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RIW 1995, 592
SCHLECHTRIEM, Peter 
Anmerkung
RIW vom 02.07.1995
Die beiden Schiedssprüche des internationalen Schiedsgerichts der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (mitgeteilt von Professor Dr. Michael Joachim Bonell) verdienen besondere Aufmerksamkeit. Sie zeigen zunächst, daß das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) sich auch in der Schiedsgerichtsbarkeit durchzusetzen beginnt1Vgl. schon ICC-Schiedsspruch 7153/1992, Clunet 1992, 1005; ICC-Schiedsspruch 7197/1992, Clunet 1993, 1028; ICC-Schiedsspruch 6653/1992, Clunet 1993, 1040.. Dies ist wichtig, denn gerade in Schiedsverfahren bestehen zuweilen deutliche Tendenzen zu Freirechtsentscheidungen, um nicht durch allzu strenge Anwendung eines nationalen Rechts des Landes, dem eine der Parteien angehört, den Eindruck der Parteilichkeit aufkommen zu lassen. Auch sind das nationale Recht und seine Lösungen nicht immer passend für grenzüberschreitende Sachverhalte. Demgegenüber ist das CISG neutral und tauglich, weil speziell auf grenzüberschreitende Verträge und ihre Besonderheiten zugeschnitten.I.Seine Zuständigkeit stützte das Schiedsgericht auf eine Vereinbarung, die nach Ansicht der Schiedsrichter durch die Reaktionen einer Seite auf eine Auftragsbestätigung der anderen Seite zustande gekommen war. Die in den Auftragsbestätigungen der Verkäuferin übermittelten Bedingungen seien von der Käuferin stillschweigend angenommen sowie - später - in einem Schreiben noch einmal in Bezug genommen worden; dadurch sei schlüssig zum Ausdruck gebracht worden, daß die in der Auftragsbestätigung enthaltene Schiedsklausel akzeptiert worden sei. Auch sei dadurch das Schriftformerfordernis des Art. II Abs. 1 des New Yorker UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gewahrt worden.Die Frage, ob Schieds- und Zuständigkeitsvereinbarungen durch einseitige Erklärung, auf die die andere Seite schweigt, zustande kommen können, wurde damit jedenfalls obiter bejaht. Wie heikel sie ist, zeigt der jüngste Vorla-gebeschluß des BGH an den EuGH2Vorlagebeschluß des BGH vom 6. März 1995 - II ZR 37/94, ZIP 1995 A 29 Nr. 77: »2a) Kann eine Gerichtsstandsvereinbarung im internationalen Handelsverkehr nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2, 3 3. Fall EuGVÜ in der Fassung von 1978 auch in der Weise getroffen werden, daß der eine Teil einem kaufmänischen Bestätigungsschreiben nicht widerspricht, das einen vorgedruckten Hinweis auf den ausschließlichen Gerichtsstand des Versenders enthält oder bedarf es in jedem Fall einer vorherigen Willenseinigung hinsichtlich des Inhalts des Bestätigungsschreibens?b) Reicht es für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach der genannten Vorschrift, daß die von dem einen Teil übersandten Rechnungen jeweils einen Hinweis auf den ausschließlichen Gerichtsstand des Beförderers und auf die von ihm verwendeten ebenfalls denselben Ort als Gerichtsstand festlegenden Konnossementsbedingungen enthalten und der andere Teil die Rechnungen jeweils widerspruchslos bezahlt oder bedarf es auch insofern einer vorherigen Willenseinigung?« zur Prüfung einer entsprechenden Gerichtsstandsvereinbarung, nachdem die vergleichbare Vorlagefrage zu einer Zuständigkeitsvereinbarung in der EuGH-Entscheidung vom 29. 6. 