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EWS 1999, 327
Burgi, Martin 
Burgi, Martin
Mitgliedstaatliche Garantenpflicht statt unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten

EWS 1999, 327 (Heft 9)
Der EuGH hat bis heute nicht explizit zugunsten oder zuungunsten einer unmittelbaren Bindung von Privatunternehmen und Privatpersonen entschieden. Indem er in einem neueren Urteil allerdings Handlungspflichten des jeweiligen Mitgliedstaates gegenüber privat verursachten Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit anerkannt hat (9. 12. 1997 - Kommission/Frankreich), ist der Blick auf den maßgeblichen Begründungszusammenhang eröffnet. Der folgende Beitrag macht deutlich, daß die Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung eine Kompetenz der EG zum Durchgriff auf die privaten Wirtschaftsteilnehmer voraussetzen würde. Eine solche Kompetenz besteht nicht, vielmehr sind die Mitgliedstaaten dazu berufen, die Grundfreiheiten im privaten Wirtschaftsverkehr zur Wirkung zu bringen. Dies gilt auch gegenüber sog. intermediären Gewalten, konkret gegenüber Sport- und Berufsverbänden, Normierungs- und Sachverständigenorganisationen.I. Einführung: »Bosman« und/oder »Französische Bauernproteste«?Die Beziehungen zwischen der unmittelbaren Drittwirkung einerseits, der mitgliedstaatlichen Garantenpflicht andererseits lassen sich anhand der für das Europarecht so typischen Personifizierung der Leitentscheidungen des Europäischen Gerichtshofes auf den knappen Nenner bringen: »Bosman« und/oder »Französische Bauernproteste«. Während der EuGH in der Rechtssache des belgischen Fußballprofis Bosman mit knapper Begründung und in Anknüpfung an frühere Judikate1EuGH, 12. 12. 1974 - Rs. 36/74, Walrave, Slg. 1974, 1405 (1418), RIW 1975, 289 m. Besprechungsaufsatz Steindorff, RIW 1975, 253; 14. 7. 1976 - Rs. 13/76, Donà, Slg. 1976, 1333 (1340), RIW 1976, 718 (Ls). Eine Dokumentation der einschlägigen und (teilweise) für einschlägig gehaltenen Judikate bietet Roth, in: Due u. a. (Hrsg.), FS Everling, Band 2, 1995, S. 2301 ff. festgestellt hat, daß die von privaten Sportverbänden aufgestellten Transferregeln an der Freizügigkeitsgarantie des Art. 48 EGV (mittlerweile: Art. 39 EGV) zu messen seien2EuGH, 15. 12. 1995 - Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921 (5062 ff.), EuZW 1996, 82 ff. m. Anm. Wertenbruch, EWS 1996, 218 m. Besprechungsaufsatz Imping, EWS 1996, 193; Schröder, JZ 1996, 254; Palme, JZ 1996, 238; Gramlich, DÖV 1996, 801; Hobe/Tietje, JuS 1996, 486; Hilf/Pache, NJW 1996, 1169., hat er die massiven Blockade-, Boykott- und Vernichtungsaktionen aufgebrachter französischer Bauern gegenüber landwirtschaftlichen Produkten aus anderen Mitgliedstaaten nicht unmittelbar mit der Warenverkehrsfreiheit des Art. 30 EGV (mittlerweile: Art. 28 EGV) konfrontiert, sondern den Mitgliedstaat Frankreich in die Pflicht genommen: Dieser müsse die Beachtung der Grundfreiheit auf seinem Gebiet »sicherstellen«, andernfalls sei der innergemeinschaftliche Warenaustausch durch Unterlassen beeinträchtigt3EuGH, 9. 12. 1997 - Rs. C-265/95, Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-6959 (7006), EuZW 1998, 88, EWS 1998, 212 m. Besprechungsaufsatz Meurer, EWS 1998, 196; vgl. hierzu Schwabe, EuR 1998, 53; Szczekalla, DVBl. 1998, 219; Meier,EuZW 1998, 87; Schärf, EuZW 1998, 617; Jarvis, CMLRev. 1998, 467; Muylle, ELRev. 1998, 467.. Beide Entscheidungen wurden in der Folgezeit je für sich interpretiert und kritisch beleuchtet. Offen geblieben4Sie wird nur kurz gestreift bei Kühling, NJW 1999, 403 (404). ist dagegen das Verhältnis zwischen der unmittelbaren Drittwirkung und der mitgliedstaatlichen Garantenpflicht - konkret: Bedeutet die Entscheidung »Französische Bauernproteste« das Aus für die unmittelbare Drittwirkung oder ist eine friedliche Koexistenz der beiden Rechtsinstitute möglich?Die Relevanz dieser Fragestellung ist größer denn je, denkt man nur an das Erstarken der Marktkräfte im Gefolge ordnungspolitischer Neuorientierung in den meisten EU-Mitgliedstaaten. Relevanzsteigernd wirkt sich ferner aus, daß die Grundfreiheiten nach heutigem Verständnis weit mehr als nur Diskriminierungsverbote sind, indem sie grundsätzlich sämtliche beschränkenden Maßnahmen einer Rechtfertigungspflicht unterwerfen5Vgl. nur EuGH, 28. 10. 1975 - Rs. 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, RIW 1976, 531; 20. 2. 1979 - Rs. 120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, RIW 1979, 331; 31. 3. 1993 - Rs. C-19/92, Kraus, Slg. 1993, I-1663. Aus der Literatur: Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 63 ff.; Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, Rdnrn. 