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EWS 1994, 186
Ehricke, Ulrich 
Ehricke, Ulrich
Zur Anwendbarkeit des Art. 36 EG-Vertrag auf Art. 37 EG-Vertrag

EWS 1994, 186 (Heft 6)
I. EinleitungArt. 37 EG-Vertrag (= EGV) verpflichtet die Mitgliedstaaten, ihre staatlichen Handelsmonopole umzuwandeln (Abs. 1) und untersagt ihnen, neue zu errichten (Abs. 2). Damit stellt diese Vorschrift einen Ausschnitt aus den Regeln des EG-Vertrages zur Behandlung des Spannungsverhältnisses von Staat und Markt in der Gemeinschaft dar1S. dazu Mestmäcker, State Trading Monopolies in the EEC, 20 Vanderbildt L Rev. (1967), S. 321, 321 ff.. Obwohl das Umformungsgebot an das Ende der Übergangszeit (31. 12. 1969) gekoppelt ist, kommt der Vorschrift des Art. 37 EGV auch jetzt und in Zukunft noch eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. So sind beispielsweise bislang noch nicht alle staatlichen Handelsmonopole in der Gemeinschaft umgeformt2S. Hochbaum, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Kommentar zum EWG-Vertrag, Bd. 1, 4. Aufl., 1991, Art. 37, Rdnrn. 54 ff.; zur Problematik der Telekommunikationsmonopole s. Schulte-Braucks, Ordnungspolitische und gemeinschaftliche Aspekte der europäischen Telekommunikation, in: Scherer (Hrsg.), Nationale und europäische Perspektiven der Telekommunikation, 1987, S. 82 ff.; Pappalardo, Die Stellung der Fernmeldemonopole im EWG-Recht, in: Mestmäcker (Hrsg.), Kommunikation ohne Monopole, 1980, S. 202; zum Branntweinmonopol s. Schroeder, Das deutsche Branntweinmonopol und der Binnenmarkt, EWS 1993, S. 96 ff.; Horn, Das deutsche Branntweinmonopol unter EWGV und GG, 1987., und mit der angestrebten Erweiterung der Gemeinschaft wird es von großer Bedeutung sein, auch die staatlichen Handelsmonopole jener neuen Staaten umzuformen3Ein besonders kontroverser Aspekt in der Diskussion um das Für und Wider des Beitritts zur Gemeinschaft stellt in Schweden und Norwegen derzeit die mit dem Beitritt in die Gemeinschaft verbundene Umformung der staatlichen Monopole, insbesondere des Alkoholmonopols, dar..Mit einem in diesem Zusammenhang wichtigen Teilbereich des Art. 37 EGV setzt sich der an dieser Stelle erschienene Beitrag »Fragen zur Anwendung von Art. 36 und 37 des EWG-Vertrages« von Ludwig Allkemper und Stephen Jones4EWS 1993, S. 130 ff. auseinander. Die Autoren haben sich dort mit der Möglichkeit, für das Umformungsgebot des Art. 37 EGV einen Ausnahmebereich zu schaffen, beschäftigt und die Frage untersucht, ob und wenn ja inwieweit die Ausnahmebestimmung des Art. 36 EGV auch auf das Umformungsgebot des Art. 37 EGV anwendbar ist. Die Ansätze, Ausführungen und Ergebnisse der Autoren sind herausfordernd und machen es notwendig, zu einigen grundlegenden Aspekten des Art. 37 EGV Stellung zu nehmen.II. KritikAllkemper/Jones kommen bei ihrer Untersuchung zu dem Ergebnis, daß die Anwendung des Art. 36 EGV auf den gesamten Art. 37 EGV zwar abzulehnen sei; sie wollen aber die Ausnahmevorschrift des Art. 36 EGV auf Art. 37 EGV anwenden, wenn »die Voraussetzungen des Art. 37 II, 2. Alt. EGV i. V. m. Art. 30 ff. EGV gegeben sind«5EWS 1993, S. 139.. Demnach würden mitgliedstaatliche Maßnahmen, die die Errichtung neuer Handelsmonopole bezwecken oder so wirken, als ob neue Handelsmonopole errichtet würden, und die Tragweite der Artikel über die Abschaffung der Zölle und mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten einengen, nicht in jedem Fall dem Umformungsgebot des Art. 37 Abs. 1 EGV unterfallen. Einen Freiraum für staatliches Handeln würde es vielmehr dort geben, wo die in Art. 36 EGV niedergelegten Ausnahmen eingreifen, also dann, wenn die staatlichen Maßnahmen durch Gründe der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind.Eine solche Ansicht ist jedoch nicht haltbar. Dagegen sprechen nicht nur der eindeutige Wortlaut des Art. 36 EGV, der seinen Anwendungsbereich ausdrücklich auf die Vorschriften der Art. 30 bis 34 EGV begrenzt6So die h. M. vgl. Müller-Graff, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Fn. 2), Art. 36, Rdnr. 11; Matthies in: Grabitz (Hrsg.), Kommentar zum EWG-Vertrag, Loseblattslg., Stand Sept. 1992; Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Handkommentar zum EWG-Vertrag, Loseblattsgl., Stand Sept. 1991, Art. 37, Rdnr. 6., sondern auch systematische und teleologische Erwägungen.1. Systematische Aspekte des Verhältnisses der Art. 36 und 37 EGVa) Das zweite Kapitel ist systematisch im wesentlichen nach dem »Grundsatz-Ausnahme-Prinzip« aufgebaut. Die Art. 30 bis 34 EGV legen die Grundsätze fest, nach denen der freie Warenverkehr in der Gemeinschaft gewährleistet werden soll. Art. 36 EGV stellt hinsichtlich dieser Grundsätze die Ausnahmebestimmung dar. Unter engen Voraussetzungen können danach staatliche Maßnahmen, die den freien Warenverkehr behindern, von dem Verbot des Art. 30 EGV ausgenommen und dadurch versucht werden, Interessenkonflikte zwischen dem Bedürfnis des freien Warenverkehrs zur Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und bestimmten Regelungsnotwendigkeiten innerhalb der Mitgliedstaaten zu lösen.Erst nach dieser Ausnahmeregelung ist die Behandlung staatlicher Handelsmonopole in Art. 37 EGV geregelt, wobei die Absätze 1 und 2 eine funktionale Einheit bildenund gemeinsam als Umformungsgebot im weiteren Sinne zu verstehen sind7S. Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, 1974, S. 634; Matthies (Fn. 6), Art. 37, Rdnr. 23.. Diese Norm stellt eine Art Zwitterregelung dar. Auf der einen Seite beinhaltet sie nämlich eine eigenständige Regelungsmaterie, auf der anderen Seite ist sie aber mit den Art. 30 bis 34 EGV wesensverwandt. Letzteres hat zu einer (systematischen) Einbeziehung in das zweite Kapitel geführt; dort ist sie nicht nur deutlich von den allgemeinen Grundsätzen des zweiten Kapitels, sondern auch von dem für diese geltenden Art. 36 abgetrennt. Wäre hingegen eine Einbeziehung der Regelungen über staatliche Handelsmonopole in die allgemeinen Vorschriften zur Beseitigung der Handelsschranken, einschließlich des Art. 36 EGV, gewollt gewesen, hätte der jetzige Art. 37 EGV an anderer Stelle, nämlich vor der Ausnahmeregelung, plaziert werden müssen. Die im EG-Vertrag getroffene systematische Entscheidung unterstreicht vielmehr die relative Unabhängigkeit der Vorschriften der Art. 36 und 37 EGV. Zu Recht wird in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, daß die Selbständigkeit der beiden Vorschriften zusätzlich durch die Überlegung gestützt wird, daß der Schutz der in Art. 36 genannten Rechtsgüter nicht wesensmäßig die Existenz eines Monopols voraussetze8Matthies (Fn. 6), Art. 37, Rdnr. 7..Gegen die Anwendung des Art. 36 EGV auf den Art. 37 Abs. 1 und 2 EGV spricht aus systematischer Sicht auch die Regelung des Art. 37 Abs. 5 EGV. Nach einhelliger Meinung stellt sie eine Ausnahmevorschrift zu Art. 37 Abs. 1 und 2 EGV dar9S. Matthies (Fn. 6), Art. 37, Rdnrn. 