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EWS 1996, 342
Entzian, Tobias 
Entzian, Tobias
Versicherungsverträge und europäisches Kartellrecht

EWS 1996, 342 (Heft 10)
1. EinführungVersicherungsunternehmen streben beim Abschluß von Versicherungsverträgen danach, möglichst lange Laufzeiten zu vereinbaren, da sich hierdurch die relativen Abschlußkosten senken und die Prämienumsätze stabilisieren lassen. Für den Versicherungsnehmer hingegen bedeuten lange Vertragslaufzeiten in erster Linie die dauerhafte Einschränkung eines Teils seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit. Abgesehen davon, daß der Versicherer die geringeren Abschlußkosten (möglicherweise) prämienmindernd berücksichtigt, ergeben sich für ihn keine wesentlichen Vorteile1So werden häufig Prämienanpassungsklauseln verhindern, daß (insbesondere kaufmännische) Versicherungsnehmer durch die lange Versicherungsdauer von inflatorischen Entwicklungen profitieren, vgl. Beckmann, Die Zulässigkeit von Preis- und Prämienanpassungsklauseln nach dem AGB-Gesetz, 1990, S. 144 ff. Zur Zulässigkeit horizontaler Wettbewerbsbeschränkungen durch die Empfehlung von Prämienanpassungsklauseln vgl. U. Hübner, Vertragsbindung und Beitragsanpassungsklauseln, in: FS 125 Jahre Concordia-Versicherung, S. 57 ff., 66 f.. Zum Schutz von Verbrauchern haben daher viele EU-Mitgliedstaaten Normen eingeführt, die eine allzu lange Bindung des Versicherungsnehmers verhindern, etwa indem sie den Versicherten nach fünf Jahren Laufzeit ein gesetzliches und unabdingbares Kündigungsrecht einräumen2Vgl. etwa § 8 Abs. 3 VVG (Deutschland/Österreich), Art. L 113-12 Code des Assurances (Frankreich). In Mitgliedstaaten, die die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. 4. 1993, S. 29 ff.) umgesetzt haben, können sich Verbraucher, die gegen eine allzulange, formularmäßig vereinbarte Bindungsdauer vorgehen wollen, auch auf die jeweilige Umsetzungsnorm zu der Generalklausel des Art. 3 der Richtlinie berufen. Diese Generalklausel entspricht weitgehend § 9 AGBG, so daß die Argumente, mit denen der BGH zehnjährige Laufzeiten für unzulässig erklärt hat (BGH, NJW 1994, 2693), demnächst europaweit zu kürzeren Laufzeiten in Verbraucherverträgen beitragen dürften..Ist Versicherungsnehmer jedoch ein Unternehmen, gelten häufig weder gesetzliche Maximallaufzeiten noch gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten3Eine Ausnahme bildet der deutsche § 8 Abs. 3 VVG, der für alle Versicherungsnehmer, mithin auch für Unternehmen, gilt.. Das kann dazu führen, daß aufgrund von 10jährigen Laufzeitklauseln in den jeweils einschlägigen Musterbedingungen eine Vielzahl von industriellen oder gewerblichen Risiken einer bestimmten Art auf Dauer durch langfristige Verträge abgedeckt ist4Für alle Arten von Versicherungsverträgen in Österreich vgl. Fenyves, Die allgemeinen Regeln der VersVG-Novelle 1994, ecolex 1994, 597, 600; ders., Zum Ministerialentwurf einer VersVG-Novelle, VR 1994, 33, 46.. Damit wird deutlich, daß Versicherungsnehmer nicht die einzigen von den langen Laufzeiten betroffenen Marktteilnehmer sein müssen. Ihre dauerhafte Bindung an ein einziges Versicherungsunternehmen bekommen vielmehr auch andere Versicherer zu spüren, die für ihre - unter Umständen besseren und billigeren - Angebote kaum noch ungebundene Kunden finden. Gerade in der tendenziell von wenigen Oligopolisten geprägten Versicherungswirtschaft kann es zu Marktabschottungen führen, wenn es den Marktführern durch entsprechende Klauseln in ihren AVB gelingt, eine Vielzahl gewerblicher und industrieller Versicherungsnehmer langfristig an sich zu binden. Eine solche Bindung ist zwar in Deutschland aufgrund des § 8 Abs. 3 VVG, der auch für Industrie- und Gewerberisiken gilt, nur bis zu fünf Jahren möglich. Unter Umständen können jedoch auch kurzfristige Verträge schon wettbewerbsrechtlich bedenklich sein. Hinzu kommt, daß deutsche Versicherungsunternehmen nach der weitgehenden Realisierung von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Versicherungssektor5Vgl. Hübner/Matusche, Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das Versicherungsrecht, EuZW 1996, 263 ff. zunehmend auf die Märkte des europäischen Auslands streben. Dort können sie auf Marktverkrustungen stoßen, die durch langfristige Kundenbindungen verursacht werden. Daß diese - wie zu zeigen sein wird - je nach Ausmaß und Umfang gegen Art. 85 EGV verstoßen, kann unter Umständen für den Marktzugang entscheidend sein.2. Kartellverbot des Art. 85 EGVNach Art. 85 EGV sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, unwirksam. Das Wort »Handel« umfaßt den gesamten Wirtschaftsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und daher auch Dienstleistungen, wie sie von Versicherungsunternehmen erbracht werden6EuGH, 27. 1. 1987, Slg. 1987, 405, 448 ff., »Verband der Sachversicherer«.. Ein Verstoß gegen Art. 85 EGV durch Laufzeitvereinbarungen in Versicherungsverträgen kommt in zweierlei Hinsicht in Betracht. Zum einen können sich die auf einem Markt bereits etablierten Versicherungsunternehmen durch (horizontale) Absprachen darauf einigen, die Laufzeiten in gemeinsamen AVB festzulegen. Je länger die auf diese Weise festgelegten Laufzeiten sind, desto eher kann durch solche Absprachen potentiellen Newcomern der Marktzugang erschwert werden, da alle Versicherungskunden der an der Absprache beteiligten Unternehmen langfristig an diese Unternehmen gebunden sind. Inwieweit solche horizontalen Absprachen zwischen mehreren Versicherungsunternehmen wettbewerbsrechtlich zulässig sind, ist bereits Gegenstand intensiver wissenschaftlicher Diskussion gewesen7Vgl. die Schrifttumsnachweise bei Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 102, sowie Hübner, a. a. O. (Fn. 1).. Auch hat die Kommission diesbezüglich bereitseine Gruppenfreistellungsverordnung erlassen8Verordnung (EWG) Nr. 3932/92 der Kommission vom 21. Dezember 1992 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft (ABl. 1992, L 398/7). Vgl. auch Bätge, Kooperation zwischen