1299 f.; krit. etwa Jarass, EuR 1995, 202 (218).. So könnten neben Regelwerken von Sportverbänden weitere Rechtsakte, wie AGB, AVB, technische Normen, Individualverträge oder Satzungen von Kapitalgesellschaften, und neben Blockade- und Zerstörungsaktionen weitere Realakte, wie Boykottaufrufe oder Produktempfehlungen, erfaßt sein. Ihnen gemeinsam ist die private Urheberschaft, d. h. keine Maßnahmen des »privaten Wirtschaftsverkehrs« in diesem Sinne sind Akte staatlicher, kommunaler oder staatsbeherrschter Verwaltungseinheiten, von Beliehenen und von sämtlichen Unternehmen, deren Bindung an die Grundfreiheiten über Art. 86 EGV (früher: Art. 90 EGV) hergestellt wird6Vgl. nur Burgi, EuR 1997, 261 (264 ff.) m. w. N.. Übrig bleiben demnach vor allem die Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft, Verbände, Vereine und Einzelpersonen. Relevanter Maßstab sollen im folgenden allein die Grundfreiheiten des EG-Vertrages sein7Einen weiteren Sonderfall bildet das durch Art. 23 und 25 EGV (früher: Art. 9 und 12 EGV) statuierte Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung. Diesbezüglich hat der EuGH im Jahre 1995 entschieden, daß ein mitgliedstaatlicher Verstoß auch dann vorliege, wenn die Kosten für die von den Zollstellen vorgenommenen Kontrollen und Formalitäten den privaten Wirtschaftsteilnehmern nicht aufgrund einseitiger behördlicher Handlung, sondern über eine Kette privatrechtlicher Vereinbarungen auferlegt werden (EuGH, 11. 8. 1995 - Rs. C-16/94, Dubois, Slg. 1995, I-2421, EuZW 1995, 668, RIW 1995, 870, 1048 m. Anm. Weber). Dies ist wohl so zu verstehen, daß es auf die »Emission« durch den Staat, nicht aber darauf ankommt, ob die »Immission« unmittelbar durch ihn bewirkt wird. Generalanwalt La Pergola hatte bereits in dieser Rechtssache den dann in der Entscheidung »Französische Bauernproteste« beschrittenen Weg über Art. 5 EGV (heute: Art. 10 EGV) vorgeschlagen (Slg. 1995, I-2428 ff.)., nichtdie Gemeinschaftsgrundrechte8Hier herrscht jenseits des Anwendungsbereichs des Art. 141 EGV (früher: Art. 119), betreffend die Geschlechterdiskriminierung beim Arbeitsentgelt, wo die unmittelbare Drittwirkung anerkannt ist (seit EuGH, 15. 6. 1978 - Rs. 149/77, Defrenne, Slg. 1978, 1365), ebenfalls Unsicherheit (vgl. nur Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 199 f.)., nicht das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV9Dieses entfaltet nach einer im Vordringen befindlichen Meinung unmittelbare Drittwirkung (Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 253 ff.; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Stand: Mai 1998, Art. 6 Rdnr. 29 f.). Unterstellt, die Grundfreiheiten würden die privaten Wirtschaftsteilnehmer nicht binden, so wäre Art. 12 EGV nicht verdrängt und würde bewirken, daß im (breiten) »Anwendungsbereich des Vertrages« Diskriminierungen verboten wären. Die vorstehenden Ausführungen beträfen dann in erster Linie das in den Grundfreiheiten überdies verankerte Beschänkungsverbot. und auch nicht die Grundrechte der EMRK10Vgl. hierzu ausführlich Harris/O'Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 1995, S. 19 ff.; Clapham, Human Rights in the Private Sphere, 1996, S. 89 ff. Zur Bindung von Privatpersonen in völkerrechtlichen Kontexten vgl. Wolf, Die Haftung der Staaten für Privatpersonen im Völkerrecht, 1997.. Dabei wird zugrunde gelegt, daß die hier behandelte allgemein-grundfreiheitsdogmatische Frage der Privatrechtswirkung im Grundsatz für sämtliche Grundfreiheiten gleich zu beantworten ist11Heute wird vielfach von einer »Konvergenz der Grundfreiheitsrechte« ausgegangen (vgl. etwa EuGH, 30. 11. 1995 - Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, EWS 1996, 26; Kühling, NJW 1999, 404)..II. Unmittelbare Drittwirkung1. Stand in Rechtsprechung und LiteraturDurchforstet man die thematisch weit verstreuten Entscheidungen des EuGH, in denen es um die Wirkkraft der Grundfreiheiten im Privatrechtsverkehr ging, fällt auf, daß der Gerichtshof sich bis heute nicht explizit gegen eine unmittelbare Drittwirkung ausgesprochen hat12A. A. Roth, in: FS Everling II (Fn. 1), S. 1236, aufgrund des Urteils in der Rechtssache »Vlaamse Reisbureaus«, in dem der Gerichtshof sich geweigert hat, neben den Art. 85 ff. (heute Art. 81 ff.) zur Vereinbarkeit mit der Warenverkehrsfreiheitsgarantie Stellung zu nehmen, weil sich diese Bestimmungen »nur auf staatliche Maßnahmen und nicht auf Verhaltensweisen von Unternehmen« bezögen (EuGH, 1. 10. 1987 - Rs. 311/85, Slg. 1987, 3801 [3830]). Die bisweilen zu lesende Feststellung, es gebe keine unmittelbare Drittwirkung (so wohl Generalanwalt Lenz in der Rs. C-265/95, Kommission/Frankreich [Fn. 3], Slg. 1997, I-6967 ff., EuGRZ 1997, 384 [387]; Muylle, ELRev. 1998, 467), erstaunt daher. Richtig ist, daß der Gerichtshof bei der Beurteilung der ihm vorliegenden Sachverhalte sich auf etwaigenfalls zugrundeliegende staatliche Maßnahmen konzentriert, an denen dann der Grundfreiheitsschutz »festgemacht« wird, so namentlich im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes (vgl. dazu EuGH, 17. 10. 1990 - Rs. C-10/89, Hag II, Slg. 1990, I-3711 [3755], RIW 1990, 1026; Roth, in: FS Everling II [Fn. 1], S. 1233 f.; Oppermann [Fn. 5], Rdnr. 1087 ff.).. Statt dessen gibt es die anläßlich der Rechtssache »Walrave und Koch« im Jahre 1974 gemachte Aussage, »es steht außer Frage«, daß Art. 48 EGV (mittlerweile: Art. 39 EGV) »gleichermaßen Verträge und sonstige Vereinbarungen erfaßt, die nicht von staatlichen Stellen herrühren«13EuGH, 12. 12. 1974 - Walrave (Fn. 1), Slg. 1974, 1420. Interessant auch die Entscheidung in der Rechtssache »Haug-Adrion« (EuGH, 13. 