Gewaltenteilung im Gesellschaftsrecht

I. Literatur

1. „’mal ehrlich, liebe ZHR-Leser, wann haben Sie zuletzt eine Monographie komplett durchgelesen?… Ja, gemeint ist von vorn bis zum Ende… Nein, die eigene Dissertation oder die der jüngeren Schwester zählt natürlich nicht… Ach so, keine Zeit mehr dafür, und eigentlich kaum noch in der Bibliothek?… Ja, ganz recht, schade finden das alle… Natürlich: all die gesetzlichen Neuerungen, all die Entscheidungen des EuGH und des BGH und dazu all die Besprechungsaufsätze… Online, ich verstehe, das geht ja bei Monographien noch nicht… Und es liegt wirklich nicht an fehlendem Interesse?… Aber ich bitte Sie: als Pensionärslektüre sollten wir Monographien denn doch nicht bezeichnen… Nein, bitte auch nicht als zeitraubende Liebhaberei von Literaturzirkeln, etwa des selbsternannten Arbeits- und Rezensentenkreises ‚Die juristischen Bücher des Jahres‘1…“.

Der Koordinator dieses Arbeitskreises, Reinhard Zimmermann, hat jüngst die wissenschaftliche Monographie als eine schützenswerte, aber bedrohte Spezies ausgemacht2. Er hat auch die Faktoren benannt, die diesen bedrohlichen Zustand herbeigeführt haben. Allerdings wird, wer die nach wie vor beeindruckenden Monographiereihen der Fachverlage und die darin erscheinenden Habilitationsschriften betrachtet, vielleicht noch die grassierenden Dissertationsreihen hinzunimmt, diesen Befund nicht auf Anhieb bestätigt sehen, wird unsere wissenschaftliche Landschaft vielleicht gar als ein Monographien-Dorado einschätzen. Richtig ist wohl: Wir sollten uns freuen, dass die Promotionsordnungen unsere Doktoranden immer noch dazu anhalten, Bücher – ZHR 171 (2007) S. 2 (3)und nicht bloß Prüfungsleistungen – zu verfassen (aber gehören die allesamt in die noblen Verlagsreihen hinein?). Hartnäckig verteidigen sollten wir auch die Habilitation, weil sie das „zweite Buch“, eine hoffentlich in doppeltem Sinne „große Monographie“, vor die akademischen Würden setzt und als Forschungsleistung mehr zu sagen und zu bewirken vermag als noch so viele Zeitschriftenbeiträge. Die Monographie ist ein Produkt aus Sorgfalt, Bekennermut und oft auch aus Trotz, und ihrer bedarf es.

Doch ohne ein lesendes Publikum geht es nun einmal nicht. Wenn dieses den noblen Produkten die kalte Schulter zeigt, wenn selbst Habilitationsschriften nur noch von Gutachtern und Berufungskommissionen zur Kenntnis genommen werden, kurz: wenn das Verfassen von Monographien doch zu einer bloßen Prüfungsleistung absinkt, dann wäre dies ein Alarmzeichen. Es darf nicht dazu kommen, dass sich selbst anspruchsvolle Leser dieser wohl höchsten Gattung der Fachliteratur entziehen. Denn eine Monographie, die diesen Namen verdient hat3, kann nicht besser sein als das, was sie in fremden Köpfen aus- oder anrichtet. Noch weniger darf es dazu kommen, dass sich die Autoren ihrer Aufgabe als einer Last entledigen, die das Hochschulrecht und die Götter vor das entscheidende Ziel gesetzt haben: einen Druckkostenzuschuss und vielleicht einen Lehrstuhl, der es endlich erlauben wird, in Kurzlehrbüchern und Kurzkommentaren die Gedanken anderer unter das Volk zu bringen. Kein guter Zustand wäre das! Ist es am Ende der unsere?

