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RIW 2005, 330
Schill, Stephan 
Schill, Stephan
Völkerrechtlicher Investitions- und Eigentumsschutz in der ICSID-Entscheidung TECMED

RIW 2005, 330 (Heft 5)
I. SachverhaltMit dem Spannungsverhältnis von Eigentums- und Umweltschutz im internationalen Investitionsschutz betrifft die Entscheidung einen nicht zuletzt wegen der Metalclad-Entscheidung1Metalclad v. Mexico, 30. 8. 2000 - ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, ILM 40 (2001), 36, abrufbar unter http://www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm [alle Internetseiten Stand: 21. 3. 2005]. zum NAFTA-Investitionskapitel kontrovers diskutierten Sachverhalt.2Vgl. etwa Been/Beauvais, N.Y.U. Law Review 78 (2003), 30; Poirier, Environmental Law 33 (2003), 851, jeweils m. w. N. Grundlage des Rechtsstreits war das Spanisch-Mexikanische Investitionsschutzabkommen vom 23. 6. 1995.3Abrufbar unter http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/apprimex.html. Dem Typus bilateraler Investitionsschutzabkommen (BITs) entsprechend, wie er sich seit Ende der Fünfziger Jahre zu einem engmaschigen Netzwerk von inzwischen über 2000 Verträgen entwickelt hat, enthält das Abkommen Regelungen zur Förderung und zum Schutz von Investitionen der Angehörigen des jeweils anderen Vertragsstaates.4Allgemein zu BITs, Dolzer/Stevens, Bilateral Investment Treaties, 1995; speziell zur dt. Praxis Banz, Völkerrechtlicher Eigentumsschutz durch Investititionsschutzabkommen, 1998. Es verpflichtet nicht nur zur gegenseitigen Zulassung und Förderung von Investitionen (Art. 2), sondern gewährleistet dem ausländischen Investor umfangreiche Schutzrechte. Neben dem Recht auf »vollen Schutz und Sicherheit« seiner Investition (Art. 3 Abs. 1), auf »gerechte und billige Behandlung«, zur Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung des ausländischen Investors (Art. 4) ist dies insbesondere der Schutz gegen Enteignungen (Art. 5). Durch die Unterwerfung der Vertragsstaaten unter die internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 11) kann der Investor seine Rechte unmittelbar gegen den Gaststaat durchsetzen, ohne auf den diplomatischen Schutz seines Heimatstaates angewiesen zu sein.5Schreuer, in: Hummer (Hrsg.), Paradigmenwechsel im Völkerrecht zur Jahrtausendwende, 2002, S. 237.Die Klägerin TECMED S. A., eine spanische Aktiengesellschaft, hatte über ein mexikanisches Tochterunternehmen TECMED MEXICO, S. A. de C. V. (»Tecmed«) in einer öffentlichen Versteigerung am 16. 2. 1996 von einer Gemeinde einen Betrieb zur Verwertung, Entsorgung und Ablagerung von Müll erworben und anschließend auf ein anderes mexikanisches Tochterunternehmen, die CYTRAR, S. A. de C. V. übertragen.6Siehe hierzu und zum Folgenden Tecmed v. Mexico, 29. 5. 2003 - ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, ILM 43 (2004), 133 Rdnr. 35 ff. (Abrufbar wie Fn. 1). Die Müllverwertungsanlage wurde vor der Versteigerung nach mehrmaligen Änderungen der Eigentümer- und Betreiberverhältnisse von der Gemeinde aufgrund einer unbefristeten Anlagengenehmigung betrieben. Trotz eines Antrags vom 16. 4. 1996, die vorhandene Betriebsgenehmigung auf Cytrar zu übertragen, erteilte die Behörde lediglich eine auf ein Jahr befristete, jährlich verlängerbare Genehmigung.Nach einmaliger Verlängerung bis zum 19. 11. 1998 lehnte die Behörde eine erneute Verlängerung ab und forderte Cytrar auf, die Müllbeseitigungsanlage aufzulösen. Grund für die Ablehnung war nach der Begründung der Behörde die Unzuverlässigkeit des Unternehmens, das u. a. genehmigungswidrig biologische und andere giftige Sonderabfälle verarbeitet und zwischengelagert und die Kapazitäten einer Deponieparzelle überschritten hatte.7Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 99 ff. Nach den Feststellungen des Schiedsgerichts waren jedoch politische Erwägungen ausschlaggebend.8Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 127 ff. Durch die Versagung der Verlängerung sollte die Verlegung des Betriebes beschleunigt werden, nachdem es seit Ende 1997 zu massiven