Versicherungsunternehmen innerhalb der Europäischen Union, Diss. Köln 1996.. Handelt es sich allerdings lediglich um informelle Absprachen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, wird ein tatsächlicher Verstoß gegen das Kartellverbot oft schwer zu belegen sein.Soweit ersichtlich noch nicht untersucht wurden hingegen Wettbewerbsverstöße durch die zwischen Versicherern und ihren Kunden abgeschlossenen Versicherungsverträge selbst9Ansatzweise findet sich der Gedanke bei Erkelenz, Wettbewerb auf den Versicherungsmärkten aus der Sicht privater Nachfrager, ZVersWiss 1985, 257 ff., 258.. Solche Verstöße sind zugleich leichter nachweisbar als horizontale Absprachen, denn die Verträge bzw. die ihnen zugrundeliegenden AVB sind meist offen zugänglich. Versicherungsverträge können als vertikale Vereinbarungen Wettbewerbsbeschränkungen bewirken, wenn eine große Anzahl von Versicherungsnehmern über eine lange Zeit an ein Versicherungsunternehmen gebunden wird. Sie erfüllen, wie im folgenden zu zeigen sein wird, unter bestimmten Voraussetzungen alle Tatbestandsmerkmale des Art. 85 EGV.a) Vereinbarung von UnternehmenDaß die Laufzeitklauseln häufig Bestandteil der vom Versicherer einseitig gestellten AVB sind, steht einer Subsumtion unter den Begriff der »Vereinbarung« i. S. d. Art. 85 EGV nicht entgegen10Vgl. EuGH, 11. 1. 1990 - Rs. C-277/87, Sandoz, Slg. 1990, I-45; Grill, in: Lenz (Hrsg.), Kommentar zum EGV, Art. 85 Rn. 2.. Bei dem Versicherungsnehmer muß es sich allerdings um ein Unternehmen handeln, so daß sich die Laufzeiten etwa von Lebens-, Kranken- und Hausratversicherungen oder ähnlichen, ausschließlich mit Privatpersonen abzuschließenden Versicherungen nicht anhand des Art. 85 EGV überprüfen lassen11Das gilt freilich nicht für die Lebensversicherungen, die als Direktversicherung von Arbeitgebern zugunsten ihrer Arbeitnehmer abgeschlossen werden. Versicherungsnehmer sind hier die Arbeitgeber und damit Unternehmen i. S. d. Art. 85 EGV.. Der kartellrechtlichen Kontrolle unterliegen aber beispielsweise Betriebs-, Produkt- oder Umwelthaftpflichtversicherungen.b) WettbewerbsbeschränkungNach Abschluß eines Versicherungsvertrags macht es für den Versicherten keinen Sinn mehr, dasselbe Risiko ein zweites Mal bei einem weiteren Anbieter zu versichern. Er ist daher für die Dauer des Vertrags in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beschränkt. Für die anderen Anbieter scheidet der Versicherungsnehmer während der Vertragsdauer als potentieller Kunde aus. Möglicherweise geht dies aber nicht über die Ausschlußwirkung hinaus, die aufgrund der eintretenden Bedarfsstillung automatisch mit jedem Austauschvertrag verbunden ist. So scheiden Autokäufer für die durchschnittliche Lebensdauer des erworbenen Autos als potentielle Nachfrager aus dem Marktgeschehen aus. Doch beruht die Dauer der Ausschlußwirkung bei Austauschverträgen über Waren auf faktischen Gegebenheiten (Haltbarkeit des Wirtschaftsgutes, Periodizität des Bedarfs oder Existenz eines Gebrauchtmarktes, auf dem die Sache ohne große wirtschaftliche Verluste vor Ablauf ihrer Lebensdauer zwecks Erwerbs einer neuen wieder veräußert werden kann). Bei Versicherungsverträgen beruht die dauerhafte Ausschlußwirkung anderer Marktteilnehmer hingegen auf Parteiabsprache. Sie wird »künstlich« erzeugt und aufrechterhalten. Daß die gebundenen Versicherungsnehmer konkurrierenden Anbietern nicht mehr zur Verfügung stehen, kann daher nicht als natürliche und notwendige Folge der durch jeden gegenseitigen Vertrag eintretenden Bedarfsdeckung angesehen und daher ohne weiteres als wettbewerbsrechtlich irrelevant vernachlässigt werden. Im übrigen kann auf die Kommissionspraxis zu Alleinbezugsvereinbarungen verwiesen werden12Komm., 5. 9. 1979, ABl. L 286/32 »BP Kemi - DDSF«.. Danach stellt es zwar normalen Wettbewerb dar, wenn Anbieter mit den Wettbewerbsmitteln Preis, Bezugsmenge und Bezugsdauer versuchen, ein attraktives Angebot abzugeben, und der Abnehmer die Vor- und Nachteile dieser Angebotsteile gegeneinander abwägen kann. Doch zum einen fehlt es bei Vertragsschluß unter Verwendung von AGB meist an einer solchen Abwägungsmöglichkeit des Klauselgegners. Zum anderen werden durch Bindungen von längerer Dauer die Beziehungen zwischen den Parteien eingefroren und die Funktion von Angebot und Nachfrage ausgeschaltet. Dies geschieht unter anderem zum Nachteil neuer Wettbewerber, die dadurch an einem Vertragsschluß mit dem gebundenen Abnehmer gehindert werden, sowie früherer Wettbewerber, die in der Zwischenzeit vielleicht wettbewerbsfähiger geworden sind als der derzeitige Vertragspartner des Abnehmers13Vgl. für die Beziehung zwischen Warenlieferant und Kunde: Komm., a. a. O. (Fn. 12), ABl. L 286/32, 41..Diese Argumente lassen sich auf Versicherungsverträge übertragen. Denn auch Versicherungsverträge laufen für den Versicherten de facto auf eine Alleinbezugspflicht für Versicherungsschutz hinaus. Nur ausnahmsweise, etwa wenn sich nach einem Schadensfall die Möglichkeit zur Kündigung ergibt, kann der Versicherte noch vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit mit einem anderen Versicherungsunternehmen kontrahieren. Im Normalfall hat er ab Unterzeichnung des Versicherungsvertrages - beispielsweise über eine Betriebshaftpflichtversicherung14Diese umfaßt grundsätzlich alle betrieblichen Risiken, wie z. B. Produkthaftungsrisiko oder sogar vom Gesetzgeber erst nach Vertragsschluß neu geschaffene Haftungstatbestände, vgl. Prölss/Martin-Voit, Versicherungsvertragsgesetz, 25. Aufl. 1992, Betriebshaftpfl. Anm. 1) e). - für die gesamte Vertragsdauer faktisch nicht mehr die Möglichkeit, anderweitig Versicherungsschutz zu beziehen. Seine Lage ist vergleichbar mit einer Vertragspartei, die sich verpflichtet, ihren gesamten oder zumindest ihren wesentlichen Bedarf an einer Ware auf Jahre hinaus bei der anderen Partei zu decken. Im Ergebnis macht es weder bei Waren noch bei Dienstleistungen einen Unterschied, ob ein ausdrückliches Verbot von Fremdbezug vereinbart wird oder ob der Alleinbezug faktisch aus der vollständigen Deckung des Bedarfs an dem jeweiligen Produkt resultiert15Vgl. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 83; Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht, Band 1, 4. Aufl. 1993, Art. 85 Rn. 368 m. w. N.. Gegen die Annahme einer solchen Quasi-Alleinbezugsverpflichtung bei Versicherungsverträgen läßt sich auch nicht einwenden, daß der Versicherungsnehmer eventuell auftretenden zusätzlichen Bedarf an Versicherungsschutz der gleichen Art (bei Gründung weiterer Be-triebseinheiten) bei anderen Unternehmen decken könnte. Denn daß zum Beispiel Gastwirte oder Tankstellenpächter expandieren können, spricht auch nicht gegen den wettbewerbsbeschränkenden Charakter der von ihnen mit Brauereien oder Mineralölfirmen eingegangenen Alleinbezugsvereinbarungen. Eine gegenwärtige Wettbewerbsbeschränkung entfällt nicht dadurch, daß möglicherweise zukünftig zusätzliche Wettbewerbschancen entstehen werden, die die Konkurrenz dann nutzen kann. Ebensowenig läßt sich einwenden, der Versicherungsnehmer könne noch zusätzliche, andersartige Risiken bei anderen Versicherern decken, indem er etwa neben der Betriebshaftpflichtversicherung noch eine Betriebsunterbrechungs- oder Diebstahlversicherung abschließt. Hierbei handelt es sich vielmehr um eine Frage der richtigen Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes, der jeweils nur ein Risiko umfaßt16Dazu sogleich unter c) aa).. Den Anbietern kann nicht angesonnen werden, auf andere Märkte auszuweichen und, statt Risiko A zu decken, sich nunmehr auf Deckung des Risikos B zu spezialisieren.Von der wettbewerbsrechtlichen Situation bei »klassischen« Alleinbezugsvereinbarungen (Bierlieferungs-, Tankstellenverträge etc.) unterscheiden sich Versicherungsverträge unter anderem in zweierlei Hinsicht. Zunächst ist das Produkt Versicherungsschutz nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt. Für denjenigen, der den Wettbewerb beschränkt, mag es zwar effektiver sein, höhere Handelsstufen an sich zu binden und den damit verbundenen Multiplikatoreffekt zu nutzen. Die Zwischenschaltung von »Handelsstufen« ist bei Versicherungen jedoch nicht denkbar17Es sei denn, man wollte die Rückversicherer als eigentliche »Hersteller« und die Erstversicherer als Händler des Produkts Versicherungsschutz ansehen. Ob und wieweit die Beziehungen zwischen Erst- und Rückversicherer, die im Bereich der obligatorischen Rückversicherung häufig langfristig ausgestaltet werden, kartellrechtlich relevant sind, bedürfte einer gesonderten Untersuchung.. Gebunden werden kann - anders als im Warenverkehr - stets nur der einzelne Versicherungsnehmer als »Endverbraucher«. Es ist jedoch für die Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung unerheblich, ob sie durch einen einzigen Vertrag mit einem Großhändler, durch mehrere Verträge mit kleineren Zwischenhändlern oder durch eine entsprechende Vielzahl von Verträgen mit Endabnehmern bewirkt wird. Der marktabschottende Effekt ist aus Sicht der ausgeschlossenen Konkurrenz stets derselbe.Der zweite Unterschied ist, daß für einen beliebigen Gewerbebetrieb Versicherungsschutz keine so zentrale Rolle spielt wie zum Beispiel für den Gastwirt das Bier (oder den Tankstellenpächter das Benzin). Der Abschluß einer Versicherung ist für den gebundenen gewerblichen oder industriellen Versicherungsnehmer immer lediglich Hilfsgeschäft. Darauf, welche Bedeutung einer bestimmten Ware oder Dienstleistung im Geschäftsbetrieb des Empfängers zukommt, kann es aber für die Frage, ob andere Anbieter vom Markt ausgeschlossen werden, ebenfalls nicht ankommen. Für Versicherungsunternehmen ist die Leistung von Versicherungsschutz stets »Hauptgeschäftszweck«, und bei der Verfolgung desselben sind sie genauso schutzwürdig wie die Hersteller von Waren.Festzuhalten ist, daß eine Marktabschottung sowohl durch die Bindung höherer Handelsstufen als auch durch die unmittelbare Bindung der Endabnehmer erfolgen kann. Wird auf einer höheren Handelsstufe angesetzt, reichen unter Umständen einige wenige Verträge mit besonders marktstarken Großhändlern aus. Erfolgt eine unmittelbare Bindung der Endabnehmer, so ist eine entsprechende Vielzahl von Einzelverträgen erforderlich, um einen vergleichbaren Effekt zu erzeugen18Dies gilt jedenfalls dann, wenn es - wie auf dem Versicherungssektor - viele Endabnehmer gibt. Anders waren die Umstände etwa im Fall »Nutrasweet« (Kommission, 18. Wettbewerbsbericht 1988 Nr. 53), wo es ausreichte, die zwei wichtigsten Endabnehmer eines Süßstoffs zu binden, um eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung zu verursachen..c) Bezwecken oder Bewirken der WettbewerbsbeschränkungNach Art. 85 EGV muß die Wettbewerbsbeschränkung durch die Vereinbarung entweder bezweckt oder bewirkt werden. Für ein »Bezwecken« ist kein subjektives Element, keine »böse Absicht« der Beteiligten erforderlich. Ausreichend ist, wenn die Wettbewerbsbeschränkung mittelbar oder nur in Randbereichen zur wirtschaftlichen Funktion der Absprache gehört19Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht, Band 1, 4. Aufl. 1993, Art. 85 Rn. 148 ff; Grill, in: Lenz (Hrsg.), Kommentar zum EGV, Art. 85 Rn. 14.. Die wirtschaftliche Funktion der Laufzeitklauseln dürfte in den einleitend angesprochenen betriebswirtschaftlichen Überlegungen des Versicherungsunternehmens zu sehen sein; etwa eintretende Wettbewerbsbeschränkungen stellen sich eher als bloßer Reflex langer Vertragslaufzeiten dar. Ein »Bezwecken« dürfte mithin ausscheiden. Für die Beurteilung, ob eine Wettbewerbsbeschränkung »bewirkt« wird, ist zunächst der sachlich und örtlich relevante Markt festzustellen.aa) Relevanter MarktWichtigstes Kriterium zur Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist die Austauschbarkeit aus der Sicht des Abnehmers der Ware oder Dienstleistung20Komm., 26. 7. 