29 f.; Hailbronner (Fn. 6), Art. 37, Rdnr. 19., so daß es vom Aufbau der Regelungen des zweiten Kapitels des Vertrages her nicht begründbar wäre, warum der Vertraggeber die Ausnahmen zu Art. 37 Abs. 1 und 2 EGV zum einen in Art. 37 Abs. 5 EGV und zum anderen in einer ganz anderen Vorschrift, auf die in Art. 37 EGV nicht einmal verwiesen wird, hätte regeln wollen. Vielmehr zeigt die Existenz des Art. 37 EGV Abs. 5, daß der EG-Vertrag dort den Ausnahmebereich zu Art. 37 Abs. 1 und 2 EGV abschließend geregelt hat. Die dortige Regelung hat im wesentlichen historische Gründe10Die Bestimmung des Art. 37 Abs. 5 EWGV sollte der Bundesrepublik Deutschland die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem zwischen dem Deutschen Reich und dem schwedischen Kreuger-Konzern geschlossenen Vertrag, nach dem das Deutsche Reich verpflichtet war, ein Monopol an Zündwaren zu errichten und von den dort erzielten Gewinnen die Kreuger-Anleihe zu tilgen, ermöglichen. Vgl. dazu ausführlicher Hochbaum (Fn. 2), Art. 37, Rdnrn. 71 f..b) Allkemper/Jones entgegnen diesen Argumenten damit, daß sowohl die Vorschriften der Art. 30 bis 34 EGV als auch die des Art. 37 EGV im zweiten Kapitel des ersten Titels des ersten Teils des EG-Vertrages Erwähnung fänden und deren Intention damit die gleiche sei, nämlich die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkung zur Gewährleistung eines freien Warenverkehrs. Art. 30 ff. EGV und Art. 37 EGV unterschieden sich letztendlich lediglich in der Art und Weise, wie dieses Ziel zu erreichen sei. Art. 37 EGV sei nichts weiter als eine auf staatliche Handelsmonopole spezialisierte Fassung der Art. 30 ff. EGV. Nach teleologischer Auslegung erscheine daher der Wortlaut des Art. 36 EGV zu eng; auch die Stellung der Regelungen bezüglich der Behandlung staatlicher Handelsmonopole hinter dem Art. 36 EGV verlöre bei der Betrachtung nach dem Sinn und Zweck seine Bedeutung11EWS 1993, S. 137..Eine derartige Argumentation geht offensichtlich von der Betrachtung der Art. 30 bis 37 EGV als einheitliches Ganzes aus, also davon, daß zwischen den einzelnen Vorschriften eine Beziehung besteht, die es erlauben soll, gleichsam immanent, die Ausnahmevorschrift des Art. 36 EGV auf alle Bereiche der Regelungseinheit anzuwenden12Vgl. dazu Zuleeg, Die Umformung des Handelsmonopols, in Fuß (Hrsg.), Der Beitrag des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes, 1981, S. 37, 38; Noell, Die staatlichen Handelsmonopole im Gemeinsamen Markt nach dem Ablauf der Übergangszeit, 1977, S. 118; Schilling, Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und die staatlichen Handelsmonopole, DB 1961, 697, 698; Generalanwalt Roemer, Schlußantrag in der Rechtssache 82/71 (SAIL), EuGH, Slg. 1977, S. 141, 146 f.; Pappalardo (Fn. 2), S. 212 f..c) Nicht zu leugnen ist, daß ein Zusammenhang zwischen den Regelungen der Art. 30 und 37 EGV besteht13Vgl. EuGH, Slg. 1976, S. 91, 100 f. (Rs. 59/75 - Manghera); EuGH, Slg. 1970, S. 1089, 1095 f. (Rs. 13/70 - Cinzano); EuGH, Slg. 1991, S. I-1547 ff. (Rs. C-60/89 - Monteil).. Gleichzeitig finden sich aber auch weitgehende Übereinstimmungen der Art. 37 und 90 EGV. Beide Normen stellen nämlich Konkretisierungen der allgemeinen Verpflichtungen der Staaten aus Art. 5 EGV in den besonders sensiblen