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RIW 2001, 68
Seifert, Bernd 
Seifert, Bernd
RIW-Kommentar

Kommentar zu AG Westerstede vom 31.10.2000 - 10 AR 99/00
RIW 2001, 68 (Heft 1)
I. Das ProblemDas sog. »Centros«-Urteil des EuGH (RIW 1999, 447 ff.) hat kürzlich eine Flut rechtswissenschaftlicher Beiträge zur Frage der Fortgeltung der sog. Sitztheorie heraufbeschworen. Dieser Vorgang dürfte sich demnächst wiederholen, wenn (und soweit) der EuGH zu den Vorlagebeschlüssen des BGH (RIW 2000, 557 ff.) und des AG Heidelberg (RIW 2000, 557) Stellung beziehen muss. So richtungsweisend die Auseinandersetzung mit dieser Problematik ist, so sehr verdeutlicht exemplarisch der vorliegende Beschluss des AG Westerstede, dass die registergerichtliche Praxis auf diesem Feld bisweilen weniger mit den dogmatischen Grundlagen als vielmehr mit deren Konsequenzen und weiteren Begleitproblemen zu kämpfen hat. Eine Reihe konkreter Einzelfragen ist auch nach der Diskussion um »Centros« in Rechtsprechung und Schrifttum unbefriedigend geklärt. Mit solchen Fragestellungen sehen sich neben den Gerichten auch (und vielleicht gerade) Notariate sowie Industrie- und Handelskammern nicht eben selten konfrontiert.II. Entscheidung des GerichtsDie Frage nach der prinzipiellen Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer britischen Limited lässt das AG vorliegend offen, weil es diese nicht für entscheidungserheblich hält. En passant äußert das Gericht zunächst Zweifel an der begrifflichen Einordnung der angemeldeten Betriebsstätte als Zweigniederlassung i. S. d. § 13 d HGB. Zweifelhaft sei dies, weil von den (insgesamt über 140!) für die britische Hauptniederlassung angemeldeten Einzeltätigkeiten nur eine einzige durch die deutsche Zweigstelle ausgeübt werden soll. Ohne diese Frage abschließend zu klären, stützt das AG im Folgenden seine Entscheidung auf einen anderen Gesichtspunkt. In Anwendung des § 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG, so das Gericht, scheide eine Person, der durch vollziehbare behördliche Entscheidung die Gewerbeausübung in Deutschland untersagt ist, als »Direktor« bzw. Geschäftsführer aus. Da in concreto kein weiterer (tauglicher) Geschäftsführer zur Verfügung stand, sah sich das Gericht i. E. an der Eintragung der Zweigniederlassung gehindert.III. Praxisfolgen1. Untergeordnete Abteilungen sind keine ZweigniederlassungBemerkenswert sind zunächst die Ausführungen des Gerichts zum Begriff der Zweigniederlassung, zu dessen Eingrenzung in Ermangelung einer einheitlichen Legaldefinition durch die sog. Zweigniederlassungsrichtlinie (89/666/EWG vom 21. 12. 1989, ABlEG Nr. L 395, 36 ff.) die zu § 13 HGB entwickelten Grundsätze heranzuziehen sind (vgl. MüKo-BGB-Ebenroth, IntGesR, 3. Aufl., Rn. 784). In der nach dem »Centros«-Urteil ergangenen registergerichtlichen Rechtsprechung wird - soweit ersichtlich - die begriffliche Einordnung der jeweils angemeldeten Betriebsstätte als Zweigniederlassung regelmäßig nicht problematisiert. Für diejenigen Gerichte, die der sog. Gründungstheorie nach wie vor die Gefolgschaft verweigern, stellt sich die Frage freilich nicht mehr. Aber auch deren Anhänger behandeln diesen Punkt i. d. R. nicht (vgl. LG Bonn, Beschl. v. 3. 3. 2000, 20 AR 167/99). Das ist in den Fällen, in denen die ausländischeHauptniederlassung eine reine Briefkastenfirma ist, deshalb unproblematisch, weil hier die Zweigniederlassung (und faktisch sie allein) eigenständig alle Geschäfte wahrnimmt, die formal auch die Hauptniederlassung ausführt.Die Bedenken des AG im vorliegenden Fall - auch hier geht es um eine Briefkastenfirma - sind dennoch nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. In der Tat erhebt sich die Frage, ob eine Betriebsstätte, die von den über 140 (!) in der Gründungsurkunde aufgeführten Tätigkeiten nur eine einzige wahrnimmt, im Gesamtgefüge der Gesellschaft nicht eine derart geringe Bedeutung innehat, dass sie bei lebensnaher Betrachtung kaum mehr sein kann als eine bloße untergeordnete Abteilung des Unternehmens ohne nennenswerten eigenständigen Charakter. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine tatsächliche Ausübung der ungeheuren Vielzahl der in der englischen Gründungsurkunde angegebenen Geschäftszweige in diesem Fall offensichtlich gar nicht beabsichtigt war, da es allem Anschein nach ausschließlich darum ging, den dem B. untersagten Geschäftsbetrieb in anderem rechtlichem Gewand - in der Sache aber unverändert - fortzuführen. De facto betreibt damit die Zweigniederlassung alle diejenigen Geschäfte, die auch die britische Niederlassung ausübt. Dass in der Gründungsurkunde gewissermaßen »auf Verdacht« fast alle denkbaren gewerblichen Tätigkeiten als Geschäftsgegenstand herhalten konnten, wird man als Besonderheit des dortigen Gesellschaftsrechts nolens volens hinnehmen müssen, solange gem. § 13 e Abs. 2 S. 3 HGB zumindest für die deutsche Zweigniederlassung ein hinreichend eingrenzbarer Geschäftsgegenstand angegeben wird.2. Muss das deutsche Registergericht den organschaftlichen Vertreter der ausländischen Gesellschaft als Leiter der Zweigniederlassung akzeptieren?Der tragende Aspekt der amtsgerichtlichen Entscheidung ist freilich ein anderer, höchst bemerkenswerter. Nach Ansicht des Gerichts scheidet in Anwendung des § 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG die Eintragung einer Person, der durch vollziehbare behördliche Entscheidung die Gewerbeausübung untersagt worden ist, als Geschäftsführer und ständiger Vertreter i. S. d. § 13 e Abs. 2 S. 4 Nr. 3 HGB aus. Bemerkenswert sind diese Ausführungen deshalb, weil das Gericht hier eine Auffassung vorträgt, die sich bei Durchsicht der einschlägigen wissenschaftlichen Abhandlungen nicht eben aufdrängt. Gegen sie mag man den naheliegenden Einwand vorbringen, der Gesetzgeber habe anlässlich der Neufassung der §§ 13 f Abs. 2 S. 3, 13 g Abs. 2 S. 3 HGB (durch Gesetz vom 22. 7. 1993, BGBl. I, 1282 ff., insoweit beruhend auf der Zweigniederlassungsrichtlinie) klargestellt, dass die Berufung der Organe einer ausländischen Kapitalgesellschaft sich nach dem jeweiligen ausländischen Recht richte, weshalb auch die sog. Straffreiheitserklärung nach § 8 Abs. 3 GmbHG nicht gefordert werden könne (vgl. RegBegr., BT-Drucks. 12/3908, 17 f.; Kindler,NJW 1993, 3301, 3305; MüKo-BGB-Ebenroth, a. a. O., Rdnr. 801 m. w. N.; MüKo-HGB-Bokelmann, 1. Aufl., § 13 g Rdnr. 1; Staudinger-Großfeld, IntGesR, (1998) Rdnr. 1012; Seibert,GmbHR 1992, 738, 741). Im Grundsatz ist dies kaum zu bezweifeln, da das Registergericht sicher nicht befugt ist, die Eignungsvoraussetzungen für das Geschäftsführeramt einer ausländischen Gesellschaft abschließend nach deutschem Recht zu beurteilen (wobei freilich im Einzelfall zu prüfen bliebe, ob nicht das ausländische Recht selbst einer Bestellung entgegensteht).Dennoch bleibt die Frage, ob das deutsche Registerrecht den organschaftlichen Vertreter der ausländischen Gesellschaft ohne jede Einschränkung auch als Leiter der inländischen Zweigniederlassung akzeptieren muss - und primär hierum geht es der Sache nach in dem vorliegenden Beschluss. In die richtige Richtung weisen könnte insofern der Gesichtspunkt der missbräuchlichen Berufung auf das Gemeinschaftsrecht (vgl. EuGH, RIW 1999, 447, 449, Ziff. 24 ff.). Anders als im Fall »Centros« geht es in Fällen wie dem vorliegenden eben nicht nur um die bloße Ausnutzung größtmöglicher Freiheiten bei der Gesellschaftsgründung (vgl. EuGH, RIW 1999, 447, 449, Ziff. 27), sondern um die offenkundige Umgehung von Vorschriften zum Schutz der Allgemeinheit, die im Kern nicht die Errichtung und Tätigkeit der Gesellschaft, sondern das rechtlich intolerable Verhalten konkreter Einzelpersonen betreffen. Die Sanktionierung eines solchen Missbrauchs allein mit dem Hinweis auf den Vorbehalt zugunsten des ausländischen Gesellschaftsrechts auszuhebeln, ist gerade für die Praxis kaum befriedigend, nicht zuletzt deshalb, weil auf diese Weise der durch § 6 Abs. 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 AktG auch gesellschaftsrechtlich institutionalisierte Schutz auf die Dauer völlig leerlaufen könnte. Mit der erklärten Intention der Zweigniederlassungsrichtlinie, Gesellschafter und Dritte zu schützen (a. a. O., Erw. 4), wäre das nur schwer in Einklang zu bringen. Die Annahme, dieses Ergebnis sei im Registerverfahren dennoch hinzunehmen und die Gewerbeuntersagung sei allein durch die zuständigen Behörden auf der Grundlage des § 35 GewO durchzusetzen (vgl. dazu im Einzelnen Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, 16. Aufl., 39. EL, § 35 Rdnr. 71 ff. m.w.N.), führt unweigerlich zu der Folgefrage, welche Auswirkungen eine solche Durchsetzung wiederum auf den Fortbestand der Eintragung des Vertreters der - dann de facto handlungsunfähigen! - Zweigniederlassung hätte. Abschließend geklärt ist diese Frage bislang nicht.IV. AusblickMacht das Beispiel des AG Westerstede zur Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG Schule, so wäre damit zumindest eine punktuelle Rechtssicherheit erreicht. Die Praxis müsste sich in derartigen (sicher nicht ganz exotischen) Fällen nicht mehr zwingend mit der derzeit noch streitigen - und daher auch von den Gerichten unterschiedlich beurteilten - Frage der Anerkennung der Rechtsfähigkeit britischer Limiteds im Registerverfahren auseinandersetzen, da deren Beantwortung für die Entscheidungsfindung allenfalls indizielle Bedeutung hätte.

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