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EWS 1999, 398
Wojtek, Ralf 
Wojtek, Ralf
EWS-Kommentar

Kommentar zu LG Mainz vom 22.01.1999 - 11 HK.O 62/98 Kart
EWS 1999, 398 (Heft 10)
I. Das ProblemImmer mehr gehen europäische Unternehmen dazu über, bestimmte Zentralfunktionen, wozu auch die Direktwerbung zählt, an einem Standort innerhalb Europas zusammenzufassen. Dabei kommen die Unternehmen immer häufiger mit Art. 25 des Weltpostvertrages (WPV) in Konflikt. Nach dieser Vorschrift (Fassung von 1989) ist kein Mitgliedstaat verpflichtet, Briefsendungen zuzustellen, die auf seinem Gebiet ansässige Absender im Ausland einliefern oder einliefern lassen. Nach Abs. 3 ist die betreffende Verwaltung berechtigt, die eingehenden Sendungen zurückzuschicken oder sie mit Inlandsgebühren zu belegen. Wenn die deutsche Niederlassung eines solchen ausländischen Unternehmens als Absender anzusehen ist (beispielsweise weil sich ihre Anschrift auf dem Werbeschreiben befindet), führt die Anwendung von Art. 25 WPV dazu, daß die Deutsche Post von ihrer Pflicht zur Zustellung befreit ist oder die Niederlassung auf die Zahlung des Inlandsportos in Anspruch nehmen kann2Nach dem inzwischen in Kraft getretenen WPV 1994 (BGBl. II 1998, 2982) ist vorgesehen, daß die Sendungen zurückgeschickt werden können, wenn weder der Absender noch die ausländische Postanstalt die Zahlung eines zusätzlichen Portos akzeptieren. Die im Ratifizierungsgesetz (Art. 3 Abs. 3) vorgesehene Verordnung zu Art. 25 ist bisher nicht erlassen worden.. Zentral organisierte Unternehmen müssen also mit Behinderungen ihrer nach Deutschland gerichteten Post und doppelter Portoentrichtung rechnen.II. Entscheidung des GerichtsMit dem Beschluß, die Frage der Vereinbarkeit von Art. 25 Abs. 1 WPV mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages, also der Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs sowie der Niederlassungsfreiheit, dem Gerichtshof vorzulegen, hat das Gericht den Kern des Problems angesprochen. Noch deutlicher als in den Fällen, die den Beschlüssen des OLG Frankfurt vom 25. 3. 1997 (WiB 1997, 776 ff. m. Anm. Sedemund/Lübbig; s. a. Bechtold/Bechtold, WRP 1998, 134 ff.) zugrunde lagen, legt der vorliegende Fall den Konflikt zwischen dem auf nationale Privilegierung ausgerichteten Postrecht und den Grundfreiheiten des EG-Vertrages offen. Art. 25 WPV stellt die internationale Ergänzung zum nationalen Monopol dar. Durch sie soll verhindert werden, daß Inlandssendungen auf dem Umweg über das Ausland günstiger zugestellt werden. Bei der körperlichen Verbringung von Sendungen ins Ausland und ihrem anschließenden Rücktransport ist die Umgehung der Inlandspost offenkundig. Schwieriger liegt der Fall, wenn die Mitteilung auf elektronischem Wege ins Ausland übermittelt, dort ausgedruckt und kuvertiert wird und anschließend ins Inland gelangt. Dieser Weg wird häufig als »non-physical remailing« beschrieben - ein Kunstbegriff, der den wirklichen Sachverhalt eher verschleiert. Anders als bei der Telekommunikation ist der Anknüpfungsbegriff für die Postbeförderung immer nur die verkörperte Sendung (vgl. § 4 Ziff. 2 und 3 PostG); die elektronisch übermittelte Information findet postalisch gesehen nicht statt. Richtigerweise wird daher in solchen Fällen von »Hybrid-Post« gesprochen. Gleichwohl hielt das OLG Frankfurt den Tatbestand der Umgehung der Inlandspost für gegeben und legte den Fall nur deswegen dem Europäischen Gerichtshof vor, weil die Deutsche Post die hereinkommenden Sendungen mit dem vollen Inlandsporto belegte, ohne die von der ausländischen Postanstalt bezahlten Zustellgebühren (sogenannte Endvergütungen) anzurechnen.Im vorliegenden Fall stammte noch nicht einmal der erste Informationsfluß aus dem Inland. Die Initiative zur Erstellung der Werbesendung wie auch die dafür erforderlichen Informationen kamen von der (ausländischen) Unternehmenszentrale. Dementsprechend