1988, ABl. L 272/27, 33 ff. »Tetra Pak I«; Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), Art. 85 Rn. 206 m. w. N.. Läßt sich das Produkt eines Anbieters durch ein ähnliches Produkt eines anderen Anbieters ersetzen, liegt ein einheitlicher Markt vor. Ein bestimmtes Risiko wird sich regelmäßig bei verschiedenen Gesellschaften versichern lassen. Seine Dekkung kann jedoch nicht durch die Deckung eines anderen Risikos ersetzt werden. Eine bei Waren zur Feststellung der Austauschbarkeit häufig geprüfte »Kreuzpreiselastizität«21Komm., 22. 12. 1987, ABl. 1988 L 65/19, 32 »Eurofix-Bauco/Hilti«; vgl. auch Komm., 26. 7. 1988, a. a. O. (Fn. 20). in dem Sinne, daß die Nachfrage nach Deckung eines bestimmten Risikos stiege, sobald die Deckung eines anderen Risikos teurer wird, ist nicht denkbar. Sachlich relevanter Markt ist daher jeweils der Markt für Versicherungsschutz hinsichtlich eines bestimmten versicherbaren Risikos. In bezug auf die räumliche Abgrenzung wird im Einzelfall zu prüfen sein, ob das betreffende Risiko überwiegend auf nationaler Ebene versichert wird - dann ist auf den nationalen Markt abzustellen - oder ob es üblich ist, das Risiko auch bei ausländischen Versicherern zu decken - dann ist räumlich relevant der Gemeinsame Markt oder gegebenenfalls der Weltmarkt.bb) BewirkenIn seinem Urteil »Brasserie de Haecht«22EuGH, 12. 12. 1967, Slg. 1967, 543 = NJW 1968, 368 (L). hat der EuGH entschieden, daß bei der Beurteilung der Wirkungen einer Alleinbezugsverpflichtung diese nicht isoliert zu betrach-ten, sondern der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen ist, in dem die Vereinbarung steht und zusammen mit anderen gleichartigen Vereinbarungen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann. Der EuGH hat festgestellt, daß die kumulative Wirkung mehrerer gleichartiger Vereinbarungen einer unter mehreren Umständen ist, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind, ob der Wettbewerb gestört und dadurch der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann23EuGH, 12. 12. 1967, a. a. O. (Fn. 22)..Ein Beispiel für die Prüfung des Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung anhand dieser »Bündeltheorie«24Die Bündeltheorie hat die Kommission ausdrücklich zur Grundlage der VO Nr. 1984/83 über Ausschließlichkeitsbindungen gemacht (vgl. deren dritten Erwägungsgrund). Vgl. auch Sedemund,NJW 1988, 3069, 3070. liefert der EuGH in seinem Urteil »Delimitis/Henninger Bräu AG«25EuGH, 28. 2. 1991 - Rs. C-234/89, EuZW 1991, 376 ff.. Überträgt man die dort abstrakt vorgenommene Prüfung von Bierlieferungsverträgen auf die Situation bei Versicherungsverträgen, so wird eine Wettbewerbsverfälschung durch langfristige Laufzeitklauseln um so eher gegeben sein, je länger die vereinbarten Bindungen sind und je größer die Zahl der Versicherten ist, die hinsichtlich des fraglichen Risikos solchen Bindungen unterliegen. Diese Zahl ist ins Verhältnis zu der Zahl der nichtgebundenen Versicherungsnehmer zu setzen. Der EuGH berücksichtigt bei der Prüfung von Bierlieferungsverträgen zudem noch die Möglichkeiten der auf den Markt strebenden Brauereien, ihr Produkt auf andere Weise als über gebundene Gastwirte abzusetzen oder die existierenden Bindungen durch die Eröffnung neuer Gaststätten zu umgehen26Vgl. EuGH, a. a. O. (Fn. 25), 377.. Beide Möglichkeiten kommen für Versicherungsunternehmen nicht in Betracht; sie können ausschließlich Versicherungsnehmer versichern, und die Eröffnung neuer Betriebe nur zu dem Zweck, sie mit Versicherungsschutz zu versorgen, wäre für Versicherungsunternehmen nicht nur wirtschaftlich sinnlos, sondern sogar verboten27Vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 24. Juli 1973 zur Schadensversicherung, ABlEG Nr. L 228/3 v. 16. 8. 1973.. Denkbar ist freilich die dritte vom EuGH aufgezeigte Möglichkeit, in den Markt einzudringen: der Erwerb einer auf dem Markt bereits tätigen Gesellschaft zusammen mit deren Kundenstamm. Ob dies eine gangbare Alternative darstellt, wäre jeweils im konkreten Fall zu prüfen28Selbst wenn ein solcher Erwerb möglich sein sollte, erscheint es jedoch äußerst zweifelhaft, ob der EuGH tatsächlich den in seiner Wettbewerbsfreiheit beschränkten Marktteilnehmer darauf verweisen kann, seine Konkurrenten einfach aufzukaufen, um dann mit diesem Argument einen Wettbewerbsverstoß des Konkurrenten abzulehnen. Die theoretische Möglichkeit, den sich wettbewerbswidrig verhaltenden Marktteilnehmer zu erwerben und sich so dessen Verhalten zunutze zu machen, besteht immer.. Ergibt die Prüfung, daß der relevante Markt aufgrund der großen Zahl langfristiger Bindungen schwer zugänglich ist, so ist weiter zu untersuchen, inwieweit die Verträge der betroffenen Gesellschaft zu der kumulativen Wirkung beitragen, die alle auf diesem Markt festgestellten gleichartigen Verträge entfalten. Die Marktabschließungswirkung ist denjenigen Gesellschaften zuzurechnen, die dazu in erheblichem Maße beitragen29Vgl. EuGH, 28. 2. 1991, a. a. O. (Fn. 25), 378.. Versicherungsverträge von Gesellschaften, deren Beitrag zu der kumulativen Wirkung unerheblich ist, werden daher von vornherein nicht unter das Verbot des Art. 85 EGV fallen. Zu berücksichtigen sind jeweils der Marktanteil einer Gesellschaft und die Dauer der von ihr geschlossenen Verträge, wobei sich Marktanteil und Vertragsdauer zueinander reziprok verhalten: Ein kleineres Versicherungsunternehmen kann dadurch gegen Art. 85 EGV verstoßen, daß es stets besonders langfristige Versicherungsverträge abschließt; bei einem besonders großen Versicherungsunternehmen werden schon kürzere Laufzeiten wettbewerbswidrig sein.d) Spürbarkeitaa) UntersuchungsgegenstandDer Verstoß gegen Art. 85 EGV wird prozessual meist von dem Abnehmer geltend gemacht werden, der sich gegenüber dem Anbieter auf die Unwirksamkeit des Bezugsvertrags beruft. Damit wird der Abnehmer (Versicherungsnehmer) Erfolg haben, wenn er nachweist, daß auch der konkret zu beurteilende (Versicherungs-)Vertrag in erheblichem Maße zu der Abschottung des Marktes beiträgt30Zu den Darlegungspflichten des Abnehmers ausführlich Sedemund,NJW 1988, 3069, 3070 ff.; vgl. auch EuGH, 28. 2. 