2. Nota bene: Hier wird kein Trauergesang auf den Untergang des juristischen Abendlandes angestimmt. Wer die deutschsprachige Literatur zum Handels- und Wirtschaftsrecht zu überblicken versucht, wird einen hohen – vermutlich so niemals dagewesenen – Stand konstatieren, jedenfalls was ihre Aktualität, Zuverlässigkeit und Praxistauglichkeit anlangt. Die Handbücher und Kommentierungen zum Aktiengesetz, zum GmbH-Gesetz, zum Personengesellschaftsrecht, zum Konzernrecht, um nur die wichtigsten Ausschnitte des Gesellschaftsrechts zu nennen, sind unverdächtige Leumundszeugen. Das Kapitalmarktrecht hat diesen auf den klassischen Gebieten mühsam errungenen Stand schnell erreicht. Und selbst die Nonvaleurs unter den Büchern taugen immer noch für den Beweis, wie gut doch die anderen sind. Wo also, werden die ZHR-Leser fragen, soll das Problem liegen, wo allerdings auch das Bedürfnis, auf monographische Literatur zurückzugreifen?

3. Nun: Das Problem liegt vielleicht darin, dass die rechtwissenschaftliche Literatur ihre Rolle allzeit überdenken, bisweilen ihr Gesicht gar verändern muss. Natürlich hatten es Monographien, die diesen Namen verdienen, niemals leicht, sich – z.B. über die Großkommentare – Wirksamkeit und Lesebereitschaft zu verschaffen. Aber irgendetwas hat in der Vergangenheit doch ein¬ZHR 171 (2007) S. 2 (4)facher funktioniert. Der Ehrgeiz der Rechtswissenschaft bestand darin, durch Kenntnis der Fakten, durch sorgsamen Einsatz geisteswissenschaftlicher Methoden und am Ende durch hinreichend genaues Nachdenken über noch Unbekanntes oder über durch Geistesroutine Verschüttetes die herrschenden Meinungen von morgen zu etablieren. Dies wurde durch eine nicht immer sogleich einsetzende Langzeitwirkung belohnt, und die ging von schroffer Ablehnung bis hin zur Nachfrage nach Neuauflagen4. Die Literatur unserer Tage setzt sich dagegen – nicht selten auf einer vormals so nicht gekannten Höhe der Rechtsvergleichung – vorzugsweise rechtsökonomisch und rechtspolitisch in Szene. Hier findet sie schwierige und ihrer würdige Aufgaben und kann sich in bescheidenen Grenzen auch Gestaltungswirksamkeit versprechen. Aber die Kluft zwischen Praxis und Theorie ist hierdurch um nichts geringer geworden. Sie hat sich – allem Zeitgeist zum Trotz – gar noch vergrößert. Auf der Hand liegt auch, dass sich Zeitschriftenbeiträge für den rechtspolitischen Diskurs weitaus besser eignen als Monographien. Kein Wunder also, dass in den Zeitschriften die rechtsdogmatischen Themen mehr und mehr in den Hintergrund treten und durch rechtspolitische verdrängt werden. Aber auch die Befassung mit dem geltenden Recht hat sich verändert. Sie konzentriert sich mehr und mehr auf rückwärtsgewandte Entscheidungsbesprechungen. Das Ergebnis sind im besseren, jedoch seltenen Fall eigenständige (Gegen-)Konzepte, bisweilen kreative Folgediskussionen, im schlechteren und leider häufigeren Fall kaum mehr als Leserbriefe mit Fußnoten (und dies in zweistelliger Zahl zu jeder halbwegs interessanten Gerichtsentscheidung). Werden hier Chancen vertan, geltendes Recht aktiv mitzugestalten?