Bürgerprotesten gegen die Müllbeseitigungsanlage gekommen war.9Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 106 ff. Obwohl der Investor sich mit einer kurzfristigen Verlegung der Anlage einverstanden erklärt hatte, wurde sein Antrag, die Genehmigung um weitere fünf Monate zu verlängern, abgelehnt und stattdessen die Schließung des Betriebes angeordnet.10Genauer Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 45, 110 ff.II. Zeitliche Anwendbarkeit und StreitgegenstandEin interessanter Aspekt ergab sich in Bezug auf den Streitgegenstand und die Anwendbarkeit des Abkommens ratione temporis.11Dazu Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 53 ff. Nach Ansicht der Klägerin hatte bereits die Erteilung befristeter Betriebsgenehmigungen die Investitionsbedingungen verletzt, da die zuvor bestehende unbefristete Genehmigung mitersteigert und übernommen worden sei. Der Versteigerungsvorgang und die Erteilung der befristeten Anlagengenehmigung konnten jedoch anhand des Abkommens nicht überprüft werden, da dieses erst am 18. 12. 1996 in Kraft getreten war. Auch eine Ausweitung des zeitlichen Anwendungsbereiches über die Meistbegünstigungsklausel12Allgem. zu Meistbegünstigungsklauseln OECD, Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law, Working Papers on International Investment, 2004 (abrufbar unter http://www.OECD.ORG). lehnte das Schiedsgericht ab. Auf die in dem österreichisch-mexikanischen Abkommen vom 29. 6. 1998 vereinbarte rückwirkende Anwendung bestimmter Investitionsschutzbestimmungen könne sich die Klägerin nicht über die Meistbegünstigungsklausel berufen. Diese könne nicht zu einer Ausweitung des zeitlichen Anwendungsbereiches eines Abkommens führen, da es sich insofern um eine »core matter that must be deemed to be specifically negotiated between the Contracting Parties«13Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 69. handele. Das Schiedsgericht folgt damit der ICSID-Entscheidung Maffezini, die klarstellte, dass die Meistbegünstigungsklausel eng auszulegen ist und die Anwendbarkeit eines Vertrages ratione materiae nicht ausdehnen kann.14Maffezini v. Spanien, 25. 1. 2000 - ICSID Case No. ARB/97/7, ILM 40 (2001), 1129 Rdnr. 38 ff. (abrufbar wie Fn. 1).Gleichwohl hielt das Schiedsgericht fest, dass die außerhalb des zeitlichen Anwendungsbereichs gelegenen staatlichen Maßnahmen nicht bedeutungslos seien. Das Tribunal zog diese im Rahmen einer Gesamtbetrachtung heran, um insbesondere die legitimen Erwartungen und ein sich daraus ergebendes Vertrauen des ausländischen Investors für die Bestimmung des Enteignungstatbestandes und des Prinzips des»fair and equitable treatment« zu ermitteln. Die vor dem In-Kraft-Treten des Abkommens liegenden staatlichen Maßnahmen werden insofern als Teil des Verhaltens der mexikanischen Behörden gleichwohl zum Streitgegenstand des Verfahrens. Nur eine isolierte Beurteilung der Maßnahmen schloss das Gericht aus.15Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 68 und 74.III. Der EnteignungstatbestandDie zentrale Rechtsfrage der Entscheidung war, ob die Nichtverlängerung einer befristeten Betriebsgenehmigung eine Enteignung darstellt. Nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens umfasst der Begriff der Enteignung »Nationalisierungen, Enteignungen und andere Maßnahmen, die ihrem Charakter nach oder in ihren Wirkungen einer Enteignung gleichkommen«.Eine genauere Definition des Enteignungsbegriffs enthält das Abkommen nicht. Vielmehr übernimmt es den allgemeinen völkerrechtlichen Enteignungsbegriff, wie er nicht nur dem Völkergewohnheitsrecht, sondern auch sonstigen bilateralen und regionalen Investitionsschutzabkommen zugrunde liegt.16Vgl. Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 113 ff.1. Der völkerrechtliche EnteignungsbegriffDer völkerrechtliche Enteignungsbegriff zählt zu den am stärksten umstrittenen Fragen im Völkerrecht. Ungeklärt ist vor allem, wie entschädigungspflichtige Enteignungen (»expropriation«) von entschädigungslos hinzunehmenden Inhaltsbestimmungen des Eigentums (»regulation«) abzugrenzen sind.17Ausführlich Dolzer, Eigentum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht, 1985, S. 186 ff.; Dolzer, N.Y.U. Envt'l L. J. 11 (2002-2003), 64 ff. m. w. N; OECD, »Indirect Expropriation« and the »Right to Regulate« in International Investment Law, Working Papers on International Investment, 2004 (abrufbar wie Fn. 12). Unproblematisch sind nur solche Fälle, in denen der Eigentumstitel entzogen und auf den Staat oder Dritte übertragen wird (direkte Enteignung). Das Völkerrecht schützt Eigentum aber auch gegen Maßnahmen, die statt der Rechtsträgerschaft die Substanz des Eigentums beeinträchtigen und das Recht inhaltlich entleeren (indirekte, schleichende oder de facto Enteignung).18Christie, Brit. Yb. Int'l L. 1962, 307 ff.; Weston, Va. J. Int'l. L. 16 (1975), 103 ff.; Higgins, Recueil des Cours 176 (1982), 259, 322 ff.; Dolzer, ICSID Review - Foreign Inv. L. J. 1 (1986), 41. Sowohl direkte als auch indirekte Enteignungen sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse, nicht diskriminierend und gegen Entschädigung erfolgen. Je nach Kontext ist ihre Rechtmäßigkeit zudem von der Beachtung eines rechtsstaatlichen Verfahrens abhängig (»due process«).19Zum Beispiel Art. 1110 NAFTA und Art. 13 I ECT. Zudem erfordern sowohl direkte als auch indirekte Enteignungen Entschädigung.20Siehe Nouvel, Int'l L. FORUM du droit int. 5 (2003), 198; Merrill, N.Y.U. Envt'l L. J. 11 (2002-2003), 110. Umstritten ist allerdings, welche Intensität diese Eingriffe erreichen müssen, um die Schwelle von der entschädigungslosen Inhaltsbestimmung zur entschädigungspflichtigen, indirekten Enteignung zu überschreiten. Zur Abgrenzung stehen sich auf völkerrechtlicher Ebene zwei Ansätze gegenüber:1. die sog. Effects-Doktrin und2. die Lehre von der »Police Power« des Staates.21Brunetti, Int'l L. FORUM du droit int. 5 (2003), 150, 151 ff.; Dolzer, N.Y.U. Envt'l L. J. 11 (2002-2003), 64, 79 ff.; Dolzer/Bloch, Int'l L. FORUM du droit int. 5 (2003), 155, 158 ff.Zwar ist keine der beiden Theorien derzeit herrschend22Dolzer, N.Y.U. Envt'l L. J. 11 (2002-2003), 64, 90., gemein ist ihnen jedoch, dass die Enteignung - anders als bei Art. 14 GG23Ausführlich Rozek, Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, 1998, S. 19 ff. - kein wesenverschiedenes aliud, sondern ein maius gegenüber der Regulierung darstellt.24Dezidiert vor allem S. D. Myers v. Canada, 13. 11. 2000, Rdnr. 282, ILM 40 (2001), 1408, abrufbar unter http://www.naftalaw.org: »Expropriations tend to involve the deprivation of ownership rights; regulations a lesser interference.« Unstrittig ist auch, dass sich ein Staat nicht damit verteidigen kann, keine entschädigungspflichtige Eigentumsbeeinträchtigung beabsichtigt zu haben.25Dolzer, N.Y.U. Envt'l L. J. 11 (2002-2003), 64, 90.2. Der Enteignungsbegriff in der Tecmed-EntscheidungDie Klägerin stützte sich auf die Effects-Doktrin und argumentierte, die Nichterneuerung der befristeten Genehmigung stelle eine indirekte Enteignung dar, da ihr der gesamte Nutzen und die wirtschaftliche Verwendbarkeit der Anlage entzogen wurden. Ohne Betriebsgenehmigung sei der Wert der Investition vollständig zerstört.26Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 96. Nach der Effects-Doktrin ist der Tatbestand der indirekten Enteignung erfüllt, wenn die Auswirkungen eine bestimmte Intensität überschreiten, entweder durch die dauerhafte Beeinträchtigung wesentlicher Rechte aus dem Eigentum, wie das Recht zur Nutzung, Fruchtziehung, Übertragung, etc.27Vgl. Starrett Housing v. Iran, 19. 12. 1983 - AWD ITL 32-24-1, Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 4, 122, 154; Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA et al, 22. 6 1984 - AWD 141-7-2, Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 6, 219, 225 f.; dazu Aldrich, AJIL 88 (1994), 585., oder durch eine substanzielle Wertminderung oder Wertvernichtung.28Phelps Dodge Corp. v. Iran, 19. 3. 