1991, a. a. O. (Fn. 25), 378.. Dies setzt allerdings nicht voraus, daß der einzelne Vertrag bereits für sich genommen eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung auf dem gesamten relevanten Markt bewirkt. Wäre das notwendig, um einen Verstoß gegen Art. 85 EGV zu begründen, so wäre die Bündeltheorie inhaltsleer und überflüssig. Die kumulative Wirkung anderer gleichartiger Verträge bräuchte gar nicht erst berücksichtigt zu werden, wenn es letztlich doch nur allein auf den strittigen Vertrag ankäme31Mißverständlich daher BGH, RIW 1992, 148 und OLG Nürnberg, RIW 1993, 327, die beide (unter anderem) auf den relativ geringen Anteil des jeweils strittigen Vertrags an der Abschottungswirkung abstellen.. Der eigentliche Zweck der Bündeltheorie, nämlich auch die Aufsplittung einer bedeutenden, spürbaren Vereinbarung in viele, für sich genommen nicht mehr spürbare Vereinbarungen kartellrechtlich zu erfassen, würde vereitelt. Genauso falsch wäre es andererseits, bei der Prüfung der Spürbarkeit einer durch den streitigen Vertrag verursachten Wettbewerbsbeschränkung auch diejenigen Verträge - oder Vertragsnetze - miteinzubeziehen, die von anderen Unternehmen, also von und zwischen Dritten, geknüpft wurden32So aber für § 18 GWB Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 159 f. Dasselbe Verständnis suggeriert auch Ziff. 16 der Bagatellbekanntmachung der Kommission, ABl. 1986, C 231/2. Dagegen Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), Art. 85 Rn. 163.. Eine derartige Zurechnung fremden Verhaltens ist nicht nur wettbewerbsrechtlich bedenklich, sondern würde auch kaum zu lösende Probleme auf der Rechtsfolgenseite aufwerfen33Darauf verweisen zu Recht Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), Art. 85 Rn. 163. Vgl. auch die unbefriedigende Lösung dieses Folgeproblems einer zu großzügigen Anwendung der Bündeltheorie bei Emmerich, a. a. O. (Fn. 32), GWB, § 18 Rn. 237..Richtigerweise ist daher weder auf den einzelnen Vertrag, noch auf die Gesamtheit aller am Markt geschlossenen Verträge, sondern vielmehr auf die Gesamtwirkung des von einem Unternehmen geschaffenen Vertragsnetzes (oder »Vertragsbündels) abzustellen34Vgl. EuGH, 13. 7. 1974, Slg. 1974, 837, 854 »Dassonville«, EuGH, 13. 7. 1966, Slg. 1966, 327, 391 f. »Grundig/Consten«; EuGH, 19. 4. 1988, 1919, 1940 f. »Erauw-Jacquery/La Hesbignonne«; Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), Art. 85 Rn. 162.. Die Wirkungen dieses Bündels sind dann grundsätzlich dem jeweils zu beurteilenden Vertrag, der ja als Teil des Bündels zu dessen Wirkung beiträgt, zuzurechnen. Das hat zur Folge, daß der einzelne Vertrag auch dann als wettbewerbsbeschränkend zu bezeichnen ist, wenn er - isoliert gesehen - keinespürbaren Drittwirkungen entfaltet. Eine solche Zurechnung der Wettbewerbsbeschränkung auf den konkreten, einzelnen Vertrag wird lediglich dann ausscheiden, wenn dieser aufgrund seiner kurzen Laufzeit (z. B. ein Jahr oder kürzer) schlechterdings nicht zu der durch das Bündel langfristiger Verträge erzielten Abschottungswirkung beitragen kann.Zur Feststellung der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist mithin sowohl der einzelne Vertrag als auch seine Zugehörigkeit zu einer größeren Gruppe gleichartiger Verträge zu untersuchen. Abstrakt läßt sich an dieser Stelle bereits feststellen: Ein Versicherungsvertrag hat wettbewerbsbeschränkende Wirkung, wenn er Teil eines von dem Versicherungsunternehmen geschaffenen größeren Bündels langfristiger Verträge ist, das seinerseits den Wettbewerb spürbar beeinträchtigt. Spürbarkeit wird zu bejahen sein, wenn eine große Zahl von Versicherten für eine lange Zeit gebunden wird35Auf diese beiden Kriterien - Anzahl der gebundenen Abnehmer und Dauer der Bindung - läuft die Prüfung auch im Bereich des Warenhandels hinaus, vgl. Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), Art. 85 Rn. 1387, 1391 ff.; EuGH, EuZW 1991, 376, 378 (»Delimitis«)..bb) BagatellbekanntmachungZu untersuchen bleibt, ob sich aus Rechtsprechung und Kommissionspraxis zu Alleinbezugsvereinbarungen Anhaltspunkte dafür herleiten lassen, wie hoch der Prozentsatz der gebundenen Versicherungsnehmer auf dem relevanten Markt und wie lang die Bindungsdauer sein müssen, um gegen Art. 85 EGV zu verstoßen.Nach den in der Bagatellbekanntmachung36Bekanntmachung der Kommission vom 3. September 1986 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft fallen (ABl. 1986, C 231/2), im folgenden BaB, abgedruckt bei Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), S. 767 ff. der Kommission verwendeten quantitativen Kriterien liegt Spürbarkeit vor, wenn der Marktanteil aller beteiligten Unternehmen bezüglich des Produkts (Ware oder Dienstleistung), das Gegenstand der Vereinbarung ist, über 5% liegt oder ihre Umsätze insgesamt 200 Millionen ECU übersteigen, Ziff. 7 BaB. Die Anwendung dieser Kriterien auf Versicherungsverträge ist nicht unproblematisch, denn nach ihrer Ziff. 16 findet die Bagatellbekanntmachung keine Anwendung, »wenn der Wettbewerb auf dem relevanten Markt durch die kumulativen Auswirkungen nebeneinanderbestehender Netze gleichartiger Vereinbarungen beschränkt wird, die von mehreren Herstellern oder Händlern errichtet worden sind«. Dies ist nichts anderes als eine Umschreibung der Bündeltheorie in ihrer weiten - hier nicht geteilten37Vgl. oben 2. c) bb). - Auslegung, wonach auch die Wirkung von Verträgen anderer Unternehmen dem zu beurteilenden Vertrag zugerechnet werden kann. Richtet man sein Augenmerk jedoch allein auf das von einem Unternehmen geschaffene Vertragsnetz, so gilt die Ausnahmevorschrift der Ziff. 16 BaB schon von ihrem Wortlaut her nicht, so daß die Bagatellbekanntmachung zur Anwendung käme. Doch selbst wenn man einer weiten Auslegung der Bündeltheorie den Vorzug gibt, ist es für die Frage der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung gleichwohl aufschlußreich zu untersuchen, ob die Voraussetzungen der Bagatellbekanntmachung erfüllt sind, wenn man - im Sinne der »kleinen Auslegung« der Bündeltheorie - das Vertragsnetz eines Versicherungsunternehmens isoliert betrachtet. Denn