II. Rechtsprechung

1. Die Wirkungsgeschichte der deutschen Rechtswissenschaft ist eng mit der unablässigen Fortbildung des Rechts verbunden. Nichtjuristen, aber auch ausländische Fachleute pflegen zu staunen, wenn man sie über den vergleichsweise geringen Anteil der Gesetzgebung an der Privatrechtsentwicklung der vergangenen einhundert Jahre aufklärt. Es kann eben keine Rede davon sein, dass der Richter nur „la bouche de la loi“ (Montesquieu) ist, und recht eigentlich ist auch die Fortbildung des Rechts nicht bloß „richterliche Rechtsfortbil¬ZHR 171 (2007) S. 2 (5)dung“5, sondern Resultat einer natürlichen Symbiose von Wissenschaft und Rechtsprechung6. Wer diesen Zustand für eine verfassungswidrige Erfindung der Arbeitsrechtler hielte, der sei darauf hingewiesen, dass schon Julius v. Kirchmanns gern zitierter, aber wohl kaum gelesener Vortrag über „Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft“ von 1848 genau diesen Zustand konstatiert und gegen ein Vordringen des Gesetzesrechts zu verteidigen gesucht hat. V. Kirchmann befand, dass die „vielgerühmte Fortbildung des Rechts durch die Juristen, von der man jetzt (Bemerkung des Verf.: 1848!) in allen Kompendien lesen kann“, unter dem Regime gesetzter Rechtsregeln doch nur „Spielwerk des kleinen Details“ sei7. Und die Wissenschaft werde durch positives Recht nur zu dessen ärmlicher Magd8. Der durch den Titel geblendete Leser staunt: War v. Kirchmanns Pamphlet ein Lob- und Abgesang auf die „vielgerühmte“ Rechtsfortbildung?

2. Das Gesellschaftsrecht des 20. Jahrhunderts hätte v. Kirchmann nachdenklich stimmen können. Es war über Jahrzehnte vorwiegend Rechtsfortbildungsprodukt. Die Aktiengesetzgebung vollzog sich – wenn man sich auf die großen Reformen beschränkt – in weiträumigen Epochen (1884, 1897, 1937, 1965). Über nahezu dreißig Jahre lag die Rechtsentwicklung unter dem Aktiengesetz in den Händen der Karlsruher Richter und nicht der Bonner Ministerien und Parlamente9. Das GmbH-Gesetz hielt nahezu einhundert Jahre ohne nennenswerte Änderung durch10, bevor die eher unbedeutende Novelle von 198011 einen jedenfalls sichtbaren Schnitt machte12. Doch welche Veränderungen zwischen 1892 und 1992! Was die Praxis bewegte, waren die „grands arrêts“ des II. Zivilsenats13, stets begleitet und nicht selten vorbereitet durch wissenschaftliche Diskussionen. Noch ausgeprägter ist dies im Personengesellschaftsrecht14, in das der Gesetzgeber kaum mehr als durch Sonderregeln für die Kapitalgesellschaft & Co. eingegriffen hat (§§ 19 Abs. 2, 129a, b, 172a, 177a, 264a–c HGB), während das Gros der in der Praxis zu beherzigenden Rechtsregeln aus Rechtsfortbildungsprodukten besteht, sei dies die Rechts- ZHR 171 (2007) S. 2 (6)und Parteifähigkeit der Außengesellschaften15, die Übertragbarkeit von Personengesellschaftsanteilen16, die Testamentsvollstreckung17, das Recht der Mehrheitsbeschlüsse18, der Publikumspersonengesellschaften19 und der atypischen stillen Gesellschaften20.

3. Das sich unter diesem System herausbildende Selbstverständnis der rechtswissenschaftlichen Literatur hat deren Bild und deren Wirksamkeit für Jahrzehnte bestimmt. Wer durch Schriften und in Tagungsdiskussionen zu überzeugen vermochte, konnte sich einer aktiven – wenn auch nicht mit der Autorität eines Gerichts ausgestatteten – Rolle im Rechtsfortbildungsprozess erfreuen, im äußersten Fall vielleicht gar des Gefühls, der Bundesgerichtshof habe nur noch mit Autorität versehen, was schon im wissenschaftlichen Diskurs als „richtiges Recht“ erkannt worden sei. Der Erkenntnischarakter von Monographien und von konzeptionell angelegten Aufsatzbeiträgen konnte sich in der Fortbildung des dergestalt verfassten Gesellschaftsrechts niederschlagen. Gewiss wird es diese Art konzertierter Aktion weiterhin geben, aber die Vorzeichen dieses Konzerts haben sich doch verändert.