1994 offengeblieben war3DB 1994, 2131 f.; hierzu Schlechtriem, EWiR Art. 5 EuGVÜ 1/95, S. 55 f.. M. E. wird man insoweit eine stillschweigende Annahme oder Billigung entsprechend Art. 31 Abs. 2 EGBGB nur annehmen dürfen, wenn diese Rechtswirkung dem Schweigenden aufgrund seines Umweltrechts vertraut sein mußte. Die insgesamt vielschichtige Problematik kann und soll hier jedoch nicht vertieft werden, zumal Klärung durch den EuGH zu erhoffen ist.II.Zur Anwendung des CISG ist zunächst die Selbstverständlichkeit bemerkenswert, mit der die Wahl österreichischen Rechts zum CISG als Teil dieses Rechts führte. In Deutschland hatte sich diese Lösung bereits zu den Vorläufern des CISG, den Haager Kaufgesetzen EKG und EAG durchgesetzt4BGHZ 96, 313, 322., und sie darf heute als unangefochten gelten5Vgl. statt aller Staudinger/Magnus, Wiener UN-Kaufrecht, 1994, Art. 1 Rn. 104; von Caemmerer/Schlechtriem/Huber, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl. 1995, Art. 1 Rn. 38, 41..III.In der Anwendung der materiellrechtlichen Vorschriften des Teils III des CISG verdient zunächst die Behandlung der Zinsfrage Aufmerksamkeit. Sie ist in nahezu jedem Verfahren gestellt, in dem das CISG anzuwenden ist, da regelmäßig Zahlungsansprüche - Kaufpreis oder Schadensersatz - eingeklagt und dazu stets Zinsen ab Fälligkeit verlangt werden. CISG enthält zur Verzinsung fälliger Geldforderungen bekanntlich nur eine unvollkommene Norm: Art. 78 ordnet Verzinsung ab Fälligkeit an, läßt aber die Einzelheiten, insbesondere die Zinshöhe offen. Die Gründe für diese Zurückhaltung sind oft berichtet worden: Widerstand der islamischen Staaten gegen jegliche Zinsregelung, aber auch unüberbrückbare Gegensätze in der Frage, welches Recht und welcher Geldmarkt - des Gläubigers oder des Schuldners - maßgebend sein sollten. Durchwirkt waren die weltanschaulich und wirtschaftlich motivierten Anträge mit dogmatischen Ansichten zur Rechtsnatur der Zinspflicht: Bereicherungsausgleich für unberechtigte Kapitalnutzung durch den Schuldner oder pauschalierter Schadensersatz für den Gläubiger wegen entgangener Kapitalnutzung6Vgl. Schlechtriem, Einheitliches UN-Kaufrecht, 1981, S. 93 f., zur Entstehungsgeschichte; von Caemmerer/Schlechtriem/Eberstein/Bacher (Fn. 5), Art. 78 Rn. 2 f.. Die deutsche Literatur und Rechtsprechung haben bisher überwiegend vertreten, daß die Lücke durch Rückgriff auf das durch IPR berufene Recht zu schließen, und daß insoweit die allgemeine Anknüpfung für Verträge, also das Vertragsstatut maßgebend sei7Vgl. hierzu aus der Rechtsprechung: OLG Frankfurt a. M. RIW 1994, 593, 595; OLG München, RIW 1994, 595, 596; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 506, 507; OLG Frankfurt a. M., NJW 1994, 1013, 1014; OLG Koblenz, RIW 1993, 934, 938; OLG Frankfurt a. M., RIW 1991, 591; LG Hamburg, RIW 1990, 1015, 1019; AG Oldenburg i. H., IPRax 1991, 336, 338; aus der Literatur: Enderlein/Maskow/Stohbach, Internationales Kaufrecht, 1991, Art. 78 Anm. 2.2; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, 1991, Art. 78 Rn. 6; Kindler, RIW 1991, 304, 305; Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, § 5 Rn. 412; Staudinger/Magnus (Fn. 5), Art. 78 Rn. 12, 15.. In der Literatur werden allerdings auch Sonderanknüpfungen vertreten und in einzelnen Entscheidungen zugrunde gelegt, um z. B. das Gläubigerstatut oder das Schuldnerstatut zum Zuge kommen zu lassen8Für Gläubigerstatut vgl. Bianca/Bonell/Nicholas, Commentary on the International Sales Law, Mailand 1987, Art. 78 Anm. 2.1; Magnus, RabelsZ 53 (1989), S. 141; für Schuldnerstatut Neumayer/Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Lausanne 1993, Art. 78 Anm. 2; Stoll, Internationalprivatrechtliche Fragen bei der landesrechtlichen Ergänzung des Einheitlichen Kaufrechts, in: FS für Ferid, 1988, S. 510.. Die bei der generellen Anknüpfung an das Vertragsstatut, aber auch bei diesen Sonderanknüpfungen mögliche und mißliche Konsequenz, daß bei Zahlung in harter Währung der Gläubiger u. U. einen unverdienten Zinsgewinn macht, wenn als Vertragsstatut oder als Gläubigerstatut die Rechtsordnung eines Weichwährungslandes berufen ist, das der Inflation durch hohe Zinsen beizukommen sucht9Vgl. zum EKG und seiner Anknüpfung an das Gläubigerstatut LG Karlsruhe, 16. 