind, dürfen Verkäufe an Endverbraucher (sog. Sprunglieferungen) verboten werden (Art. 4 lit. b, 2. Spiegelgstrich). Zudem darf Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems untersagt werden, an systemfremde Händler zu verkaufen. Nicht beschränkt werden dürfen in selektiven Vertriebssystemen jedoch Querlieferungen (Art. 4 lit. d)71Aus dem Wortlaut dieser Ausnahme (»...zwischen Händlern...«) folgt, daß der Hersteller jedoch wie bislang auch - vgl. Art. 1 und 2 der GVOen 1983/83 (Alleinvertrieb [Fn. 2]) und 1475/95 (Kfz 1995 [Fn. 23]) - verpflichtet werden darf, nicht am Händler vorbei dessen Abnehmer zu beliefern., wobei klargestellt wird, daß der Terminus »Querlieferung« nicht im engen Wortsinn zu verstehen ist72Leitlinie III/Nr. 3, Tz. 45., so daß nicht nur »Querlieferungen« zwischen Händlern derselben Handelsstufe zuzulassen sind, sondern auch Rück- und Sprunglieferungen.73Für Sprunglieferungen könnte aber u. U. die Regelung des Art. 4 lit. b, 2. Spiegelstrich eingreifen.c) Absoluter GebietsschutzBetrachtet man die genannten Ausnahmen insgesamt, so wird nochmals deutlich, daß passive Weiterverkäufe stets freibleiben müssen.74So auch die Leitlinie II/Nr. 3, Tz. 42. Derart führt die neue GVO die Regelungen der alten GVOen fort, denn in ihrem Zusammenspiel formulieren alle genannten Regelungen letztlich das »basic dogma«75v. Bael, Schweizerische Zeitschrift für Internationales Wettbewerbsrecht 10 (1980), 45 ff. Dazu eindrucksvoll Grünbuch (Fn. 5), Tz. 21, 39, 236, 276. des europäischen Wettbewerbsrechts, nämlich das Verbot der Vereinbarung eines absoluten Gebietsschutzes. Grenzüberschreitende Parallel- und Reimporte müssen stets möglich bleiben. Nur wenn die Abnehmer (namentlich Endverbraucher) der alleinvertreibenden Händler die jeweilige Ware in einem Mitgliedstaat ihrer Wahl erwerben können und nur wenn die Mitglieder eines Selektivvertriebssystem sich bei ausländischen Kollegen eindecken dürfen, kann wirksam verhindert werden, daß Hersteller nationale Märkte künstlich voneinander abschotten und so ein zwischen den Mitgliedstaaten bestehendes Preisgefälle gegen die Kräfte des Marktes verteidigen.Bei dieser Gelegenheit macht die Kommission in ihrer Leitlinie II/Nr. 3 (Tz. 42) übrigens deutlich, daß sie die Verwendung des Internet für die Werbung und den Verkauf von Erzeugnissen regelmäßig als Passivverkauf ansieht, sofern damit nicht ein ganz bestimmtes Gebiet oder eine bestimmte Kundengruppe erreicht werden soll, welche(s) einem anderen Vertragshändler zugewiesen ist. Dagegen wird das Versenden von e-mails ohne vorherige Kundenanfrage als Aktivverkauf eingestuft.d) Selektiver Vertrieb und AlleinvertriebNeu dagegen ist die Regelung des Art. 4 lit. c, wonach in selektiven Vertriebssystemen Beschränkungen auch des aktiven Weiterverkaufs an Endverbraucher verboten sind. Selektivhändler dürfen nicht in der Wahl der Verbraucher, an die sie verkaufen wollen, eingeschränkt werden. So eindeutig der Wortlaut dieser Regelung ist, so mißverständlich fällt leider die diesbezügliche Leitlinie der Kommission aus. Dort wird nämlich angegeben, diese Kernbeschränkung regele, daß selektiver Vertrieb weder mit Alleinvertrieb noch mit einerKundenaufteilung kombinierbar sei.76Leitlinie II/Nr. 3, Tz. 43. Diese Aussage bedarf schon deshalb der Einschränkung, weil nach dem Wortlaut des Art. 4 lit. c das Kombinationsverbot nur für Händler gilt, die