III. Gesetzgebung

1. „Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur“21. Diese scheinbar unmissverständliche, jedoch eben meist missverstandene Polemik v. Kirchmanns zielte, wie schon bemerkt, gegen Gesetzgebungspläne und wollte die Rechtswissenschaft nicht ad absurdum demonstrieren, sie vielmehr davor bewahren, dass v. Kirchmanns Jahrhundert – das neunzehnte – aus einem Jahrhundert der Rechtsfortbildung in ein Jahrhundert des Gesetzgebers verwandelt würde. Aber was wird aus der Wissenschaft, wenn dies doch geschieht? Wird sie, wie es v. Kirchmann befürchtete, „aus einer Priesterin der Wahrheit … zu einer Dienerin des Zufalls“22, heute würde er vielleicht sagen: der Zufallsmehrheiten am Wahl- oder Abstimmungstag? Das würde die Gegenwart kaum akzeptieren. Und dennoch ist dies unser Thema: Die Gesetzgebungsaktivität hat an Fahrt und an ZHR 171 (2007) S. 2 (7)Wucht gewonnen. Dies ist schon quantitativ nachweisbar. Das Aktiengesetz erfuhr zwischen 1965 und 1990, also in einem Vierteljahrhundert, 18 Veränderungen, im Schnitt damit deutlich weniger als eine pro Jahr. Das folgende Jahrzehnt (1990–2000) brachte es ziemlich genau auf das Doppelte (14 Änderungen), das laufende Jahrzehnt (seit 2000) noch einmal eine gute Verdoppelung. Mit dieser quantitativen Veränderung geht eine qualitative einher. Hatten ältere Gesetzesänderungen nicht selten den Charakter von bloßen Reparaturen, so sorgt insbesondere das Richtlinienrecht für machtvolle Eingriffe. Die aus dem Aktionsplan der Kommission von 2003 ablesbare Wiederbesinnung auf den Gedanken der Subsidiarität23 wird diesen Gesamtbefund nicht dauerhaft umkehren. Hinzu kommt der durch den Gerichtshof generierte Handlungsbedarf, am klarsten ablesbar aus der Entscheidungskette „Centros“, „Überseering“, „Inspire Art“ und „Sevic“24. Die Literatur allein schon zu diesen Urteilen ist unübersehbar25, und gewiss würde die Arbeit am MoMiG-Entwurf, also an der anstehenden GmbH-Reform nicht so und vor allem nicht so eilig betrieben, wenn hier nicht durch den EuGH rechtspolitischer Handlungsbedarf geschaffen worden wäre26. Aber man braucht gar nicht mit dem Finger nach Brüssel und Luxemburg zu zeigen, um eine Zurückdrängung von Rechtsprechungsrecht zu konstatieren. Auch die mit dem MoMiG intendierte „Abschaffung“ der Rechtsprechungsregeln über Gesellschafterdarlehen27 bringt den Willen der Gesetzgebungsorgane zum Ausdruck, die Herrschaft über das geltende Recht (zurück) zu erobern28. Das sagt viel über das Verständnis von Gewaltenteilung und Gewaltenverzahnung29. Verweisungen des Gesetzgebers auf Kodizes und Standards (Corporate Governance; Rechnungslegung …) ändern dieses Bild nicht, machen es nur noch unübersichtlicher.