2. 1987, NJW-RR 1987, 1145, das der von EKG Art. 83 gebotenen Anknüpfung an das Gläubigerstatut einfach nicht Folge leistete und statt dessen den Diskontsatz des Niederlassungsstaates des Schuldners zugrunde legte, dessen Währung Vertragswährung war., hat zu dem Vorschlag einer Sonderanknüpfung an das Recht der Währung und, falls diese nicht bestimmt ist, des Zahlungsortes geführt10Zum Ganzen s. Eberstein/Bacher (Fn. 6), Art. 78 Rn. 21-44, die Meinungsvielfalt und mögliche Anknüpfungen umfassend würdigen..Das Schiedsgericht wählt in der hier zu würdigenden Entscheidung dagegen einen anderen Weg und will die Lücke, die hinsichtlich der Zinshöhe im CISG geblieben ist, nicht durch Rückgriff auf nationales Recht, sondern durch Entwicklung bzw. Auffinden von allgemeinen Grundsätzen schließen, die zu einer autonomen und einheitlichen Sachrechtsnorm führen sollen. Auch dafür gibt es in der Rechtsprechung bereits Vorbilder11Vgl. Schiedsspruch der IHK 6653/1993 (Fn. 1), der LIBOR (London Interbank Offered Rate) zugrunde legt. bzw. Belege. Soweit freilich als Grundsatz zur Lückenfüllung vorgeschlagen und hier auch vom Schiedsgericht praktiziert wird, aufgrund einer solchen autonomen Lückenfüllung eine Regel zu bilden, mit der das Recht des Gläubigerlandes anwendbar wird, führt das als lückenfüllende Grundsatzregel zu einer kollisionsrechtlichen Regel, die sich von entsprechenden Vorschlägen, die generell Rückgriff auf nationales Recht für erforderlich halten und eine Sonderanknüpfung an das Gläubigerstatut vorschlagen, nicht inhaltlich unterscheidet. Vielmehr wird statt dessen (nur) eine autonom gebildete einheitsrechtliche Kollisionsnorm statt einer das jeweilige nationale IPR ergänzenden Sonderanknüpfungsregel vorgeschlagen. Eine wirklich autonome Sachrechtsnorm müßte dagegen den Zinssatz selbst und direkt bestimmen etwa als Anwendbarkeit des LIBOR, also des international von Banken in ihren Geschäften untereinander jeweils zugrunde gelegten Zinssatzes12Vgl. Schiedsgericht IHK 6653/1993 (Fn. 1), S. 1046; ferner Eberstein/Bacher (Fn. 6), Art. 78 Rn. 23, 25.. Ob eine solch autonome Lückenfüllung angesichts des Widerstandes und der Nichteinigung auf der Wiener Konferenz möglich ist oder den Willen der Übereinkommensverfasser - und damit teilweise auch der ratifizierenden nationalen Gesetzgeber - verfälscht, ist höchst zweifelhaft. M.E. sollte deshalb eher eine nationale Sonderanknüpfung vertreten werden, wobei ich das Währungsstatut vorziehen würde13Ebenso die im Schiedsspruch zitierten Principles of International Commercial Contracts, die dies in Art. 7.4.9 Abs. 2 S. 2 als subsidiäre Anknüpfung vorsehen.. Den Überlegungen des Schiedsgerichts,auf das Gläubigerrecht deshalb abzustellen, weil es sich doch um eine Art Schadensersatz handele, kann in den meisten Fällen bereits so entsprochen werden, daß der Gläubiger seine (Re-)Finanzierungskosten als Schaden geltend macht. Nur in Ausnahmefällen, in denen der Schuldner sich von einer Schadensersatzpflicht wegen verzögerter Zahlung nach Art. 79 I CISG entlasten könnte - was kaum je möglich sein dürfte14Vgl. Stoll, in: von