an »Endverbraucher«77Nach Leitlinie II/Nr. 3, Tz. 43 gelten als Verbraucher auch berufliche Endverbraucher, so daß entsprechende Vereinbarungen selbst dann nicht zulässig wären, wenn der gebundene Händler die betreffenden Waren nur an »verbrauchende« Gewerbetreibende, nicht aber an Verbraucher im eigentlichen Sinn veräußert. veräußern, eine entsprechende Kombination auf vorgelagerten Vertriebsstufen also sehr wohl zulässig ist.Irreführend erscheint die Leitlinie aber auch, weil die Kombination von selektivem Vertrieb und Alleinvertrieb (im weiten Wortsinn) natürlich erlaubt bleibt. Dem Hersteller ist es unbenommen, einem Händler ein bestimmtes Verkaufsgebiet zuzuweisen (so klarstellend der 2. Halbsatz des Art. 4 lit. c und ebenso auch Leitlinie II/Nr. 3, Tz. 44), vor allem aber, sich zu verpflichten, in diesem Gebiet keine weiteren (oder nur eine bestimmte Anzahl anderer) Händler mit dem Vertrieb seiner Produkte zu betrauen. Wäre dies nicht möglich, so kämen quantitativ-selektive Vertriebssysteme, bei denen sich zumindest der Hersteller dahingehend binden muß, in einem bestimmten Gebiet nur eine bestimmte Anzahl von Händlern zu beliefern, nicht in den Genuß der GVO, wodurch sich deren Anwendungsbereich drastisch verkleinerte. Denn für qualitative Systeme ist die GVO nur von untergeordnetem Interesse. Diese bedürfen in den meisten Fällen gar keiner Freistellung, weil der rein qualitativ-selektive Vertrieb, sollte er sich in Form einer einfachen Fachhandelsbindung vollziehen, bereits als mit dem Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar angesehen wird, vorausgesetzt, diese Vertriebsform ist durch den Charakter der gehandelten Waren gerechtfertigt.78Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 56), Art. 85 Abs. 1, B, Rdnrn. 200 ff. Die GVO wäre damit nur für qualitative Systeme interessant, bei denen der Hersteller seine Händler nicht nur nach qualitativen Gesichtspunkten selektiert bzw. seinen Abnehmern die Verpflichtung auferlegt, nur an von ihm zugelassene bzw. qualifizierte Händler zu liefern, sondern ihm zusätzlich weitergehende Vertriebsbindungen auferlegt (wie etwa: Absatzförderungs- und Mindestabnahmepflichten, Verpflichtung zur Lager- und Vorratshaltung).Es ist daher lediglich unzulässig, wenn Händlern eines selektiven Vertriebssystems ein abgegrenzter Kundenkreis zugewiesen wird oder wenn ihnen verboten wird, sich in Gebieten, die anderen Händlern zugewiesen sind, aktiv79Nochmals darauf hingewiesen sei, daß passive Verkäufe grundsätzlich nicht untersagt werden dürfen. um Verkäufe zu bemühen. Selbst das aber ist neu. Denn nach der alten Franchise-GVO80Art. 5g GVO 4087/88 (Franchise-GVO, Fn. 3). war in Franchisesystemen, die meist ebenfalls den Charakter eines selektiven Vertriebssystems haben, eine Beschränkung des aktiven Weiterverkaufs zulässig; in Kfz-Vertriebssystemen ist eine solche nach der GVO 1475/95 sogar weiterhin erlaubt.81Etwa Art. 1 und 6 Abs. 1 Nr. 7 GVO 1475/95 (Kfz-GVO 1995 [Fn. 23]). Nun erweist sich die neue Regelung, was Kundenwahlbeschränkungen betrifft, unzweifelhaft als sinnvoll, denn ein Selektivvertrieb darf schon deshalb nicht mit einer Kundenkreisbeschränkung (etwa nach Branchen, Abnahmemengen oder nach Stamm- und Nebenkunden) kombiniert werden, weil die Marktaufteilung nach Kunden den intra-brand-Preiswettbewerb praktisch aufhebt.82Nolte (Fn. 7), 2435 m. N. zur ähnlichen Rechtslage