wenn schon das Verhalten eines einzelnen Unternehmens zu einer spürbaren Wettbewerbsverfälschung führt, muß dies erst recht der Fall sein, wenn der Effekt durch das gleichartige Verhalten anderer Unternehmen noch verstärkt wird.Versicherungsverträge enthalten vertikale Bindungen. Bei vertikalen Bindungen kommt es nicht nur auf die Umsätze des am Einzelvertrag beteiligten Versicherungsunternehmens an. Vielmehr sind die Umsätze aller an dem Vertragsbündel beteiligten Unternehmen (hier: Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer) zu addieren, Ziff. 15 Satz 2 BaB. Die Umsätze zwischen den beteiligten Unternehmen selbst sind jedoch herauszurechnen, da sie sonst doppelt gerechnet würden, vgl. Ziff. 15 Satz 3 BaB. Werden bei einem Vertragsbündel, das von einem reinen Schadenversicherer geknüpft wurde, die Umsätze zwischen allen an dem Bündel beteiligten Unternehmen, also auch die Umsätze des Versicherers mit seinen Kunden, herausgerechnet, werden auf der Seite des Versicherers kaum Umsätze übrig bleiben. Zu berücksichtigen wären letztlich nur die Umsätze der Kunden. Diese werden zusammengenommen zwar regelmäßig die Schwelle von 200 Millionen ECU weit übersteigen. Die Aussagekraft der Umsatzzahlen der gebundenen Versicherungskunden für ihre Nachfragemacht hinsichtlich des in Frage stehenden Versicherungsschutzes ist jedoch gering. Das ist indes kein schlagkräftiges Argument gegen die Anwendbarkeit der Bagatellbekanntmachung auf Bündel von Versicherungsverträgen, denn Umsatzzahlen eines Unternehmens geben niemals Aufschluß über seine Marktstellung hinsichtlich eines einzelnen Produktes oder einer bestimmten Dienstleistung, da die Umsätze immer auch mit ganz anderen Produkten oder Dienstleistungen erreicht werden können38Daher wird der Umsatz als Spürbarkeitskriterium der Bagatellbekanntmachung auch kritisiert, vgl. Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), Art. 85 Rn. 272.. Obwohl also die Voraussetzungen der Bagatellbekanntmachung schon wegen der zu hohen Umsätze der Versicherungsnehmer regelmäßig nicht erfüllt sein werden, ist noch kurz auf das Kriterium des 5%igen Marktanteils der beteiligten Unternehmen einzugehen, vgl. Ziff. 7 BaB. Versicherungsmärkte werden stets von wenigen Oligopolisten beherrscht. Den meisten Versicherungsgesellschaften wird daher ein Anteil von weit mehr als 5% des jeweils relevanten Marktes zuzuordnen sein39Für Bierlieferungsverträge, auf die die Bündeltheorie Anwendung findet und die damit aus dem Anwendungsbereich der Bagatellbekanntmachung herausfallen, Ziff. 16 BaB, hat die Kommission die Bagatellgrenze sogar bei lediglich 1% Marktanteil der Brauerei angesiedelt, vgl. Bekanntmachung der Kommission zur Änderung der Bekanntmachung zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen beziehungsweise Alleinbezugsvereinbarungen (ABl. 1992, C 121/2).. Sowohl die Umsatzzahlen der beteiligten Unternehmen als auch die Marktanteile der Versicherungsunternehmen werden mithin so gut wie nie innerhalb der Grenzen der Bagatellbekanntmachung liegen. Das läßt zwar nicht den zwingenden Umkehrschluß zu, daß die durch langfristig abgeschlossene Versicherungsverträge verursachten Wettbewerbsbeschränkungen stets spürbar seien. Gleichwohl begründet das in der Bagatellbekanntmachung aufgestellte Kriterium des Marktanteils zumindest eine gewisse Vermutung dafür, daß das von einem einzelnen Versicherungsunternehmen geschaffene Bün-del langfristiger Verträge, sofern es mehr als 5% aller Versicherungsnehmer auf Dauer aus dem Marktgeschehen ausschließt, eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bewirkt40Noch sachgerechter wäre es, den Anteil des Bündels - statt nach Köpfen - nach dem gebundenen Prämienvolumen in Prozent des relevanten Marktes zu ermitteln..cc) BindungsdauerZu erörtern bleibt, wie dauerhaft die Bindungen höchstens sein dürfen, um nicht gegen Art. 85 EGV zu verstoßen. Hierbei wird sich schon deshalb keine absolute Grenze finden lassen, weil sich bei Ausschließlichkeitsbindungen die beiden Spürbarkeitskriterien Bindungsdauer und Zahl der Bindungen zueinander reziprok verhalten41Vgl. EuGH, EuZW 1991, 376, 378 (Ziff. 26).. Sowohl wenige besonders dauerhafte Bindungen als auch viele weniger dauerhafte Bindungen können den Wettbewerb beschränken. Abstrakt lassen sich die Grenzen lediglich insoweit umreißen, als Verträge für ein Jahr sicherlich stets zulässig, Verträge über 20 Jahre hingegen eher unzulässig sein werden.Anhaltspunkte für Grenzen wettbewerbsrechtlich noch zulässiger Vertragslaufzeiten ergeben sich aus verschiedenen von der Kommission erlassenen Gruppenfreistellungsverordnungen. Diese betreffen sowohl vertikale als auch horizontale Vereinbarungen. In der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1984/8342Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen (ABl. 1983, L 173/5); vgl. auch die Bekanntmachung hierzu in ABl. 1984, C 101/2 (beides abgedruckt bei Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), S. 780 ff). werden unter bestimmten eng umrissenen Voraussetzungen Alleinbezugsvereinbarungen über Waren43Vgl. Artikel 1 der Verordnung, a. a. O. (Fn. 42). vom Kartellverbot ausgenommen. Eine der Voraussetzungen ist, daß die vertragliche Bindung des Abnehmers fünf Jahre nicht übersteigt44Artikel 3 d) der Verordnung, a. a. O. (Fn. 42).. Gruppenfreistellungsverordnungen dienen in erster Linie dazu, eigentlich unter das Kartellverbot fallende Vereinbarungen freizustellen45Gruppenfreistellungsverordnungen erfassen allerdings auch teilweise Sachverhalte, die den Tatbestand des Art. 85 EGV gar nicht erfüllen, vgl. Erwägungsgrund 4 der Verordnung, a. a. O. (Fn. 42).. Damit spricht eine Vermutung dafür, daß die Kommission fünf Jahre als Dauer einer Alleinbezugsbindung für eine kritische Grenze hält46Vgl. auch Erwägungsgrund 11 der Verordnung, a. a. O. (Fn. 42).. Wollte man versuchen, diese Grenze für die Beurteilung der Spürbarkeit einer durch Versicherungsverträge verursachten Wettbewerbsbeschränkung fruchtbar zu machen, so bliebe zweierlei