1986 - AWD 217-99-2, Iran-U.S. Claims Tribunal Reports 10, 121, 130; vgl. Swanson, Case W. Res. J. Int'l L. 18 (1986), 307, 325 ff.; Weston, Va. J. Int'l. L. 16 (1975), 103, 119 f. Motive und Handlungsform des Staates, auch ein gemeinwohlfördernder Zweck, spielen für die Effects-Doktrin keine Rolle.29Tippetts (Fn. 26), Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 6, 219, 226; Phelps Dodge Corp. (Fn. 27), Iran-U.S. Claims Tribunal Reports 10, 121, 130. Sie tendiert zur Betonung privater Eigentumsinteressen gegenüber staatlichen Regelungsinteressen.Der beklagte Staat schloss sich hingegen der Lehre von der Police Power des Staates30Vgl. etwa Weiner, Int'l L. FORUM du droit int. 5 (2003), 166 ff.; Sea-Land Service Inc. v. Iran, 22. 6. 1984 - AWD 135-33-1, Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 6, 149, 165; Sedco Inc. v. NIOC and Iran, 24. 10. 1985 - AWD ITL 55-129-3, Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 9, 248, 275 f.; Too v. Greater Modesto Insurance Associates and The United States of America, 29. 12. 1989 - AWD 460-880-2, Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 23, 378, 387 f. an. Sie erkennt an, dass ein Staat in Verfolgung legitimer Ziele berechtigt ist, Eigentumsrechte Privater entschädigungslos zu beschränken. Die Bestimmung der Auswirkungen einer staatlichen Maßnahme allein ist danach nicht ausreichend, vielmehr setzt sie diese ins Verhältnis zu Zweck und Anlass des Eingriffes. Die Beklagte wies daher darauf hin, dass die Versagung der Genehmigung dem Schutz der Umwelt und der Volksgesundheit diene und sich im Rahmen der polizeilichen Regelungshoheit des Staates bewege.31Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 97.a) Betroffene EigentumspositionZu bedauern ist, dass das Schiedsgericht die Frage, worin die betroffene Eigentumsposition bestand, nicht ausdrücklich anspricht. Aus den Urteilsgründen lässt sich jedoch schließen, dass der Betrieb als Ganzes den Anknüpfungs-punkt für eine Eigentumsbeschränkung darstellte, denn das Schiedsgericht überprüfte, ob bei der Entscheidung über die Verlängerung der Genehmigung deren Bedeutung für den gesamten Betrieb richtig eingeschätzt wurde.Zwar wäre es grundsätzlich möglich, die Genehmigung selbst unter den Investitionsbegriff des Abkommens zu subsumieren.32Vgl. CME Czech Republic B. V. v. Czech Republic, 13. 9. 2001, Rdnr. 428 ff. (abrufbar unter www.cetv-net.com/arbitration.asp); Alex Genin v. Estland, 25. 6. 2001 - ICSID Case No. ARB/99/2, Rdnr. 348 ff. (abrufbar wie Fn. 1). Allerdings war die Genehmigung nicht entzogen, sondern aufgrund Zeitablaufs nicht verlängert worden. Derartige in einem Recht bereits angelegte Beschränkungen können grundsätzlich keine Enteignung darstellen.33Vgl. Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1996, Art. 1 1. ZP Rdnr. 11. Als Enteignungsgegenstand scheidet die Anlagengenehmigung daher aus. Unabhängig davon hätte die Genehmigung auch im Hinblick auf ihre Funktion als eigenständige Eigentumsposition ausscheiden müssen. Denn öffentlich-rechtliche Genehmigungen wird man nur dann als Investition betrachten können, wenn es sich um ein vermögenswertes Recht, mithin um einen verkehrsfähigen Gegenstand handelt.34Vgl. Amoco International Finance Corporation v. Iran, 14. 7. 1987 - AWD 310-56-3, Iran-U.S. Claims Tribunal Reports 15, 189, 220. Dies kann bei anlagenbezogenen, nicht jedoch bei betreiberbezogenen Genehmigungen der Fall sein. Denn Letztere sind wegen ihrer Anknüpfung an personenbezogene Merkmale (Zuverlässigkeit des Betreibers) nicht übertragbar und können keine völkerrechtlich geschützte Eigentumsposition darstellen.35Vgl. EGMR, Slg. Series A 159, Ziff. 55 - Tre Traktörer AB.b) Abgrenzung zwischen Enteignung und InhaltsbestimmungIn seiner Begründung setzt sich das Schiedsgericht sowohl mit der Effects-Doktrin als auch der Police-Powers-Lehre auseinander.36Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 113 ff. Zunächst geht die Urteilsbegründung auf die Auswirkungen der Nichtverlängerung der Betriebsgenehmigung ein, anschließend setzt es sich mit deren Zielsetzung auseinander. Zentrale Bedeutung kommt dabei der Feststellung des Schiedsgerichts zu, dass es keine pauschale Ausnahme vom enteignungsrechtlichen Entschädigungserfordernis für Regulierungen geben kann, selbst wenn es sich um eine Regelung handelt, die der Gesellschaft im Ganzen dient.37Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 121; ebenso Pope & Talbot Inc. v. Canada, 26. 