befand sich äußerlich auf dem Umschlag die Absenderadresse des ausländischen Unternehmens. Allerdings waren die Schreiben in deutscher Sprache abgefaßt, an deutsche Kunden gerichtet und mit einer deutschen Rückantwort-Adresse, nämlich der deutschen Niederlassung des Unternehmens, versehen. Bei Anwendung des von der (deutschen) Rechtsprechung entwickelten »materiellen« Absenderbegriffs gelangt das Gericht zu der Auffassung, daß die Sendungen der deutschen Niederlassung zuzurechnen seien, weil diese nach der Sachaussage des Schreibens hinter dem Inhalt der Sendung stehe. Der materielle Absenderbegriff ist zu Recht kritisiert worden (vgl. Bechtold/Bechtold a. a. O.; Wojtek, Remailing zwischen Wettbewerbs- und Monopolrechten, WiB 1997, 1018 ff.); die auf die Spitze getriebene Anwendung des Artikels 25 WPV auf solche »Absender«, die hinter dem Inhalt der Sendung stehen, macht den Konflikt mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages unausweichlich. Nebenbei gesagt führt die inhaltliche Bestimmung des Absenderbegriffs zu einer unerträglichen Einschränkung des Briefgeheimnisses (Art. 10 GG, § 202 StGB), weil die Post sich vom Inhalt der Briefe Kenntnis verschaffen muß, um die »wahre« Absendereigenschaft festzustellen. Bei richtiger Auslegung des Absenderbegriffs wäre deswegen auf die Erklärung abzustellen, die sich auf dem Umschlag des Briefes befindet. Der auf dem Umschlag angegebene Absender ist die Person, die nach außen als Auftraggeber für den Beförderungsvertrag in Erscheinung tritt, es sei denn, daß unter Anwendung der Vertretungsregeln der Einlieferer erkennbar zum Ausdruck bringt, für einen anderen zu handeln (vgl. MünchKomm.-Schramm, BGB, § 164 Rn. 21). Dieser Absenderbegriff liegt offensichtlich auch den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post AG (Amtsblatt 3/99 RegTP) zugrunde, wenn es im Rahmen der Haftungsbestimmungen (Ziff. 2 Abs. 5) heißt, daß nur der »Absender als Vertragspartner der deutschen Post« Ansprüche geltend machen könne. Wenn für die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Deutsche Post Absender als Vertragspartner definiert werden, muß gleiches auch umgekehrt gelten. Dasselbe Verständnis muß daher auch für die in Ziff. 5 Abs. 4 der Geschäftsbedingungen übernommene Regelung des Art. 25 WPV gelten, d. h. Absender sind die Personen, die erkennbar als Vertragspartner der jeweiligen Postanstalt auftreten. Tatsächlich ist der Einlieferer als Vertragspartner des Beförderungsvertrags leicht identifizierbar. Es hieße den Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 WPV extrem weit strecken, wenn dem »materiellen Absender«, der weder an der Konzipierung noch an der Herstellung der Sendungen Anteil hat, unterstellt würde, daß er solche Sendungen im Ausland einliefert.Völlig zu Recht erkennt das Gericht, daß die Behinderung solcher Sendungen durch die Belegung mit zusätzlichem Inlandsporto einen Eingriff in die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt. Zwar könnte eingewendet werden, daß Wettbewerbsgleichheit zwischen ausländischen und inländischen Dienstleistern insofern bestehe, als die ausländischen Werbesendungen hinsichtlich des Portos inländischen Sendungen gleichgestellt würden. Dabei wird allerdings übersehen, daß der ausländische Dienstleister bereits nach den Vorschriften seines Landes die Sendungen einer Postanstalt übergeben und dafür Porto gezahlt hat. Die Inanspruchnahme der inländischen Niederlassung führt also zu einer zusätzlichen Belastung, die die Inanspruchnahme der ausländischen Dienstleistung faktisch unmöglich macht. Besonders deutlich wird die Diskriminierung des ausländischen Dienstleisters bei Anwendung der ersten Alternative von Art. 25 Abs. 3, wenn nämlich die Sendungen angehalten und zurückgeschickt werden3Zu den Bedenken hiergegen vgl. die Entscheidung des Gerichts Erster Instanz in der Rs. IECC/Kommission, ZIP 1998, 1674 Ziff. 105.. Wenn