unberücksichtigt. Zunächst stellen die in der Verordnung genannten fünf Jahre eine Obergrenze für (zwar) wettbewerbswidrige, aber (gerade noch) freistellungsfähige Laufzeiten dar. Das sagt jedoch nicht viel darüber aus, ab welcher - niedrigeren - Grenze Spürbarkeit und damit überhaupt erst Wettbewerbswidrigkeit vorliegt. Zum anderen hat die Kommission in den Erwägungsgründen zu der Verordnung dargelegt, warum sie eine Freistellung von Alleinbezugsverträgen über Waren für gerechtfertigt hält. Neben Vorteilen für den Verkäufer werden hier etwa auch Vorteile für den Wiederverkäufer genannt: regelmäßige Befriedigung seines Bedarfs, geringeres Marktrisiko, bessere Absatzchancen aufgrund der vom Verkäufer betriebenen Werbeanstrengungen etc. Weiter werden Vorteile für den Markt (Verstärkung des Wettbewerbs zwischen den Erzeugnissen verschiedener Hersteller) und für den Verbraucher (regelmäßige Versorgung, rascher und bequemer Bezug der Vertragswaren) angeführt. Vergleichbare Gründe mögen auch für langfristige Versicherungsverträge sprechen. Wenn es sie gibt, so wäre die Kommission aufgerufen, eine entsprechende Gruppenfreistellungsverordnung zugunsten der europäischen Versicherungswirtschaft zu erlassen. An einer derzeitigen Wettbewerbswidrigkeit langfristiger Versicherungsverträge könnten diese Gründe jedoch derzeit nichts ändern. Für Bierlieferungs- und Tankstellenverträge, die die Kommission unter anderem aufgrund der mit ihnen verbundenen Investitionshilfe des Lieferanten für besonders vorteilhaft und gesamtwirtschaftlich erforderlich hält47Vgl. Erwägungsgründe 12 ff. der Verordnung, a. a. O. (Fn. 42)., sind in der Gruppenfreistellungsverordnung besondere Regelungen vorgesehen, Artikel 6 ff. Danach ist die zulässige Bindungsdauer bei Bierlieferungsverträgen von dem inhaltlichen Umfang der Bezugspflicht abhängig. Es gelten zehn Jahre, wenn die Bezugspflicht nur bestimmte Biere betrifft, und fünf Jahre bei einer Bezugspflicht, die bestimmte Biere und bestimmte andere Getränke umfaßt. Dies ist eine sinnvolle Abstufung, da bei einer Bezugspflicht mit geringem inhaltlichen Umfang der Bedarf des Abnehmers nicht voll gedeckt wird und andere Anbieter die Chance behalten, ihr Produkt zu plazieren. Ob sich diese Überlegung auf das Produkt Versicherungsschutz übertragen läßt, wäre im Einzelfall zu prüfen. Meist wird das betriebliche Risiko jedoch im vollen Umfang bei einem Versicherer abgedeckt sein. Für Tankstellenverträge läßt die Verordnung eine Bindung von bis zu zehn Jahren zu. Betont werden muß nochmals, daß es sich bei diesen zehn Jahren um eine Obergrenze für gerechtfertigte und ausdrücklich freigestellte Wettbewerbsbeschränkungen handelt, nicht jedoch um diejenige »Untergrenze«, ab deren Überschreiten vom Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung auszugehen ist. Diese letzte Grenze muß naturgemäß erheblich unterhalb von zehn Jahren liegen. Gleiches gilt für die Bindungsgrenzen von 7 1/2 bzw. 15 Jahren, die in der Bekanntmachung enthalten sind, die die Kommission als Reaktion auf das »Delimitis«-Urteil des EuGH zur Bündeltheorie bei Bierlieferungsverträgen48Vgl. Fn. 35. ausgearbeitet hat49Bekanntmachung der Kommission zur Änderung der Bekanntmachung zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen beziehungsweise Alleinbezugsvereinbarungen (ABl. 1992, C 121/2)..Eine Begrenzung für Laufzeitklauseln auf höchstens drei Jahre findet sich in der Gruppenfreistellungsverordnung für den Bereich der Versicherungswirtschaft50Verordung (EWG) Nr. 3932/92 der Kommission vom 21. Dezember 1992 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft (ABl. 1992, L 398/7).. Horizontale Kooperationen von Versicherungsunternehmen bei der Ausarbeitung oder Verwendung einheitlicher Musterbedingungen sind nach Art. 7 Abs. 1 lit. g) der Verordnung nur freigestellt, wenn der Versicherungsnehmer durch die gemeinsamen AVB nicht länger als drei Jahre gebunden wird. Da diese Laufzeitbegrenzung nicht auf Verbraucherverträge beschränkt wurde, spricht einiges dafür, daß die Kommission hier nicht lediglich im Gewande des Wettbewerbsrechts Verbraucherschutz betreiben und mißbräuchliche Klauseln verhindern wollte, sonderndaß tatsächlich wettbewerbspolitische Überlegungen Pate gestanden haben. Die Begrenzung auf drei Jahre hätte demnach (auch) den Zweck, die Versicherungsmärkte offen und beweglich zu halten. Wie die anderen, den verschiedenen Gruppenfreistellungsverordnungen zu entnehmenden Laufzeitbegrenzungen läßt sich auch diese Grenze nicht ohne weiteres als Spürbarkeitskriterium instrumentalisieren, zumal die Ausrichtung der Verordnung auf horizontale Wettbewerbsbeschränkungen es einem Versicherungsunternehmen erlaubt, im Alleingang höhere Laufzeiten mit seinen Kunden zu vereinbaren. Daß die Kommission glaubt, horizontale Absprachen über dreijährige Laufzeiten freistellen zu müssen, läßt aber vermuten, daß sie auch horizontale Absprachen über kürzere Laufzeiten bereits für wettbewerbswidrig hält. Daraus lassen sich zwar keine sicheren Erkenntnisse über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer aufgrund langfristiger Verträge ableiten. Gleichwohl wird deutlich, wie niedrig die Kommission die wettbewerblich noch tolerierbare Schwelle von Vertragslaufzeiten im Versicherungsbereich ansetzt.Unter Berücksichtigung der geschilderten Bedenken kann den Gruppenfreistellungsverordnungen ein grober Rahmen schon spürbarer Vertragslaufzeiten entnommen werden, der jedoch unterhalb dessen liegen muß, was die Kommission als noch freistellungsfähig ansieht. Im Ergebnis wird von einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung schon bei einer Bindung der Versicherungsnehmer von fünf Jahren oder weniger ausgegangen werden müssen, was im Einzelfall aber noch davon abhängt, wie hoch das Prämienvolumen der Kunden ist, die über diesen Zeitraum an das betreffende Versicherungsunternehmen gebunden sind. Macht das Prämienvolumen über 5% des gesamten relevanten Marktes aus, wird die durch das Vertragsbündel bewirkte Wettbewerbsbeschränkung für