Caemmerer/Schlechtriem (Fn. 5), Art. 79 Rn. 57; Staudinger/Magnus (Fn. 5), Art. 78 Rn. 19. -, bliebe Anwendung des Art. 78 CISG und eine abweichende Beurteilung des für die Zinshöhe maßgeblichen Rechts möglich. In diesem Fall sollte freilich Anknüpfung an das Währungsstatut erwogen werden, weil zwischen Zinshöhe und Geldentwertungsrate zumeist ein enger Zusammenhang besteht und die Zinshöhe auch teilweise den Wertverlust der Währung kompensieren soll.IV.Ein weiterer hier zu würdigender Schwerpunkt eines der Schiedssprüche liegt in der Behandlung der Notwendigkeit einer Mängelrüge und der Folgen ihrer Versäumung. Gewiß war die Rüge im zu beurteilenden Fall technisch verspätet; das Schiedsgericht hat die »angemessene« Frist des Art. 39 I CISG mit zwei Monaten ohnehin recht großzügig bemessen. Gleichwohl hat das Gericht die Berufung des Verkäufers auf Rügeversäumung als teilweise verwirkt behandelt und deshalb dem Schadensersatzanspruch der klagenden Käuferin wegen Vertragswidrigkeit der Ware doch - d. h. trotz Art. 39 I CISG - teilweise stattgegeben. Es hat den Einwand der Verwirkung auf einen i. S. von Art. 7 II CISG lükkenfüllenden Grundsatz gestützt, den es aus Art. 16 II (b) und Art. 29 II 2 ermittelt hat. Das ist kühn. Die Ausbildung autonomer, aus Grundsätzen des Übereinkommens entwikkelter Regeln bedarf dreier Voraussetzungen:1. Lücke,2. Kaufrechtsmaterie (Fragen, die in diesem Übereinkommen geregelte Gegenstände betreffen, »matters governed by this convention«) und3. Grundsätze, die sich aus dem Übereinkommen entnehmen lassen.Voraussetzung Nr. 2 ist wohl zweifellos gegeben: Regeln wie Willkürverbot, Estoppel, (Verbot des) venire contra factum proprium und Verwirkung eigener Rechte bei widersprüchlichem, gegenläufigem Verhalten sind zwar allgemeines Instrumentarium des Schuldrechts, gehören als solches aber auch zur Regelung des jeweiligen Schuldverhältnisses, also auch zur Regelung von Kaufverträgen15Vgl. Honnold, Uniform Law for International Sales, 2. Aufl., Deventer/Boston 1991, Rn. 99: »Estoppel bars a person from contradicting a representation on which another person has reasonably relied.«. Die in Art. 7 vorgeschriebene »Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel« bei der Auslegung des Übereinkommens gebietet m. E. zwingend, solche allgemeinen Rechtsgrundsätze als Teil der Kaufrechtsmaterie zu sehen. Insoweit hat das Schiedsgericht zutreffend diese Prinzipien ermittelt und angewendet. Solche Grundsätze dürfen zur Lükkenfüllung herangezogen werden, bedürfen freilich der konkreten Abstützung im Übereinkommen. Das Schiedsgericht hat dazu zutreffend auf Art. 16 II (b) CISG und Art. 29 II 2 CISG hingewiesen und damit Vorschriften bezeichnet, die auf dem Grundsatz beruhen, daß ein Recht verwirkt werden kann, wenn der Rechtsinhaber durch sein Verhalten der anderen Seite den Eindruck vermittelt, sein Recht nicht (mehr) geltend machen zu wollen, und die andere Seite auf diesen Anschein vertrauen konnte und sich in ihrem Verhalten darauf eingestellt hat. Diese Situation kann auch bei Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen wegen vertragswidriger Beschaffenheit entstehen.Kritisch ist nur die nicht weiter vertiefte Annahme der Voraussetzung Nr. 1, d. h. des Vorliegens einer Lücke für den Fall der Berufung auf Rügeversäumung. Zunächst regelt Art. 40 CISG in der Sache einen Fall der Verwirkung des Rechts des Verkäufers, sich auf Rügeversäumung zu berufen16Vgl. zur dogmatischen Bedeutung dieser Vorschrift Neumayer/Ming (Fn. 8), Art. 40 Anm. 1; Enderlein (Fn. 7), Art. 40 Anm. 1.. Vor