12. 1984 - Rs. 251/83, Slg. 1984, 4277 [4288]), wo die in den Versicherungsbedingungen eines Kfz-Haftpflichtversicherers enthaltene Schadensfreiheitsrabattklausel an Art. 48, 59 und 65 EGV (a. F.) gemessen worden ist.. In der Entscheidung in der Rechtssache »Bosman«14EuGH, 15. 12. 1995 - Bosman (Fn. 2); vgl. zu Vorläuferentscheidungen oben I. finden sich zur Frage der Drittwirkung keine neuen Erkenntnisse, interessant jedoch ist, daß das fragliche Grundfreiheitsrecht erstmalig in einer Drittwirkungskonstellation als Beschränkungs- und nicht bloß als Diskriminierungsverbot angewandt wurde15Überholt daher die einer Reduzierung auf das Diskriminierungsverbot das Wort redende Bilanz Roths, in: FS Everling II (Fn. 1), S. 1239. Auch Kluth, AöR 122 (1997), 557 (566 f.), sieht hierin den Neuerungsgehalt der Bosman-Entscheidung.. Konkret entschieden worden ist, daß Art. 48 EGV (mittlerweile: Art. 39 EGV) jedenfalls auf »private Vorschriften ..., die zu kollektiver Regelung unselbständiger Arbeit dienen« anwendbar sei, wenn deren Urheber kraft rechtlicher Autonomie auf einem Feld tätig würden, das in anderen Mitgliedstaaten vom Staat selbst bestellt wird; diese Auffassung findet sich in mehreren Entscheidungen und wird im Schrifttum überwiegend geteilt16Vgl. v.a. Roth, in: FS Everling II (Fn. 1), S. 124 f.; Jaensch (Fn. 9), S. 263 ff.; Weber, RdA 1996, 107; Hailbronner, in: ders. u. a. (Hrsg.), EUV/EGV, Stand November 1998, Art. 30 Rdnr. 4, Art. 52 Rdnr. 15, Art. 60 Rdnr. 35; Müller-Graff, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl. 1997, Art. 30 Rdnrn. 301 f., sowie Wölker, ebenda, Art. 48 Rdnr. 16.. Zur Veranschaulichung und Vereinfachung kann der von Wulf-Henning Roth vorgeschlagene Begriff der »intermediären Gewalten« verwendet werden17In: FS Everling II (Fn. 1), S. 1246.; jedenfalls diesen gegenüber sollen die Grundfreiheiten also unmittelbar wirken. Das literarische Meinungsbild hinsichtlich aller anderen Teilnehmer am privaten Wirtschaftsverkehr ist gespalten: Einige Autoren lehnen die unmittelbare Drittwirkung ab18Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 1992, S. 61 ff.; Kluth, AöR 122 (1997), 566 ff., sowie (für die Warenverkehrsfreiheit) Weatherill/Beaumont, EC Law, 2. Aufl. 1995, S. 449 f., andere plädieren dafür, sie in vollem Umfang zugrunde zu legen19Schaefer, Die unmittelbare Wirkung des Verbots der nichttarifären Handelshemmnisse (Art. 30 EWGV) in den Rechtsbeziehungen zwischen Privaten, 1987, S. 54 ff., 189 ff.; Steindorff, in: Badura/Badura (Hrsg.), FS Lerche, S. 586, sowie ders., EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, S. 277 ff.; Reichold, ZEuP 1998, 434 (449 f.)..2. Argumente für eine unmittelbare DrittwirkungBeginnen wir mit den Argumenten zugunsten der unmittelbaren Drittwirkung. Das erste Argument findet auch im nationalen Recht, wenn es um die unmittelbare Wirkung der Grundrechte des Grundgesetzes geht, Verwendung20Prägnant referiert bei F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, S. 517 f., der vom »sozialen Argument« spricht.; es zielt auf das Schutzbedürfnis der betroffenen Privaten, denen im täglichen Kampf um wirtschaftliche Vorteile als Kunden, Lieferanten oder Dienstleister durch Wirtschafts- und Verbandsmacht häufig größere Nachteile drohen als von Seiten des vielfach zum Haustier gewordenen Leviathan21Vgl. etwa Reichold, ZEuP 1998, 434 (449 f.).. Das zweite Argument ist im nationalen Recht ohne Parallele, und zwar aus strukturellen Gründen. Es betrifft das Verhältnis zwischen der EG und den einzelnen Mitgliedstaaten, in denen die Grundfreiheiten möglichst effektiv zu verwirklichen seien: Einem »Leitprinzip der Durchsetzung der Grundfreiheiten« wäre fraglos am besten entsprochen, wenn sämtliche grundfreiheitsrelevanten Maßnahmen auf den Prüfstand gestellt werden müßten22So v. a. Steindorff, in: FS Lerche (Fn. 19), S. 586; Reichold, ZEuP 1998, 434 (449 f.) Steindorff ist sich sehr wohl bewußt, daß die Grundfreiheiten nicht im Verhältnis eins zu eins übertragen werden können, sondern daß es gewisser Modifikationen bedarf. So schlägt er vor, die Rechtfertigung anhand des Gedankens des Art. 36 Satz 2 EGV (a. F., mittlerweile: Art. 30 Satz 2 EGV) vorzunehmen und nur mißbräuchliches Verhalten auszuschließen, ferner, zwischen individuellen und generellen Akten zu unterscheiden (ders., EG-Vertrag [Fn. 19], S. 295 ff.)