andere Versicherungsunternehmen spürbar sein.e) ZwischenstaatlichkeitDie Anwendbarkeit von Art. 85 EGV setzt voraus, daß die Wettbewerbsbeschränkung geeignet ist, den Handel bzw. Wirtschaftsverkehr zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Ist es in einem Mitgliedstaat üblich, für bestimmte betriebliche Risiken langfristige Versicherungsdeckungen zu vereinbaren, wird es Versicherungsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten erschwert, in den Markt für diese Risiken einzudringen. Empfänger und (potentieller) Erbringer der Dienstleistung sind in einem solchen Fall in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig, was für die Erfüllung der Zwischenstaatlichkeitsklausel ausreicht51Vgl. Gleiss/Hirsch, a. a. O. (Fn. 15), Art. 85 Rn. 239..3. RechtsfolgenGegen Art. 85 EGV verstoßende Vereinbarungen sind nur insoweit nichtig, wie sie aufgrund ihrer Wirkungen gegen das Kartellverbot verstoßen52Vgl. EuGH, a. a. O. (Fn. 25), Slg. 1991, I-990.. Hat die Überprüfung eines Versicherungsvertrags zu einem Verstoß gegen Art. 85 EGV geführt, wird sich die den Verstoß begründende Laufzeitvereinbarung regelmäßig von den übrigen Vertragsteilen trennen lassen, so daß es ausreicht, die Laufzeitklausel für unwirksam zu erklären. Als Folge gilt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und ist nach den jeweiligen nationalen Vorschriften ordentlich kündbar.4. ZusammenfassungLangfristige Versicherungsverträge über gewerbliche oder industrielle Risiken können gegen Art. 85 EGV verstoßen, da sie den Versicherungsnehmer dauerhaft binden und er damit für die Konkurrenz als potentieller Nachfrager ausscheidet. Während der Vertragslaufzeit sind die Funktionen von Angebot und Nachfrage ausgeschaltet, was sich zum Nachteil anderer Anbieter auswirkt, die ihre gegebenenfalls besseren und billigeren Angebote am Markt nicht plazieren können. Ob dem einzelnen Versicherungsvertrag eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung zugerechnet werden kann, hängt davon ab, ob er Bestandteil einer Gesamtheit gleichartiger von einem Versicherungsunternehmen geschlossener Verträge ist, die ihrerseits zusammengenommen eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bewirken (»Bündeltheorie«). Aus den Gruppenfreistellungsverordnungen für den Versicherungsbereich und für Alleinbezugsvereinbarungen sowie aus der Bagatellbekanntmachung der Kommission läßt sich entnehmen, daß wettbewerbsbeschränkende Dauerschuldverhältnisse nur tolerierbar sind, wenn sie sich innerhalb eines Rahmens zwischen drei und - im äußersten Fall - fünfzehn Jahren Laufzeit bewegen. Da eine Freistellung nicht spürbarer Wettbewerbsbeschränkungen keinen Sinn machen würde, kann daraus geschlossen werden, daß eine Spürbarkeit auch schon bei Vertragslaufzeiten gegeben sein kann, die unterhalb dieses Rahmens liegen. Spürbarkeit wird mithin schon bei Laufzeiten zwischen zwei und fünf Jahren zu bejahen sein. Als zweites Hauptkriterium zur Beurteilung der Spürbarkeit ist neben der Dauer der Bindungen auch deren Anzahl bzw. ihr anteiliges Marktvolumen entscheidend. Der Bagatellbekanntmachung läßt sich entnehmen, daß vertikale Absprachen über ein bestimmtes Produkt bereits dann in den Bereich der Spürbarkeit geraten, wenn sie sich auf 5% des Marktes dieses Produkts beziehen. Die beiden Kriterien der Bindungsanzahl und der Bindungsdauer verhalten sich zueinander reziprok mit der Folge, daß wenige längere Bindungen, aber auch viele kürzere Bindungen Wettbewerbsbeschränkungen bewirken können. Vorbehaltlich einer Prüfung weiterer Umstände im Einzelfall läßt sich jedoch feststellen, daß ein Unternehmen, dessen Prämieneinnahmen mindestens 5% des relevanten Marktes ausmachen, gegen Art. 85 EGV verstößt, wenn die entsprechenden Versicherungsverträge über fünf Jahre oder einen längeren Zeitraum abgeschlossen wurden. Ein solches Verhalten stellt eine für potentielle Newcomer spürbare Erschwerung des Marktzutritts dar.An der extensiven Verbotspraxis der Kommission in bezug auf vertikale Absprachen ist jüngst pointierte, wenn auch schwerpunktmäßig wettbewerbspolitisch begründete Kritik laut geworden53Vgl. Charbonnier, Vertikale Absprachen im europäischen und internationalen Kartellrecht, DZWir 1996, 265 ff. m. w. N.. Unabhängig davon, ob man vertikale Vereinbarungen besser grundsätzlich erlauben und einer bloßen Mißbrauchskontrolle unterwerfen sollte54Vgl. Charbonnier, a. a. O. (Fn. 53), 272.statt sie generell zu verbieten, ist jedoch Art. 85 EGV, mit dem letzterer Weg beschritten wurde, gegenwärtig geltendes und anzuwendendes Recht. Vertikale Absprachen von Anbietern mit mittleren Handelsstufen mögen häufig Neulingen den Marktzutritt erleichtern oder überhaupt erst ermöglichen55Vgl. Charbonnier, a. a. O. (Fn. 53), 267.. Auch in der Versicherungsbranche kann die enge und dauerhafte Zusammenarbeit mit Versicherungsvermittlern die Zutrittschancen erhöhen. Das Gegenteil gilt jedoch für die vertikale, langfristige Bindung der »Endabnehmer« von Versicherungsschutz. Die in vielen europäischen Ländern verbreitete Praxis, Versicherungsverträge für die Dauer von fünf bis zehn Jahren abzuschließen, kann zu wettbewerbswidrigen Marktabschottungen führen, die Versicherungsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten daran hindern, von ihrer Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Die strikte Anwendung des Art. 85 EGV kann europaweit zu einer Vereinheitlichung der Laufzeit von Versicherungsverträgen führen. Dabei handelt es sich nicht um eine Angleichung nationalen Schuldrechts durch die Hintertür der europäischen Grundfreiheiten unter Umgehung der nationalstaatlichen Regelungskompetenzen56Vgl. Art. 3 lit. h, Art. 3 b Abs. 3, Art. 7 a Satz 1, Art. 100 und 100 a Abs. 1 EGV; Armbrüster, Ein Schuldvertragsrecht für Europa?, RabelsZ 1996, 72 ff.. Erreicht wird vielmehr der Normzweck des unmittelbar geltenden Art. 85 EGV, der Schutz des unverfälschten Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts.

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