Wirtschaftsbereichen dar, wo der Staat nicht durch (direkte) Regelungen seine Wirtschaftspolitik umsetzt, sondern sich zu diesem Zweck einer zusätzlichen Wirtschaftseinheit (staatliches Handelsmonopol oder öffentliches Unternehmen) bedient14Vgl. dazu Matthies (Fn. 6), Art. 37, Rdnr. 4; Mestmäcker, Staat und Unternehmen im europäischen Gemeinschaftsrecht, RabelsZ 1988, S. 526, 573 ff.; Emmerich, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, 1993, H II, Rdnr. 6 ff.; Emmerich, Die Vereinbarkeit nationaler Dienstleistungsmonopole mit dem EG-Vertrag, Festschrift Keller, 1989, S. 685, 691 ff.; EuGH, Slg. 1988, S. 2479, 2511 (Rs. 30/87 - Bodson).. Art. 37 EGV ergänzt daher sowohl die Regelungen zur Sicherung des unverfälschten Wettbewerbs in der Gemeinschaft als auch die Vorschriften über den Abbau von Handelsbeschränkungen. Letzteres geschieht, indem Art. 37 EGV ein bestimmtes Strukturproblem zu lösen versucht, das Art. 30 EGV allein nicht bewältigen kann: Handelsmonopole sind nämlich Unternehmen, die als solche in der Lage sind, die aus dem Abbau von Handelshemmnissen entstehenden Möglichkeiten des grenzüberschreitenden Warenverkehrs zu nutzen und in neue Märkte einzudringen, während es für die Wettbewerber gleichzeitig aber nur einen Zugang zu dem betreffenden Markt gibt, und zwar über das Monopol selbst. Die Handelsmonopole können also die Wahrnehmung des eigenen unternehmerischen Interesses mit der Wahrnehmung der Interessen ihrer Wettbewerber verbinden, deren Waren sie in ihrem Hoheitsbereich absetzen. Das führt dazu, daß ein staatliches Handelsmonopol in der Lage ist, diejenigen Freiheiten auszuüben, welche der Vertrag durch die Schaffung des Gemeinsamen Marktes im Warenverkehr gewährleistet, zugleich aber diejenigen Handelshemmnisse ohne formellen Verstoß gegen das Verbot der Zölle oder mengenmäßigen Beschränkungen aufrechtzuerhalten, gegen welche der Vertrag gerichtet ist15S. Mestmäcker (Fn. 7), S. 631 ff.. Hier greift das Umformungsgebot des Art. 37 EGV ein.Der Zusammenhang der Art. 37 und Art. 30 EGV und der Umstand, daß beide Normen das Ziel der Befreiung des Gemeinsamen Marktes von Beschränkungen des Waren-verkehrs verfolgen, lassen indes keinen Schluß darauf zu, daß für beide Normen auch die gleiche Ausnahmeregelung (des Art. 36 EGV) gilt.Trotz der Gemeinsamkeiten ist entscheidend, daß die beiden Normen im Regelungskontext des Vertrages unterschiedliche Funktionen haben, die sich insbesondere bei der Frage auswirken, inwieweit der Vertrag für die jeweilige Bestimmung Ausnahmeregelungen zuläßt. Art. 30 EGV ist auf Maßnahmen des Staates selbst anwendbar, während sich Art. 37 EGV - typisch gesehen - auf solche einer zwar an den Staat gebundenen, aber kaufmännisch auftretenden Institution bezieht16Strauss, Zölle und mengenmäßige Beschränkungen in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zum Recht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, in: Festschrift für Hallstein, 1966, S. 515, 531.. Daraus folgt, daß Art. 37 EGV immer dann einschlägig und insoweit in seiner Funktion lex specialis zu Art. 30 EGV ist, wenn und soweit die Wirkungen mengenmäßiger Beschränkungen aus der Struktur und dem Marktverhalten der Handelsmonopole entstehen17Mestmäcker (Fn. 7), S. 638.. Der Zweck des Art. 37 EGV besteht dabei nicht etwa in einer Privilegierung der Handelsmonopole, sondern darin, quantitative Beschränkungen unter Berücksichtigung