Art. 25 Bestand hätte, stünde es der Post frei, zwischen den verschiedenen Alternativen die ihr genehme auszuwählen. Auch der Hinweis auf die Verletzung der Niederlassungsfreiheit ist richtig. Hier kann nicht eingewendet werden, daß für die deutsche Niederlassung schließlich deutsches Recht gelte, wenn feststeht, daß die fragliche Aktivität gerade von der ausländischen Konzernzentrale ausging.Mit der zweiten Vorlagefrage hat das Gericht einen weiteren wesentlichen Aspekt angesprochen. Das Gericht hält die Ausnutzung der Monopolstellung der Post in Form der Geltendmachung inländischen Portos für im Ausland entworfene Sendungen für mißbräuchlich. Dieser Gesichtspunkt ist in mehrfacher Weise richtig. Tatsächlich erweitert die Deutsche Post damit praktisch ihren Monopolbereich um Sendungen, die im Ausland hergestellt werden. Nur wenn der ausländische Hersteller seine Sendungen unmittelbar bei der deutschen Post einliefert (was diese anbietet), vermeidet er die doppelte Portobelastung. Dies führt zu einer unzulässigen Erstreckung der marktbeherrschenden Stellung auf einen benachbarten Markt (vgl. EuGH, Urt. v. 3. 10. 1985 - Rs. 311/84 »Telemarketing«). Darüber hinaus ist bisher völlig unberücksichtigt geblieben, daß die deutsche Post sich als Unternehmen an letter shops bzw. Unternehmen für Direktwerbung beteiligt hat (Geschäftsbericht 1998, S. 85) und deren Dienstleistung zusammen mit ihrer eigenen anbietet. Die Behinderung der ausländischen Dienstleistung erfolgt damit auch zum Vorteil der eigenen letter shops. Die Post befindet sich damit in einer besonders »mißbrauchsgeneigten Lage« (vgl. Mestmäcker, Festschrift Deringer, S. 94, zit. nach Grabitz-Pernice, EGV, Art. 90, Rn. 47).Die Verletzung von Wettbewerbsregeln kann nicht generell mit dem Hinweis auf Art. 90 Abs. 2 EGV gerechtfertigt werden. Schließlich steht Art. 90 Abs. 2 unter dem zweistufigen Vorbehalt der Verhinderung der Erfüllung der Sonderaufgabe sowie der Nichtbeeinträchtigung des Handelsverkehrs der Gemeinschaft. Die dabei erforderliche »strenge Prüfung« (vgl. Grabitz-Pernice, Art. 90 Rn. 53) führt keineswegs zu dem Ergebnis, daß der Universaldienst ohne die Erhebung des Inlandsportos auf hereinkommende Sendungen gefährdet wäre. Mit dem Abschluß der sogenannten REIMS II-Vereinbarung, die kostendek-kende Endvergütungen vorsieht, haben die Postanstalten zudem bewiesen, daß auch vertragskonforme Lösungen denkbar sind - einmal unterstellt, die bisherigen Endvergütungen seien nicht kostendeckend.III. PraxisfolgenBis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlagefragen wird es weiterhin Unklarheit geben über die Post-Gebührenfolge bei Inanspruchnahme ausländischer Dienstleistungen. Bis dahin ist daher den Unternehmen anzuraten, im Falle der Inanspruchnahme ausländischer Dienstleistungen möglichst jeden Bezug auf die deutsche Niederlassung zu vermeiden. Ähnlich wie die Deutsche Post bieten auch ausländische Postanstalten inzwischen Servicepakete an, die das gesamte Handling der Direktwerbung, einschließlich der Bearbeitung von Rückantworten, umfassen. Im Ergebnis führt die deutsche Rechtsprechung zum Absenderbegriff, die übrigens von keinem europäischen Nachbarland übernommen wurde, zur Beschleunigung der Verlagerung von Dienstleistungen an benachbarte Standorte.Anmerkung der Redaktion:Das OLG Frankfurt am Main hatte dem EuGH mit Beschlüssen vom 25. 3. 1997 Fragen nach der Vereinbarkeit des Zustimmungsgesetzes zu den Verträgen des Weltpostvereins (im vorgelegten Fall handelte es sich um ein sog. non-physical remailing vom Typ ABA) mit dem EG-Vertrag vorgelegt. Der Generalanwalt La Pergola hat in seinen Schlußanträgen vom 1. 6. 1999 in den Rs. C-147/97 und C-148/97, Deutsche Post AG/GZS Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH und Citicorp Kartenservice GmbH, die Vereinbarkeit mit dem EG-Vertrag verneint.

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