nach der alten Alleinvertriebs-GVO in Fn. 121.Schwieriger verhält es sich dagegen mit dem Zwang zur Offenhaltung des aktiven Weiterverkaufs außerhalb des zugewiesenen Vertragsgebiets. Denn für die Aufrechterhaltung eines grenzüberschreitenden Parallelhandels hätte es genügt, wenn passive Weiterverkäufe ermöglicht würden. Zwar erhöht die Zulassung von aktiven Weiterverkäufen die Markttransparenz deutlich, denn nur wenn beispielsweise ein österreichischer Händler in Münchner Tageszeitungen entsprechend werben darf, wird der Verbraucher in München überhaupt erfahren, daß ein von ihm begehrtes Konsumgut in Österreich wesentlich günstiger zu erhalten ist als vor Ort83So gesehen erklärt sich auch der Unterschied zwischen der neuen GVO und der Kfz-GVO. Angesichts der Kosten eines PKW wird der Verbraucher beim PKW-Erwerb nämlich nicht nur von sich aus alle irgendwie denkbaren Möglichkeiten zum PKW-Erwerb in seine Kaufentscheidung einbeziehen, vielmehr werden ihm die innerhalb der Mitgliedstaaten bestehende Preisunterschiede in aller Regel etwa aus Zeitungsberichten, Warentests oder Autofachzeitschriften auch ohne eine entsprechende Werbung eines bestimmten Händlers bekannt sein.. Gegen die neue Regelung könnte jedoch sprechen, daß Mitglieder selektiver Vertriebssysteme zuweilen darauf angewiesen sind, daß es stärkeren Kollegen verboten ist, an Kunden ihres Vertragsgebietes aktiv zu verkaufen, etwa wenn sie ungünstigere Standorte erhalten haben oder über schwächere Vertriebsstrukturen verfügen. Das gilt erst recht in Franchisesystemen, denn dort kann der wirksame Schutz der Systempartner das Verbot von aktiven Verkäufen an Kunden mit Sitz außerhalb des Vertragsgebiets bedingen.84Nolte (Fn. 7), 2435.e) Behinderung von unabhängigen Reparatur- und DienstleistungsunternehmenEine weitere schwarze Klausel enthält Art. 4 lit. e, wonach zwischen einem Zulieferer und seinem Abnehmer vereinbarte Beschränkungen unzulässig sind, die den Zulieferer daran hindern würden, Originalersatzteile an Endverbraucher, vor allem aber an unabhängige Reparatur- und Dienstleistungsunternehmen zu verkaufen. Mit dieser in Grundzügen schon aus der KfZ-GVO 1475/9585S. Fn. 23. bekannten Regelung (dort Art. 6 Abs. 1 Nrn. 10 bis 12)86Vgl. zum Regelungsgehalt dieser Normen: Ebenroth/Ebenroth/Mersch, Die EG-GVO für Vertriebsvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, Heidelberg (1995), Rdnrn. 159 ff. soll verhindert werden, daß Reparatur- und Dienstleistungsfirmen, die der Abnehmer nicht mit der Reparatur oder Wartung seiner Erzeugnisse betraut hat, der Zugang zu Ersatzteilen verwehrt wird.87Leitlinie II/Nr. 3, Tz. 46.f) Rechtsfolgen bei Vereinbarung einer unzulässigen KernbeschränkungVerabreden die Beteiligten eine Kernbeschränkung, so geht nach Art. 4 der Vorteil der GVO auch für alle übrigen Beschränkungen des Vertragswerkes verloren mit der Folge der Nichtigkeit aller wettbewerbsbeschränkenden Abreden und damit regelmäßig der Nichtigkeit des gesamten Vertragswerkes gemäß § 139 BGB88Auf die Zulässigkeit und Wirkung der üblicherweise in Vertriebsverträgen vereinbarten salvatorischen Klauseln soll hier nicht eingegangen werden., weil die verabredeten wettbewerbsbeschränkenden Bindungen in fast allen Fällen von zentraler Bedeutung für den Fortbestand des Vertrages sind. Wenngleich man dem Wortlaut des Art. 4 GVO deutlich mehr Klarheit gewünscht hätte, tritt der Wille