ihrer besonderen Struktur (als staatliches Handelsmonopol) zu beseitigen18Strauss (Fn. 16), S. 531 f.. Der EG-Vertrag begegnet damit der Gefahr, die das Instrument der staatlichen Handelsmonopole durch seine besondere Struktur für den freien Warenverkehr darstellt, mit einem eigenständigen Instrumentarium, das als solches von den Regelungen der Art. 30 bis 36 EGV unabhängig ist. Dem folgend sind die Regeln nicht als eine Einheit zu verstehen, sondern als zwei voneinander unabhängige Regelungskomplexe, die regelungstechnisch deshalb zusammengefaßt wurden, weil sie zwei (unterschiedliche) Bereiche desselben Problems regeln. Rückschlüsse auf die Anwendung des Art. 36 auf den Art. 37 EGV wegen eines möglichen Regelungszusammenhanges sind deshalb nicht möglich.2. Teleologische Aspekte des Verhältnisses der Art. 36 und 37 EGVUnabhängig vom Wortlaut des Art. 36 EGV bzw. von den systematischen Gründen ist eine Anwendung des Art. 36 EGV auf Art. 37 EGV aber auch nicht mit dem Sinn und Zweck des Art. 37 EGV vereinbar.a) Die erhebliche Gefahr, die von staatlichen Handelsmonopolen für den freien Warenverkehr und den Wettbewerb ausgeht, soll dadurch gebannt werden, daß die staatlichen Handelsmonopole »umgeformt« werden. Der Begriff der »Umformung« ist jedoch im EG-Vertrag nicht näher spezifiziert. Denkbar sind daher zwei Lesarten: Zum einen kann dieser Begriff die Verpflichtung beinhalten, alle Handelsmonopole im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten aufzuheben; zum anderen kann damit aber auch gemeint sein, daß staatliche Handelsmonopole grundsätzlich zulässig sind, daß jedoch besondere Verhaltensnormen entwickelt werden müssen, die den Ausschluß von Diskriminierungen anderer Unternehmen bzw. Konkurrenten gewährleisten. Während im ersten Fall Ausnahmen schon per definitionem ausgeschlossen sind19Eine historisch begründete und gesetzlich ausdrücklich geregelte Ausnahme bildet Art. 37 Abs. 5 EWGV, der insoweit einen systematischen Bruch im Gefüge des Art. 37 EWGV darstellt; vgl. auch oben Fn. 10., kommen Ausnahmen von der Umwandlung staatlicher Handelsmonopole nur nach dem zweiten Verständnis des Umwandlungsbegriffes in Betracht. Insoweit wird der Inhalt des Umformungsgebots relevant.Die Wurzel des Inhalts der Umformungsverpflichtung liegt in dem Verständnis des in Art. 37 EGV enthaltenen Diskriminierungsverbotes20Skeptisch dazu Matthies (Fn. 6), Art. 37, Rdnr. 14.. Mit der Regelung des Art. 37 EGV soll bereits die Möglichkeit der staatlichen Handelmonopole, im Warenverkehr der Gemeinschaft behindernd oder diskriminierend zu wirken, ausgeschlossen werden. Mitgliedstaaten sind ansonsten in der Lage, durch die Einkaufs- und Absatzpolitik für die monopolisierten Waren zugleich unternehmerische Zwecke zu verfolgen und durch ihre besonderen gesetzgeberischen oder behördlichen Maßnahmen den zwischenstaatlichen Handel zu kontrollieren, ohne gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 37 EGV zu verstoßen, indem sie den Absatz von Gütern gleichmäßig monopolisieren und die Angehörigen der Mitgliedstaaten ebenso vom Zugang zum Markt ausschließen wie die eigenen Staatsangehörigen.Reine Verhaltensnormen erfassen jedoch nicht das Monopol als Adressaten des Diskriminierungsverbots im Sinne des Art. 37 EGV, weil die vom Monopol für die Angehörigen der Mitgliedstaaten formulierten Bedingungen des Zugangs zum Markt maßgeblich bleiben. Der