..3. Argumente gegen eine unmittelbare DrittwirkungZahlreicher, wenngleich nicht durchgehend überzeugender, sind die Gegenargumente, die teilweise schlicht von der nationalen Ebene23Dort wird eine unmittelbare Drittwirkung im Grundsatz ganz überwiegend abgelehnt. Dürig, in: Maunz u. a. [Hrsg.], FS Nawiasky, 1956, S. 157 [176]; Stern, Staatsrecht III/1, 1988, S. 1553 ff. m. w. N.; Isensee, in: Hübner/Ebke [Hrsg.], FS Großfeld, 1999, S. 485 ff.), vor allem mit den Argumenten »Geschichte der Grundrechte«, »Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG«, »größere Adäquanz der privatrechtlichen Instrumente«, »Überforderung der Grundrechte« und »Grundrechtsschutz der Privatautonomie«; anders jüngst Lücke, JZ 1999, 377. auf die europarechtliche Ebene übertragen werden, obwohl namentlich wortlaut-24Kluth, AöR 122 (1997), 572; Roth, in: FS Everling II (Fn. 1), S. 1241. sowie geschichtsbezogene Überlegungen im europäischen Kontext auf eher wakkeligen Füßen stehen. Das stärkste Argument besteht in der systematischen Überlegung, daß die bei den einzelnen Grundfreiheiten vorgesehenen Ausnahmen und Rechtfertigungsmöglichkeiten bei privat verantworteten Beeinträchtigungen nicht recht paßten25Vgl. nur Roth, in: FS Everling II (Fn. 1), S. 1241 f. Auch die Befürchtung, jede private Verhaltensweise, wie etwa der Entschluß, nicht bei einem ausländischen Händler einkaufen zu wollen, sei andernfalls an den Grundfreiheiten zu messen (Jaensch [Fn. 9], S. 108 f.), ist nicht stichhaltig, weil solche Verhaltensweisen schon nicht unter das Tatbestandsmerkmal »Maßnahme« (vgl. Art. 28 EGV; hierzu: Jarass, EuR 1995, 202 [219]) fielen.; hinzu komme, daß der EG-Vertrag in Gestalt der Art. 85 ff. (heute: Art. 81 ff.) - dem europäischen Kartellrecht - ein ausgefeiltes System der Reglementierung privaten Marktverhaltens bereithält, dessen Wertungen gleichermaßen adäquat wie abschließend seien, was insbesondere in der Rechtfertigungsvorschrift des Art. 85 Abs. 3 EGV (heute: Art. 81 Abs. 3 EGV) zum Ausdruck gelange26Roth, in: FS Everling II (Fn. 1), S. 1242 ff.; Weatherill/Beaumont (Fn. 18), S. 449; Müller-Graff, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Fn. 16), Art. 30 Rdnr. 307.. Nun ist es allerdings nicht per se ausgeschlossen, auch von Privaten eine Orientierung an den die Ausnahmevorschriften tragenden Gemeinwohlinteressen zu verlangen27Ebenso Reichold, ZEuP 1998, 450; vgl. auch EuGH, 15. 12. 1995 - Bosman (Fn. 2), Slg. 1995, 5066; Steindorff, EG-Vertrag (Fn. 19), S. 45., und für die Art. 85 ff. bzw. 81 ff. EGV erscheint der behauptete exklusive Charakter keineswegs zwingend28Näher Steindorff, EG-Vertrag (Fn. 19), S. 291 ff..Ähnlich verhält es sich mit dem teleologischen Argument: Im EG-Vertrag sei primär ein System der Freiheit, nicht der Bindung aufgerichtet worden29Scholz/Langer (Fn. 18), S. 64 ff.; Kluth, AöR 122 (1997), 574 ff., die Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung würde dagegen die betroffenen Privaten in ihren gemeinschaftsrechtlich geschützten Grundrechten beeinträchtigen30Hierzu v. a. Kluth, AöR 122 (1997), 570 f., 578 ff., der aus dem Betroffensein in Grundrechten überdies auf die angeblich demokratisch-rechtsstaatliche Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage schließt.. In der Tat sind die Grundfreiheiten Teil eines Systems, einer bestimmten Wirtschaftsordnung31Indem sie final auf das Ziel der Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes bezogen sind (daher der Begriff »Marktfreiheiten«). Nicht zuletzt bewirken sie eine Art »subjektivrechtlichen Ausgleich« für die föderative Struktur der EG (Kingreen/Störmer, EuR 1998, 263 [266])., aber das läßt die Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung eher möglich erscheinen, als wenn es sich bei ihnen um die rechtliche Verbürgung der Idee unveräußerlicher Menschenrechte handelte. Etwaige Konflikte mit den auf der gleichen Ebene angesiedelten Gemeinschaftsgrundrechten müßten dann eben im Wege der Abwägung aufgelöst werden.Sowohl das systematische als auch das teleologische Argument wurzeln ausschließlich im Verhältnis Hoheitsträger (hier: EG) - private Wirtschaftsteilnehmer und haben jedenfalls keine endgültige Klärung herbeizuführen vermocht.III. Mitgliedstaatliche GarantenpflichtWie eingangs mitgeteilt, hat der Europäische Gerichtshof Ende 1997 eine Pflicht zur Sicherstellung der Grundfreiheiten statuiert, die insbesondere gegenüber beeinträchtigenden Maßnahmen Privater32Vorstellbar ist ferner, daß entsprechende Handlungspflichten durch externe Ereignisse, wie etwa Naturkatastrophen, ausgelöst werden (vgl. Szczekalla, DVBl. 1998, 220 in Fn. 9). aktualisiert werde, wenn diese angesichts ihrer »Häufigkeit und Schwere ... offenkundig« den freien Warenverkehr beeinträchtigen33EuGH, 9. 12. 1997 - Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-7006.. Hierbei handelt es sich nicht um eine Zurechnung privaten Verhaltens zum Staat34Wie etwa im Fall »Buy Irish« (EuGH, 24. 11. 1982 - Rs. 249/81, Kommission/Irland, Slg. 1982, 4005, RIW 1983, 774), betreffend eine gleichsam materiell staatsgetragene Werbekampagne., sondern um dessen35Es ist auch denkbar, daß - im Rahmen ihrer Kompetenzen - die Gemeinschaft Adressat der Garantenpflicht ist (Szczekalla, DVBl. 1998, 222). Art. 10 EGV (vgl. dazu sogleich) wird insoweit aber nicht als Rechtsgrundlage dienen können. originäre Verantwortung, bei deren Wahrnehmung dem betroffenen Mitgliedstaat allerdings ein erheblicher Ermessensspielraum zuerkannt wird36Der EuGH formuliert: »Es ist daher nicht Sache der Gemeinschaftsorgane, sich an die Stelle der Mitgliedstaaten zu setzen ... Es ist jedoch Sache des EuGH, ... zu prüfen, ob der betreffende Mitgliedstaat zur Sicherstellung des freien Warenverkehrs geeignete Maßnahmen ergriffen hat« (EuGH, 9. 12. 