der Kommission, in der neuen GVO das »Alles-oder-Nichts-Prinzip« zur Anwendung kommen zu lassen, jedenfalls im 10. Erwägungsgrund sowie der Leitlinie III/Nr. 7 (Tz. 56/57) eindeutig hervor. Das erscheint insofern erstaunlich, als die Kommission noch imGrünbuch die Kritik »beinahe aller Juristen« an diesem Prinzip eher verständnisvoll rezipiert hatte89Grünbuch (Fn. 5), Tz. 252. und - jedenfalls im Rahmen der vorgeschlagenen Option II90Grünbuch (Fn. 5), Tz. 283. Nach der Option II sollten die GVOen jedoch beibehalten und lediglich inhaltlich weiter gefaßt werden, in sie aber keine Marktanteilsschwellen aufgenommen werden. - von diesem abgehen wollte. Indes befindet sich die neue Regelung nicht nur im Einklang mit Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 der GVO 1475/9591Kfz-GVO 1995 (Fn. 23)., vielmehr wäre mit einer Aufgabe des »Alles-oder-nichts-Prinzips« auch ein wesentlicher Verlust der Sanktionswirkung der GVO für den Fall der Vereinbarung von Kernbeschränkungen verbunden gewesen.92Veelken (Fn. 4), 275; zum »Sanktionsdefizit« älterer GVOen, die ebenfalls keine entsprechende Regelung enthielten, vgl. die Nachweise bei Bach, WuW 1995, 5 (19).2. Weitere unzulässige BeschränkungenArt. 5 GVO enthält eine Liste weiterer Beschränkungen, die nicht von der Freistellung der GVO erfaßt werden. Die in Art. 5 GVO aufgeführten Beschränkungen gelten jedoch nicht als unzulässige »Kernbeschränkungen« und unterliegen deshalb nicht dem »Alles-oder-Nichts-Prinzip« (vgl. auch Leitlinie III/Nr. 7, Tz. 57). Wird also eine nach Art. 5 GVO unzulässige Bestimmung vereinbart, so wird diese zwar nicht nach der GVO freigestellt, für alle übrigen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen des Vertragswerkes bleibt der Vorteil der GVO jedoch erhalten. Neben Regelungen zur Höchstlaufdauer vertikaler Wettbewerbsverbote (lit. a) und zu »nachvertraglichen« Wettbewerbsbeschränkungen (lit. b), auf die hier nicht näher eingegangen werden soll, bestimmt Art. 5 lit. c GVO, daß Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems nicht verpflichtet werden dürfen, bestimmte Marken konkurrierender Lieferanten nicht zu verkaufen. Dem in ein selektives Vertriebssystem eingebundenen Händler darf zwar selbstredend verboten werden, Konkurrenzprodukte zu führen; dieses Verbot darf jedoch nicht auf ganz bestimmte konkurrierende Marken beschränkt werden. Zweck dieses »Boykottverbotes« (im weitesten Sinn) ist es, Absprachen zu verhindern, die mittelbar horizontal wirken (und vielleicht sogar als Ersatz für horizontale Vereinbarungen dienen können), weil mit ihnen ein selektiver Club von Marken führender Lieferanten entsteht.93Leitlinie VI/Nr. 2. 4. , Tz. 188.3. Zuliefervereinbarungen und selektive Vertriebssystemea) ZuliefervereinbarungenÜberraschend knapp äußern sich sowohl die GVO als auch die Leitlinien zu Zuliefervereinbarungen. Für diese erweist sich vor allem die Regelung über die Zulässigkeit »nachvertraglicher Wettbewerbsverbote« in Art. 5 lit. b, 3. Spiegelstrich (Schutz von übertragenem know-how94Der Begriff »know-how« wird in Art. 1 lit. f definiert.) von besonderer Wichtigkeit. Zudem erfahren Zuliefervereinbarungen durch die 4. Ausnahme von der Kernbeschränkung des Art. 4 lit. b GVO eine spezielle Behandlung. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift erschließt sich indes nicht leicht. Der Verordnungsvorschlag hatte noch vorgesehen, daß dem Abnehmer, dem vom Zulieferer Waren oder Dienstleistungen zum Zweck der Einfügung in andere Erzeugnisse geliefert werden, verboten werden darf, die gelieferten Teile an Dritte weiterzuverkaufen. Es sollte verhindert werden, daß der Abnehmer Zulieferteile an andere aktuelle oder potentielle Käufer des Zulieferers veräußert.95Vgl. vor allem Mitteilung (Fn. 7), 35. Die Bestimmung war also als Ausschließlichkeitsbindung zu verstehen, mit der die vom Zulieferer getätigten Investitionen abgesichert werden sollten. Zudem hätten damit sogenannte »OEM«-Klauseln abgedeckt werden können.96Zum Begriff und zur Funktion von OEM-Klauseln sowie zur Behandlung solcher Abreden nach der Fassung der GVO zum Zeitpunkt der ersten Kommissionsmitteilung (Fn. 7) s. Nolte (Fn. 7), 2437.In der jetzigen Fassung darf dem Abnehmer jedoch nur noch verboten werden, Zulieferteile an Kunden zu verkaufen, die »diese Bestandteile für die Herstellung derselben Art von Erzeugnissen verwenden würden, wie sie der Lieferant herstellt.« Nimmt man die Regelung wörtlich, ergeben sich an ihrem Sinn erhebliche Zweifel, wie an folgendem Beispiel verdeutlicht werden soll:Beispiel:A ist ein Hersteller von elektronischen Schaltern. Einer seiner Hauptabnehmer ist B, der die Schalter in von ihm produzierte Fernseher einbaut. A möchte verhindern, daß B die gelieferten Schalter an Dritte weiterverkauft.A darf B den Weiterverkauf von Schaltern nur an solche Dritte verbieten, die Produkte herstellen, die mit seinen (= des A) Produkten in Konkurrenz stehen. Die Regelung hat damit einen äußerst eng begrenzten Anwendungsbereich. Denn A dürfte dem B nur verbieten, die Schalter an solche Dritte zu verkaufen, die ihrerseits Schalter herstellen, vorausgesetzt daß die Dritten dies dadurch tun könnten, daß sie ihre Schalter aus denen des A zusammenbauen, was nicht gerade häufig der Fall sein wird.Denkbar wäre nun zwar, daß A nicht nur Schalter produziert, sondern zusätzlich auch selbst Fernsehgeräte herstellt.Dann würde die Ausnahmeregelung zwar durchaus Sinn machen, weil A dem B verbieten dürfte, die gelieferten Schalter an dritte Fernsehgeräte-Hersteller zu verkaufen. Diesen Fall kann die Regelung aber gerade nicht im Auge haben, weil es sich bei der zwischen A und B getroffenen Vereinbarung um eine solche handeln würde, die zwischen Wettbewerbern geschlossen wird. Soweit es sich bei ihr nicht ausnahmsweise um eine nicht-wechselseitige Abrede i. S. d. Art. 2 Abs. 4 GVO handelt, würde auf sie die GVO also von vornherein keine Anwendung finden.Es bleibt der Fall, daß A Schalter produziert und diese zudem in eigene Endprodukte einbaut, daß es sich bei diesen Produkten aber um andere als die von B produzierten handelt.Würde A also Schalter sowie Radios und B Fernseher produzieren, so läge zwischen A und B eine vertikale Vereinbarung vor. A dürfte dem B verbieten, die Schalter an andere Radio-Hersteller zu verkaufen. Da dies aber eine eher theoretische Fallkonstellation ist, darf überlegt werden, ob Art. 4 lit. b nicht als bloße Regelung, die den Schutz von Betriebsgeheimnissen und von unternehmerischen Know-how ermöglichen soll, aufgefaßt werden muß. Legt man den in der Vorschrift verwandten Terminus »verwenden« nämlich sehr weit aus, so dürfte A dem B verbieten, die von ihm gelieferten Schalter an Produzenten anderer Schalter zu verkaufen, wenn zu befürchten steht, daß diese dadurch (etwa durch