2. Einzig das Personengesellschaftsrecht ist eine Domäne der literaturbegleiteten – in akademischen Glücksmomenten auch einmal literaturgeleiteten – höchstrichterlichen Rechtsprechung, ist also Fortbildungsmaterie geblieben. Wer allerdings erwartete, dass eine von den geschilderten Realitäten enttäuschte Rechtswissenschaft ihre Kräfte auf diesem Schauplatz sammelt, wird ZHR 171 (2007) S. 2 (8)im Gegenteil feststellen, dass sich die wissenschaftliche Diskussion mehr und mehr von dem Feld der Personengesellschaften abgewendet hat. Das verwundert nur auf den ersten Blick. Titanenarbeit, wie sie für das berühmte Urteil BGHZ 146, 341 von 2001 erforderlich war, wartet hier zurzeit nicht auf Erledigung. Zwar harren im Innenrecht der Personengesellschaften, insbesondere im Bereich der Binnenprozesse30, noch schwierige Fragen der Klärung. Das formelle Außenrecht der GbR (Registerfähigkeit und Stellung im Prozess) liegt noch nicht abgeschlossen vor uns31, nicht anders das Recht der Innengesellschaften. Aber verglichen mit dem rechtspolitischen Geschehen im Kapitalmarkt- und Kapitalgesellschaftsrecht halten sich diese Herausforderungen in Grenzen. Da auch das rechtsvergleichende Interesse des Auslands gering ist, ist aus dem Personengesellschaftsrecht eine Materie für rechtsdogmatische Liebhaber32 und für steuerrechtliche Expertise geworden. Und siehe da: Auch die Zeit der großen Monographien über dieses Gebiet scheint einstweilen vorüber.

IV. Wohin?

1. Die hier angestellten Beobachtungen sind am Ende nicht alarmierend. Dass die Monographie vor dem an- und aufregenden Hintergrund unserer Tage keine Rolle mehr zu spielen hätte, ist zu bestreiten. Sie muss sich nur ihres Platzes auf der Bühne der Rechtswissenschaft vergewissern, muss ihn vielleicht neu bestimmen und demgemäß auch ihre Themen und Methoden. Kommentarstellen, rechtspolitische Richtungsstreitigkeiten, aktuelle Rechtsprechungslinien oder vorhandene Theorien werden noch immer als Promotionsthemen taugen. Die große Monographie nimmt sich anderer Fragen an und hat dies auch früher getan. Rechtswissenschaft, so betrieben, wird nicht, wie v. Kirchmann befürchtete, durch Gesetzgebung „werthlos“. Sie wird es nur, wenn sie es nicht versteht, die ihr angemessenen Aufgaben selbst zu bestimmen und zu erfüllen. Die Besinnung auf Rechtsvergleichung und Ökonomie ist Teil dieses Geschäfts33. Wer in das öffentliche Recht hinüberblickt und auf die darüber erscheinenden Monographien, wird allerdings nicht versäumen, auch rechtstheoretische, philosophische und historische Grundlagen anzumahnen. Die werden für eine Literatur von Morgen gebraucht, dürfen durch noch so schwierige Probleme im Heute des Gesellschaftsrechts nicht verdeckt werden.

2. Darf dieses Editorial auf eine Selbstspiegelung der nun fast 150 Jahre alten ZHR („GoldschmidtsZ“) hinauslaufen? Es darf, denn unsere Überlegungen werfen auch Schlaglichter auf die Funktion der auf Langzeitwirkung zielenden Archivzeitschriften, wie sie der Leser in Händen hält. Wer, wie die Schriftleitung, die Zeitschrift über Jahre und Jahrzehnte verfolgt und mitgestaltet, wird den hier festgestellten Wandel der rechtswissenschaftlichen Schwerpunkte in der ZHR wiedererkennen… Und einen Rezensionsteil gibt es da auch34. Er sollte viele Leser zur Lektüre von Monographien bewegen, denn sie sind die Nahrung für heute und morgen.

Karsten Schmidt