1997 - Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-6999; vgl. ferner Schwarze, EuR 1998, 53 ff.; Szczekalla, DVBl. 1998, 223).. Die Rechtsgrundlage wird überzeugend in der allgemeinen Pflichtenbestimmung des Art. 5 EGV (mittlerweile: Art. 10 EGV) in Verbindung mit Art. 30 EGV (mittlerweile: Art. 28 EGV), sprich der jeweiligen Grundfreiheit, gesehen37Ähnlich Generalanwalt Lenz in seinem Schlußantrag ([Fn. 12], Slg. 1997, I-6977), der überdies eine spiegelbildliche Entsprechung zur Handhabung bei den Art. 85 ff. (mittlerweile: Art. 81 ff.) sieht, wo die Mitgliedstaaten u. U. dazu verpflichtet sind, wettbewerbswidrige Einwirkungen auf die Privaten zu unterlassen, während sie hier zum positiven Handeln verpflichtet seien. Art. 10 EGV allein reicht nicht aus, weil er bereits dem Wortlaut nach das Bestehen einer anderweitig begründeten Pflicht voraussetzt..Die so gewonnene Handlungspflicht erinnert an die zum »gemeineuropäischen Phänomen«38Hofmann, in: ders./Merli/Wiederin (Hrsg.), Rechtsstaatlichkeit in Europa, 1996, S. 3 (13); aus der Rechtsprechung des EGMR: EGMR, 13. 6. 1979, Marcks, EuGRZ 1979, 454; 13. 5. 1980, Artico, EuGRZ 1980, 662 (665 f.); 9. 12. 1994, López Ostra, EuGRZ 1995, 530. Hinsichtlich der Grundrechte des Gemeinschaftsrechts ist das Bestehen von Schutzpflichten in der Transsexuellen-Entscheidung des EuGH angedeutet (Slg. 1996, I-2134 (2165)). Kritisch gegenüber dem Schutzpflichtgedanken auf dieser Ebene: Ruffert, Subjektive Rechte im Umweltrecht der Europäischen Gemeinschaft, 1996, S. 59 ff.; hiergegen: Szczekalla, DVBl. 1998, 222. gewordene grundrechtliche Schutzpflicht im nationalen Bereich39Diese beruht in Deutschland auf der Anknüpfung des objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts an die bürgerliche Friedenspflicht, als deren Korrelat die Schutzpflicht anzusehen ist (vgl. nur BVerfG, 25. 2. 1975 - 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74, BVerfGE 39, 1 (42), und BVerfG, 28. 5. 1993 - 2 BvF 2/90 u. a., BVerfGE 88, 203 (252); Isensee, in: Franßen u. a. (Hrsg.), FS Sendler, 1991, S. 60 ff.). Neuere Rechtsprechung zur Schutzpflicht im Privatrecht: BVerfG, 7. 2. 1990 - 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242 (256), BB 1990, 44 - Handelsvertreter; 28. 1. 1992 - 1 BvR 1052/82 u. a., BVerfGE 85, 191 (212 f.), BB-Beilage 3 zu Heft 5/1992 - Nachtarbeit; 19. 10. 1993 - 1 BvR 567, 1044/89, BVerfGE 89, 214 (232), BB 1994, 16 - Bürgschaft; teilw. krit. jüngst wieder Isensee, in: FS Großfeld (Fn. 23), S. 485 (500 ff.) m. w. N., mit der sie indes nur in nachbarschaftlicher, nicht in verwandtschaftlicher Beziehung steht. Das liegt erstens daran, daß es hier um Grundfreiheiten, nicht um Grundrechte geht, und zweitens daran, daß die grundrechtliche Schutzpflicht in dem Dreieck Hoheitsträger - privater Störer - privater Grundrechtsträger wirkkräftig ist, wohingegen im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten ein gleichsam magisches Viereck besteht, innerhalb dessen die Rolle des Hoheitsträgers zwischen der Gemeinschaft und dem Staat geteilt ist. Aus diesem Grundesollte der Schutzpflichtbegriff zugunsten des Begriffs der Garantenpflicht verworfen werden40Ähnlich Meier, EuZW 1998, 87; anders Szczekalla, DVBl. 1998, 219 f.; Kühling, NJW 1999, 403.. Sind die Voraussetzungen für das Entstehen der Garantenpflicht im konkreten Fall erfüllt, ist der betroffene Mitgliedstaat gehalten, durch seine Behörden bzw. Gerichte tätig zu werden, sei es auf bereits vorhandener, gemeinschaftskonform auszulegender gesetzlicher Grundlage, sei es nach vorherigem legislativen Tätigwerden41Völlig ungeklärt ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Ansprüche auf Erfüllung der Garantenpflicht geltend gemacht werden können (zu großzügig in der Gleichsetzung der Reichweite von objektiver Pflicht und subjektivem Recht: Kühling, NJW 1999, 404, der ferner das Entstehen eines Staatshaftungsanspruchs für den Fall der Nichterfüllung in Erwägung zieht). Dies würde zunächst das Bestehen der unmittelbaren Wirkung voraussetzen, welche nur dann denkbar wäre, wenn es sich um eine konkrete Verpflichtung zugunsten eines bestimmbaren Adressaten handelte (zur vergleichbaren Problematik bei Art. 5 EGV [mittlerweile: Art. 10 EGV] vgl. v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf [Fn. 9], Art. 5 Rdnr. 28; skeptisch bereits früher Scholz/Langer [Fn. 18], S. 69).. Die wichtigsten Instrumente bei der Erfüllung von Garantenpflichten dürften die Generalklauseln des Zivilrechts42Allg. zur Bedeutung der Generalklauseln aus europarechtlicher Perspektive jüngst Roth, in: FS Großfeld (Fn. 23), S. 135 ff., und zur Europäisierung des Privatrechts, die hierdurch einen weiteren Schub erfahren dürfte, vgl. Müller-Graff, NJW 1993, 13; Hübner, in: FS Großfeld (Fn. 23) und unter kompetenzrechtlichem Aspekt Deckert/Lilienthal, EWS 1999, 121. sowie die Handlungsermächtigungen43Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage beurteilt sich nach den im jeweils betroffenen nationalen Recht anerkannten Grundsätzen vom Vorbehalt des Gesetzes. des Ordnungs-, Umwelt- und Wirtschaftsverwaltungsrechts sein, jeweils angewendet unter Abwägung gegen die