Auseinanderbauen der Schalter) an Betriebsgeheimnisse des A gelangen.Zuguterletzt bliebe dann noch die Möglichkeit (wogegen allerdings sowohl die englische97»Supplier«. als auch die französische98»Fournisseur des composants«. Textfassung sprechen), daß die Vorschrift einen Redaktionsfehler enthält und daß ihr vorletztes Wort nicht »Lieferant«, sondern »Käufer« heißen muß.b) Selektive VertriebssystemeEbenso knapp äußert sich die GVO zu selektiven Vertriebssystemen. Abgesehen von den im Rahmen der Art. 4 und 5 (s. o. III. 1. d) getroffenen Regelung schweigt sich die GVO zu selektiven Vertriebsbindungen weitgehend aus. Vor allem hat die Kommission davon abgesehen, eine - einst anvisierte - Regelung in die GVO aufzunehmen, wonach die Auswahlkriterien in einem quantitativen selektiven Vertriebssystem nicht über das hinausgehen dürfen, was nach der Beschaffenheit des Produkts erforderlich ist, um dessen Qualität zu gewährleisten, und wonach die Gruppenfreistellung entfallen sollte, wenn der Vertriebsbinder diese Kriterien nicht diskriminierungsfrei anwendet.99Mitteilung (Fn. 7), 37.Damit sind verschiedene Zweifelsfragen aufgeworfen: Ist ein selektives Vertriebssystem durch die GVO auch dann freigestellt, wenn zwar die Anforderungen der GVO erfüllt sind, die Ausgestaltung des Vertriebssystems sich aber nicht durch die in ihm vertriebene Ware rechtfertigen läßt ? Dürfen qualitative Systeme, die über eine einfache Fachhandelsbindung hinausgehen (s. o. III. 1. d) »diskriminierend« gehandhabt werden? Fallen selektive Systeme, die sich in Form einer einfachen Fachhandelsbindung vollziehen, aber dennoch nicht als mit dem Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar angesehen werden, weil sie »diskriminierend« ausgestaltet oder vollzogen werden, nun unter die GVO, vorausgesetzt die Vorgaben der GVO werden ansonsten erfüllt?Zudem (und mit gutem Grund) nicht umgesetzt wurde die Überlegung, in die GVO ein Schiedsverfahren aufzunehmen, mit dem ausgeschlossene Händler in besonderen Fällen den Zugang zum Netz durchsetzen können.4. EntzugsregelungenAuch was die Entzugsregelungen betrifft, wartet die GVO mit Neuerungen auf. Nichts Ungewöhnliches enthält allerdings die Vorschrift des Art. 6, wonach die Kommission den Vorteil der GVO entziehen kann, wenn eine vertikale Vereinbarung zwar die Voraussetzungen der GVO erfüllt, gleichwohl aber bestimmte Wirkungen zeitigt, die mit Art. 81 Abs. 3 EG unvereinbar sind. Ähnlich wie bereits in älteren GVOen betont die Kommission auch in der neuen GVO (Art. 6) dabei ihre Entschlossenheit zur Anwendung der Bündeltheorie.100Dazu s. Fn. 64. Daß der Entzug der GVO nunmehr auch dezentral durch nationale Behörden der Mitgliedstaaten ausgesprochen werden kann (Art. 7), ist oben (II. 2. c) cc) bereits angemerkt worden.Hinzuweisen ist dagegen noch auf die neuartige Regelung des Art. 8 GVO, für dessen Erlaß es einer Änderung der Ermächtigungsverordnung 19/65/EWG bedurft hatte.101S. Fn. 19. Danach ist die Kommission befugt, vertikale Beschränkungen vom Anwendungsbereich der GVO auf dem Verordnungswege auszunehmen, wenn parallele Netze ähnlicher vertikaler Beschränkungen mehr als 50% eines relevanten Marktes erfassen. Anders als beim hergebrachten Entzug im Einzelfall geht mit dem Erlaß einer solchen Verordnung der Vorteil der GVO für sämtliche Unternehmen im Anwendun

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