Maßstab für die Abgrenzung von Diskriminierungen kann nicht aus der eigenen Einkaufs- und Absatzpolitik des Handelsmonopols abgeleitet werden; vielmehr müssen die Versorgungs- und Absatzbedingungen geschaffen werden, wie sie für Unternehmen auf dem Gemeinsamen Markt bestehen. Daraus ergibt sich, daß die Möglichkeiten zur Diskriminierung, die aus der Struktur der Handelsmonopole folgen, vollständig beseitigt werden müssen. Es ist die besondere - und um es nochmals zu betonen: die im Vergleich zu Art. 30 EGV unterschiedliche - Aufgabe des Art. 37 EGV sicherzustellen, daß Marktbedingungen entstehen, welche die Einordnung der staatlichen Handelsmonopole in das System des unverfälschten Wettbewerbs gestatten. Dafür jedoch reicht ein bloßes Verbot diskriminierenden Verhaltens nicht aus; notwendig ist vielmehr die Auflösung aller staatlichen Handelsmonopole21Vgl. Beraud, L'aménagement des monopoles nationaux prévu à l'article 37 du traité CEE á la lumière des récents développements jurisprudientiels, Rev. Tr. Dr. Europ. 1979, S. 537, 579 ff.; Ellger, Deutsches und internationales Wirtschaftsrecht der grenzüberschreitenden Telekommunikation, in: Ellger/Kluth, Das Wirtschaftsrecht der internationalen Telekommunikation in der Bundesrepublik Deutschland, 1992, S. 252; Matthies (Fn. 6), Art. 37, Rdnr. 17..Das Umformungspostulat des Art. 37 Abs. 1 EGV ist mithin als Auflösungspostulat der staatlichen Handelsmonopole ohne eine über Art. 37 Abs. 5 EGV hinausgehende Ausnahmemöglichkeit zu verstehen.Einen weiteren Hinweis darauf, daß es sich in Art. 37 Abs. 1 EGV um ein Auflösungsgebot staatlicher Handelsmonopole handelt, ergibt sich aus Art. 30 des Beitrittsabkommens mit Griechenland22ABl. 1979, Nr. L 291, S. 1.. Dort wurden die Umformungsverpflichtungen Griechenlands derart konkretisiert, daß alle ausschließlichen Ausfuhrrechte und für einige Monopole auch die ausschließlichen Einfuhrrechte sofort, d. h. mit Inkrafttreten des Beitrittsvertrages, aufzuheben sind.b) Dieses Ergebnis wird auch durch die Vorschrift des Art. 37 Abs. 3 Unterabsatz 2 EGV gestützt, wonach die Kommission die anderen Mitgliedstaaten bis zur Verwirklichung der in Abs. 1 vorgesehenen Anpassung zu Schutzmaßnahmen ermächtigen konnte. Die Vorschrift verdeutlicht nämlich, daß sie die Schutzmaßnahmen anderer Mitgliedstaaten gegenstandslos macht, weil die Anwendung der allgemeinen Vorschriften, insbesondere die Anwendung der Wettbewerbsregeln, ausreicht, um ein vertragsgemäßes Verhalten der Handelsmonopole zu gewährleisten. Eine Marktstruktur, die dies zuläßt, kann aber nur gegeben sein, wenn das ausschließliche Einfuhr- und Ausfuhrrecht ohne Ausnahmen aufgehoben wird23S. Mestmäcker (Fn. 7), S. 633..c) Aus alledem folgt, daß Art. 37 Abs. 1 und 2 EGV die Marktverhältnisse in der EG von staatlichen Handelsmonopolen befreien soll. Dieser Aufgabe - und damit dem Sinn und Zweck des Art. 37 Abs. 1 und 2 EGV - widerspräche es, wenn staatliche Handelsmonopole nicht umgeformt zu werden bräuchten, bzw. wenn die Errichtung neuer staatlicher Handelsmonople in Ausnahmefällen zugelassen werden könnten.3. Die Bedeutung des Art. 37 Abs. 2, 2. Alt. EGV für die Anwendung des Art. 37 EGVDie Autoren versuchen schließlich die Anwendung des Art. 36 auf Art. 37 EGV mit dem Hinweis darauf herzuleiten, daß in Art. 37 Abs. 3 EGV ein ausdrücklicher Verweis auf die Art. 30 bis 34 EGV, nicht aber auch auf Art. 