Grundrechtspositionen44Gemeint sind die auf nationaler Ebene anerkannten Grundrechte, nicht die Grundrechte des Gemeinschaftsrechts (anders Szczekalla, DVBl. 1998, 223 f.; wie hier Schärf, EuZW 1998, 617). der zur europarechtlichen Räson zu bringenden Störer.Die Vorteile dieser Konzeption liegen auf der Hand: Sie ermöglicht flexible Lösungen anhand des eingespielten nationalrechtlichen Instrumentariums und mit der Chance zur Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit. Sowohl in vertikaler als auch in horizontaler Richtung findet Gewaltenteilung statt. In vertikaler Richtung, indem es die Gemeinschaft den Mitgliedstaaten überläßt, auf die Teilnehmer am privaten Wirtschaftsverkehr einzuwirken45Wenngleich es mit dem Polizei- und u. U. dem Strafrecht (auch) zentrale Materien bisher nationaler Souveränität sind, die nunmehr europarechtlich in Dienst genommen werden (vgl. hierzu Meier, EuZW 1998, 87)., was für diese überdies den Vorteil hat, mit dem intensiver gebundenen und effektiver rechtsschutzunterworfenen Hoheitsträger konfrontiert zu sein. In horizontaler Richtung, indem die Legislative dazu berufen ist, die erforderlichen Instrumente zur Erfüllung der Garantenpflicht bereitzustellen, während bei Annahme einer umittelbaren Drittwirkung die Stunde der Judikative schlagen würde.IV. These: Abschied von der unmittelbaren DrittwirkungDie zentrale These meiner Überlegungen lautet, daß die Grundfreiheiten des EG-Vertrags keine unmittelbare Drittwirkung entfalten. Die Anerkennung der mitgliedstaatlichen Garantenpflicht durch den EuGH ist dafür nicht die Ursache, sie hat aber den Blick auf den maßgeblichen Begründungszusammenhang eröffnet. Freilich findet sich auch in der neuen Entscheidung keine explizite Absage an eine unmittelbare Privatrechtswirkung, auch kann man nicht sagen, daß das Bedürfnis hierfür entfallen wäre, denn natürlich ist es aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts rascher und effektiver, wenn die Privaten unmittelbar gebunden sind, als wenn erst der mühevolle Weg über den Mitgliedstaat eingeschlagen werden muß46Darauf weist Jarvis, CMLRev. 1998, 1379 f., hin; dies gilt vor allem dann, wenn die Privaten organisierte Einheiten sind, bei denen eine unmittelbare Drittwirkung verhältnismäßig zuverlässig greifen würde. Man kann ferner nicht sagen, daß sich Garantenpflicht und unmittelbare Drittwirkung rechtssystematisch ausschließen..Die Bedeutung der Garantenpflicht-Entscheidung für die Frage der unmittelbaren Drittwirkung besteht darin, daß erstmals der Herausforderung Rechnung getragen wird, die die Privatrechtswirkung der Grundfreiheiten für die Mitgliedstaaten bedeutet. Wie bereits festgestellt, beschränkt sich die bisherige Auseinandersetzung um das Für und Wider einer unmittelbaren Drittwirkung ganz auf deren Konsequenzen für die Wirtschaftsteilnehmer, mithin auf die Alternative »Freiheit« oder »Bindung« (oben II. 3.). Richtet man den Scheinwerferkegel auch auf den jeweils betroffenen Mitgliedstaat, wird erkennbar, daß das Drittwirkungsproblem überdies ein Kompetenzproblem ist. Käme den Grundfreiheiten tatsächlich unmittelbare Drittwirkung zu, so würden weite Bereiche des Staat-Bürgerverhältnisses zu gemeinschaftsunmittelbaren Territorien. An die Stelle des nationalen Privatrechts und des Ordnungsrechts träte das Gemeinschaftsrecht und an die Stelle des nationalen Gesetzgebers und Richters träte der EuGH. Der scheinbar unendlichen Geschichte der »Rechtsangleichung durch den EuGH«47Remien, JZ 1994, 349 f., im Hinblick auf den Zeitraum zwischen den Entscheidungen »Cassis de Dijon« und »Keck«. Aktuell zur »Rechtsfortbildung contra legem« Möllers, EuR 1998, 20 ff. wäre eine weitere Seite hinzugefügt. Den Mitgliedstaaten würde durch die Anerkennung einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten die Kompetenz geraubt, die Beziehungen der privaten Wirtschaftsteilnehmer untereinander zu regeln bzw. sie der Privatautonomie anzuvertrauen. Nicht mehr der jeweilige Mitgliedstaat, sondern der EuGH setzte einen bedeutenden Teil der Rahmenbedingungen im privatautonomen Spiel der Kräfte.Hat man es mit einem Kompetenzproblem zu tun, muß gefragt werden, ob die beiden wichtigsten Argumente zugunsten der unmittelbaren Drittwirkung, das Schutzbedürfnis und die effektive Durchsetzung der Grundfreiheiten, die erforderliche Gemeinschaftskompetenz zu begründen vermögen. Die Frage stellen, heißt sie verneinen. Beide Argumente reichen kaum hin, die bereits bisher erhobenen Einwände gegen die unmittelbare Drittwirkung zu entkräften. Erst recht gelingt es nicht, mit ihrer Hilfe den Mitgliedstaaten einen Kompetenzverlust in dem beschriebenen Umfang zuzumuten. Das Argument des Schutzbedürfnisses der jeweils begünstigten Grundfreiheitsträger liegt außerhalb der Beziehung EG - Mitgliedstaat, und das Effektivitätsargument allein ist zu schwach - jedenfalls scheint davon nunmehr der EuGH auszugehen, wenn er im Rahmen seiner Ausführungen zur mitgliedstaatlichen Garantenpflicht mehrfach betont, daß den Mitgliedstaaten die Kompetenz verbleibe, über Art und Weise des Vorgehens gegen private Störer zu entscheiden. Wenn es aber tatsächlich »Sache« der Mitgliedstaaten ist, die Beachtung der jeweils betroffenen Grundfreiheit sicherzustellen (so der EuGH)48EuGH, 9. 