allem aber war die harsche Folge einer Rügeversäumung, daß der Käufer alle Ansprüche verliert bzw. verlieren soll, eine der am längsten und am heftigsten diskutierten Fragen bei der Ausarbeitung des CISG, an der die Wiener Konferenz teilweise sogar zu scheitern drohte17Vgl. Schlechtriem, Einheitliches UN-Kaufrecht (Fn. 6), S. 60 f.. Um diese Folgen abzumildern, hat man als Kompromiß zunächst die Rügefrist als »angemessene« angesetzt18Vgl. dagegen noch Art. 39 I 1 EKG, der eine Rüge innerhalb »kurzer Frist« vorsah, was nach Art. 11 EKG bedeutet, daß die Handlung unter Berücksichtigung der Umstände so kurzfristig wie möglich vorgenommen werden muß, vgl. Dölle/Junge, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, 1976, Art. 11 Rn. 4. und so für den Käufer erleichtert. Vor allem aber hat man mit Art. 44 CISG eine Norm eingeführt, die den Käufer in Fällen unverschuldeter Rügeversäumung schützt. Ob daneben wirklich noch eine Lücke für Fälle verspäteter Rüge bleibt, weil und wenn der Verkäufer sich nicht sofort auf die durch Verspätung eingetretene Rügeversäumung beruft, sondern verhandelt, ist zweifelhaft. Es empfiehlt sich, zunächst ernsthaft zu prüfen, ob nicht das Weiterverhandeln nach Erhalt der verspäteten Rüge eine Vertragsänderung nach Art. 29 I CISG bewirken sollte, wobei die Parteien ihren Willen, (aus welchen Gründen auch immer) die Rügeverspätung nicht als Grund für den Verlust von Ansprüchen des Käufers zu nehmen, konkludent zum Ausdruck gebracht haben müssen. Insbesondere die Feststellung des Schiedsgerichts, daß die Verkäuferin »sich des öfteren der Schiedsklägerin gegenüber in einer Art und Weise geäußert hat, die darauf schließen ließ, sie werde in bezug auf die erfolgte Reklamation nicht die Einrede der verspäteten Mängelrüge erheben«, legt es doch nahe, einen entsprechenden Änderungsantrag anzunehmen, der von der Käuferin durch schlüssiges Verhalten angenommen worden ist. Vernünftige Kaufleute werden nach Erhalt einer Rüge zumeist versuchen, eine Lösung durch Verhandlungen zu finden, so daß weder der Käufer durch solche Verhandlungen seine Ansprüche aufgrund rechtzeitiger Rüge verwirkt noch der Verkäufer sein Recht, sich auf Rügeversäumung berufen zu können. So bleibt zu warnen, daß mit der an sich verdienstvollen Möglichkeit, das Institut der Verwirkung als für das CISG geltende allgemeine Regel formuliert zu haben, nicht eine Einfallspforte geöffnet werden darf, um die Regeln des CISG dort, wo sie einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien zu erreichen suchen (und wohl auch erreicht haben), beiseite zu schieben, damit Ergebnisse vermieden werden, die im Einzelfall als unbefriedigend empfunden werden. Die Annahme einer Vereinbarung, die Rügeversäumung nicht geltend zu machen, erhöht dagegen zweifellos die Schwelle für einen Verlust des Rechts des Verkäufers, sich auf Rügeversäumung zu berufen. Das ist jedoch m. E. wünschenswert: Wenn - wie hier - bereits aus Verhandlungen und Weiterführung von Vertragsbeziehungen auf eine Verwirkung des für den Verkäufer entstandenen Rechts geschlossen werden könnte, dann würde das in der Praxis dazu führen, daß man sich als Verkäufer frühzeitig auf den Rechtsstandpunkt stellen muß, auch wenn das zur Verhärtung der Positionen führt und gütliche Lösungen verhindert. Verhandlungen zur friedlichen Beilegung werden möglicherweise mit Rechtsverlust bestraft. Ich habe deshalb Zweifel, ob die vom Schiedsgericht zutreffend entwikkelte Verwirkungsregel in concreto wirklich anzuwenden war.

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