36 EGV, bestehe, während dieser Verweis in Art. 37 Abs. 2, 2. Alt. EGV fehle. Daraus schließen sie, daß, wenn in Art. 37 Abs. 2, 2 Alt. EGV parallel zu Art. 37 Abs. 3 EGV eine Begrenzung auf die Art. 30 bis 34 EGV gewollt gewesen wäre, es genügt hätte, eine gleichlautende Formulierung wie in Abs. 3 aufzunehmen. Aus dem Umstand, daß keine Beschränkung wie in Abs. 3 erfolgt ist, sei im Umkehrschluß daher zu folgern, daß der Normgeber den Verweis auf die Tragweite der Artikel in Art. 37 Abs. 2, 2. Alt. EGV gerade nicht auf jene der Art. 30 bis 34 EGV beschränken wollte, sondern alle einschlägigen Vorschriften des zweiten Kapitels über den freien Warenverkehr erfassen wollte, mithin auch den Art. 36 EGV, der folglich Anwendung fände24EWS 1993, S. 137.. Diese recht kühn anmutende Konstruktion ist bei näherer Betrachtung nicht haltbar: Art. 37 Abs. 3 Unterabsatz 1 EGV konkretisiert die in Art. 37 Abs. 1 EGV festgelegte »schrittweise« Umformung der staatlichen Handelsmonopole, indem er den Gleichlauf mit den zeitlichen Vorgaben der Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen herstellt. Mit dieser reinen Zeitbestimmung sollte verhindert werden, daß es zu erheblichen Problemen in den Mitgliedstaaten bei der Anpassung der nationalen Volkswirtschaften an die Erfordernisse des Gemeinsamen Marktes kommt, die entstehen würden, wenn die Umformung aller staatlichen Handelsmonopole in der Gemeinschaft sofort und auf einmal gefordert würde. Der Verweis auf die Art. 30 bis 34 EGV bestimmt insoweit den in Art. 37 Abs. 3 EGV offen gehaltenen zeitlichen Rahmen der Umformung näher, da dort ebenfalls nicht der sofortige, sondern nur der schrittweise Abbau der Handelsschranken gefordert ist. Art. 36 EGV enthält jedoch keine solchen Zeitvorgaben, so daß auf ihn im Rahmen des Art. 37 Abs. 3 EGV auch nicht verwiesen zu werden brauchte. Eines Verweises wie in Art. 37 Abs. 3 EGV bedarf es im Art. 37 Abs. 2, 2. Alt. EGV jedoch schon vom Sinn und Zweck her nicht, denn das in Art. 37 Abs. 2, 2. Alt. EGV formulierte Verbot der staatlichen Maßnahmen, welche »die Tragweite der Artikel über die Abschaffung von Zöllen und mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten« einengen, hat die Funktion, eine Umgehung der in Abs. 1 genannten Grundsätze auszuschließen25Matthies (Fn. 6), Art. 37, Rdnr. 22.. Damit entbehrt der Schluß von der ausdrücklichen Verweisung des Art. 37 Abs. 3 EGV auf die Art. 30 bis 34 EGV und der dort nicht vorgenommenen Verweisung auf Art. 36 EGV auf die Einbindung des Art. 36 auf Art. 37 Abs. 2, 2. Alt. EGV einer materiellen Grundlage und ist damit unzulässig.III. ErgebnisDer Art. 36 EGV ist nicht auf Art. 37 EGV - weder insgesamt noch dann, wenn die Voraussetzungen von Art. 37 II, 2. Alt. EGV, in Verbindung mit Art. 30 ff. EGV vorliegen - anwendbar. Das ergibt sicht zu allererst aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 36 EGV. Daneben spricht auch die systematische Stellung des Art. 37 EGV und besonders der Sinn und Zweck bzw. der Regelungsinhalt des Art. 37 EGV gegen eine Anwendung des Art. 36 EGV auf den Art. 37 EGV. Die von Allkemper/Jones vorgebrachten Argumente machen zwar das Spannungsverhältnis, in dem sich der Art. 37 EGV innerhalb des EG-Vertrages befindet, deutlich, vermögen im Ergebnis jedoch nicht die Anwendung des Art. 36 EGV auf Art. 37 EGV zu begründen.

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