12. 1997 - Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-7006 (Fn. 3)., dann ist deren49Denkbar ist eine unmittelbare Privatrechtswirkung von sekundärrechtlichen Verpflichtungen auf der Grundlage der Grundfreiheiten, wie z. B. in Art. 7 Abs. 4 der FreizügigkeitsVO (Nr. 1612/68 (ABl. EG L 257, 2)): Nichtigkeit aller gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßenden Bestimmungen in Tarif- oder Einzelarbeitsverträgen, beruhend auf Art. 48 EGV a. F. Im Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit ist durch die VO (EG) Nr. 2679/98 v. 7. 12. 1998 (ABl. EG L 337, 8) i. V. m. der Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten v. 7. 12. 1998 (ABl. EG L 337, 10) ein Interventionsmechanismus zur Beseitigung bestimmter schwerwiegender Handelshemmnisse im innergemeinschaftlichen Warenverkehr etabliert worden (vgl. dazu Hauschild, EuZW 1999, 236). Dabei geht es vor allem um eine Ergänzung des bisherigen Vertragsverletzungsvefahrens um eine informale Frühphase. unmittelbareDrittwirkung ausgeschlossen. Vielmehr werden die Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes durch die Mitgliedstaaten mediatisiert. Insoweit bewahrheitet sich der Satz Walter Hallsteins, daß in der Gemeinschaft primär die »Anteile der Staaten an der Setzung der Daten, der Bedingungen wirtschaftlichen Tuns«50Die Europäische Gemeinschaft, 5. Auflage 1979, S. 28. integriert werden.V. Keine Ausnahme gegenüber sog. intermediären GewaltenWie bereits erwähnt, hat der EuGH in einigen Entscheidungen die Grundfreiheiten explizit jedenfalls51Auf der Basis der grundsätzlichen Ablehnung einer unmittelbaren Drittwirkung bedeutet dies eine - rechtssystematisch mögliche - Ausnahme, so wie sie in Deutschland etwa - allerdings explizit - in Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG vorgesehen ist (vgl. zum Regel-Ausnahmeverhältnis unter dem Grundgesetz Stern, Staatsrecht III/1, S. 1586 ff.). gegenüber privaten Vereinigungen für unmittelbar wirksam erklärt52Vgl. oben II 1., die kollektive Regelungen auf Gebieten erlassen, die in anderen Ländern vom Staat selbst reglementiert werden. Rechtswissenschaftliches Bemühen um Abgrenzungsklarheit hat dazu geführt, den Begriff der »intermediären Gewalten« in diesem Kontext dahingehend zu interpretieren, daß es sich um private Einheiten handeln müsse, die in Verfolgung öffentlicher Interessen normschöpferisch tätig sind und deren Regelungen man nicht entrinnen kann53Im Anschluß an Roth, in: FS Everling II (Fn. 1), S. 1246 f., hat dies Jaensch (Fn. 9), S. 268 ff., näher ausgeführt, während Möllers, EuR 1998, 20 (36 f.), zentral darauf abstellen will, ob die Privatautonomie »massiv« gestört sei. Nach Jaensch liegt erstens »Normschöpfung« vor bei generell-abstrakten Regelungen mit Fremdbestimmungseffekt (daher nicht bei AGB) und rechtlich normativer Geltung, z. B. aufgrund anerkannter Autonomie, zweitens Unentrinnbarkeit bei Berufsorganisationen, nicht aber bei technischen Normen und bei Satzungen von Kapitalgesellschaften und drittens die Verfolgung öffentlicher Interessen bei Sport- und Berufsorganisationen, aber nicht bei Kapitalgesellschaften. Diese Kriterien erinnern an das erst jüngst wieder vom BGH verwendete Kriterium »soziale Mächtigkeit« zur Begründung eines Aufnahmezwangs als Ausfluß einer - allerdings mittelbaren - Drittwirkung der Grundrechte (NJW 1999, 1326).. Hierunter fielen vor allem Sport- und Berufsverbände sowie Tarifvertragsparteien54Jedenfalls soweit die heteronome Wirkung des Tarifvertrags reicht (vgl. dazu Jaensch (Fn. 9), S. 285 und allgemein F. Kirchhof (Fn. 20), S. 187 ff.).; vorstellbar erscheint die Einbeziehung weiterer privater Träger, die auf dem weitverzweigten Terrain der sog. gesellschaftlichen Selbstregulierung55In Frage kämen etwa die Gesellschaft »Duales System Deutschland AG«, Sachverständigenorganisationen wie der TÜV e.V. sowie die Urheber von Selbstbeschränkungsabkommen der Wirtschaft etc. Das Spektrum der staatlich veranlaßten gesellschaftlichen Selbstregulierung ist umfassend entfaltet bei Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160 (176 ff.) m. w. N., und Di Fabio, ebenda, 235 (242 ff.). auf Veranlassung des Staates im Gemeinwohlinteresse tätig sind, wie etwa Normierungsgremien56Neben der privaten Normgebung auf nationaler Ebene (durch Institutionen wie namentlich »DIN« oder »VDI«; vgl. hierzu Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 202 ff. m. w. N.) hat die Etablierung der sog. »Neuen Konzeption« (new approach) durch Entschließung des Rates im Jahre 1985 (ABl. EG C 136, 1) einen gewaltigen Schub der Produktharmonisierung auf europäischer Ebene ausgelöst (Schmidt-Preuß, a. a. O., 207 ff.; ferner Di Fabio, DVBl. 1995, 1). Der Rat betont in den ersten beiden Erwägungsgründen der Richtlinie 83/189/EWG (ABl. EG 1983 L 109, 8; vgl. ferner die Ausführungen in der Änderungsrichtlinie 94/10 v. 23. 3. 1994 [ABl. EG L 100, 30] über das Informationsverfahren für technische Normen und Vorschriften) die Bedeutung der Warenverkehrsfreiheit für das Tätigwerden von (auch privaten) Normgebern, wobei offen bleibt, ob er von einer Garantenpflichtkonstellation oder vom Bestehen einer unmittelbaren Drittwirkung ausgeht. Gegenüber europäischen Normierungsgremien wie »CEN« und »CENELEC«, mit denen die EG-Kommission Vereinbarungen geschlossen hat, ist die EG selbst aufgefordert, die Beachtung der Grundfreiheiten sicherzustellen, während hinsichtlich der von nationalen Stellen akkredierten nationalen privaten Normgremien (»benannte Stellen«) die im Text dargestellten Grundsätze gelten, sofern man in ihnen nicht Beliehene sieht (wie jüngst Scheel, DVBl. 1999, 442 ff.), mit der Konsequenz der unmittelbaren Bindung an die Grundfreiheiten. Zu gemeinschaftsrechtlichen Problemen des new approach in verfahrensmäßig organisatorischer Hinsicht vgl. Roßnagel, DVBl. 1996, 1181 ff.; Montag, EuZW 1997, 71 (77 ff.). oder Auditorganisationen. Die abschließend in aller Kürze zu erörternde Frage lautet demnach, ob der europaweite, häufig europarechtlich induzierte Prozeß der Nutzbarmachung privater Handlungsrationalität für das Gemeinwohl mit der ausnahmsweisen Anerkennung einer unmittelbaren Drittwirkung einhergeht. Den dies befürwortenden Stimmen liegt eine schlüssige Gedankenführung zugrunde: Ausgehend von der Schutzbedürftigkeit der potentiellen Grundfreiheitsträger wird die Schwelle der unmittelbaren Drittwirkung anhand der vermeintlichen Staatsähnlichkeit der betroffenen Privaten markiert. Fast klingt es so, als habe der jeweilige Mitgliedstaat dafür, daß er statt seiner eigenen Organe Träger privater Autonomie agieren läßt, den Preis der unmittelbaren Drittwirkung zu bezahlen.Auf der Basis meiner bisherigen Überlegungen erhebt sich auch hier Widerspruch. Wiederum ist der Blick auf das Verhältnis EG - Mitgliedstaat zu richten und festzustellen, ob die EG die Kompetenz besitzt, unmittelbar auf die intermediären Gewalten durchzugreifen. Wie namentlich der EuGH zutreffend hervorhebt57EuGH, 15. 12. 1995 - Bosman (Fn. 2), Slg. 1995, I-5065 f., liegt deren Tätigwerden ein Akt staatlicher Gewährung von Autonomie zugrunde, oder, moderner gesprochen, die hier stattfindende gesellschaftliche Selbstregulierung ist staatlich veranlaßt. In dem jeweiligen Mitgliedstaat betroffen ist somit die Grenzziehung zwischen dem staatlichen und dem gesellschaftlichen Bereich, die Verteilung der Gemeinwohlverantwortung zwischen Staat und Gesellschaft. Die Kompetenz hierfür aber kann unter den Bedingungen der Supranationalität nicht der Gemeinschaft, sondern nur den Mitgliedstaaten zustehen. Freilich kommt es vor, daß der EG-Vertrag an mitgliedstaatliche Grenzziehungsentscheidungen anknüpft, etwa in Art. 39 Abs. 4 EGV (früher: Art. 48 Abs. 4 EGV), wo eine Ausnahme für die »öffentliche Verwaltung« statuiert wird58Vgl. hierzu zuletzt EuGH, 2. 7. 1996 - Rs. C-290/94, Kommission/Griechenland, Slg. 1996, I-3285, sowie Burgi, JuS 1996, 958 (960) m. w. N. oder in Art. 86 EGV (früher: Art. 90 EGV), mit dem Begriff des »öffentlichen Unternehmens«59Vgl. EuGH, 16. 11. 1995 - Rs. C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance u. a/Ministère de l'Agriculture et de la Pêche, Slg. 1995, I-4013 (4028), EWS 1996, 20; Burgi, EuR 1997, 261 (264 ff.).. In den Artikeln über die Anerkennung der Grundfreiheitsrechte fehlen indes solche Anknüpfungstatbestände, nichts deutet darauf hin, daß die Rechtsfolge der Bindung an die Grundfreiheiten an die Eigenschaft als intermediäre Gewalt geknüpft sein soll. Auch hier bleibt es bei der Garantenpflicht des jeweiligen Mitgliedstaates, dem gerade gegenüber diesen Privaten spezifische, von Wissenschaft und Praxis weiterzuentwickelnde Instrumente zur Verfügung stehen, um etwa im Zuge ihrer Veranlassung oder bei der Gewährung finanzieller Unterstützung die Beachtung der Grundfreiheiten sicherzustellen60In diese Richtung bereits Scholz/Langer (Fn. 18), S. 63; Cairns, European Union Law, 1997, S. 158. Generalanwalt Lenz hat es im Rahmen seiner Ausführungen in der Rs. 251/83, »Haug-Adrion« (Fn. 3), Slg. 1988, 4294, als zweifelhaft angesehen, ob die staatliche Genehmigung der AVB eines Kfz-Haftpflichtversicherers als »staatliche Maßnahme« im Sinne von Art. 30 ff. angesehen werden kann. M. E. ist der Versicherer nicht den intermediären Gewalten zuzurechnen. Die staatliche Genehmigung stellt in der Tat keinen Eingriff in die Grundfreiheiten, sondern ein Handeln in Umsetzung der Garantenpflicht dar. Im Bereich der privaten Normsetzung wäre der vorab erteilte staatliche Geltungsbefehl das adäquate Instrument (so F. Kirchhof (Fn. 20), S. 525, im Hinblick auf die nationale Schutzpflicht). - weitaus erfolgverspre-chender als gegenüber staatsferneren Privaten, wie etwa den französischen Protestbauern.Mag die unmittelbare Drittwirkung als der große, spektakuläre Wurf erscheinen, so sind es integrationsadäquate Rechtsinstitute wie die mitgliedstaatliche Garantenpflicht, die den »europäischen Traum«61Zu ihm jüngst wieder Oppermann in seiner Tübinger Abschiedsvorlesung (JZ 1999, 317 ff.). Stück für Stück Realität werden lassen.

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