6. 2000, Rdnr. 99 (abrufbar unter http://www.naftalaw.org); ähnlich S. D. Myers (Fn. 24), Rdnr. 281 f.aa) Bedeutung der Auswirkungen der staatlichen MaßnahmeZunächst misst das Schiedsgericht jedoch den Auswirkungen der staatlichen Maßnahme auf die geschützte Eigentumsposition besondere Bedeutung bei. Es stützt sich insofern auf den Wortlaut des Abkommens, der auf die »Gleichartigkeit in Bezug auf die Wirkungen der Maßnahmen« (Art. 5 Abs. 1) abstellt. Als ausreichend sieht es jedoch nicht jedwede Auswirkung auf eine geschützte Eigentumsposition an, sondern verlangt für das Vorliegen einer indirekten Enteignung, dass die Klägerin »was radically deprived of the economical use and enjoyment of its investments, as if the rights related thereto had ceased to exist«.38Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 115; ebenso Dolzer, N.Y.U. Envt'l L. J. 11 (2002-2003), 64, 79 f. Die Enteignungsschwelle ist damit erst dann überschritten, wenn die Investition ihren wirtschaftlichen Wert vollständig verloren hat, wenn also keinerlei wirtschaftlich sinnvolle Verwendungsmöglichkeit für das Eigentum besteht. An zentraler Stelle formuliert es das Schiedsgericht wie folgt:»Therefore, it is understood that the measures adopted by a State, whether regulatory or not, are an indirect de facto expropriation if they are irreversible and permanent and if the assets or rights subject to such measure have been affected in such a way that '... any form of exploitation thereof ...' has disappeared; i. e. the economic value of the use, enjoyment or disposition of the assets or rights affected by the administrative action or decision have been neutralized or destroyed.«39Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 116.Das Umschlagen von einer Regulierung in eine indirekte Enteignung ist damit an zwei Faktoren gekoppelt: einen zeitlichen und einen inhaltlichen. Zum einen darf die Beeinträchtigung des Eigentums nicht nur vorübergehender Natur sein, zum anderen muss sie zu einer vollständigen Wertvernichtung durch Untersagung der Nutzung kommen. Ob eine Wertvernichtung vorlag, bestimmt das Schiedsgericht anhand der legitimen Erwartungen des Investors im Zeitpunkt der Investition. Insofern lässt sich der Eigentumsgarantie ein eigentumsspezifischer Vertrauensschutz entnehmen. Grundsätzlich sah das Gericht diese Voraussetzungen als erfüllt an. Die Versagung der Anlagengenehmigung hatte die gewerbliche Betätigung von Cytrar voll und unwiderruflich zerstört. Auch war der Betrieb für keinen anderen Zweck verwendbar, da das Grundstück zehn Jahre als Müllverwertungsanlage verwendet wurde und wegen der Altlasten auch ein Verkauf undenkbar war.40Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 117. Die Auswirkungen der Nichtverlängerung kamen damit einer Enteignung gleich.bb) Police Power und VerhältnismäßigkeitDamit scheint sich das Schiedsgericht der Effects-Doktrin anzuschließen, fährt in der Prüfung aber fort. Es argumentiert, dass die Beurteilung der Auswirkungen der Nichtverlängerung der Betriebsgenehmigung nur einen Faktor bei der Abgrenzung von Regulierung und indirekter Enteignung darstellen, denn »The principle that the State's exercise of its sovereign powers within the framework of its police power may cause economic damage to those subject to its powers as administrator without entitling them to any compensation whatsoever is undisputable.«41Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 118 f. Das Schiedsgericht erkennt damit grundsätzlich an, dass durch den bilateralen Eigentumsschutz die staatliche Regulierungsbefugnis nicht ausgeschlossen wurde. Es setzt die Auswirkungen staatlicher Maßnahmen auf das Eigentum Privater vielmehr ins Verhältnis zur Ausübung der Police Power durch den Staat. Die Polizeipflichtigkeit stellt damit eine inhärente Grenze des Eigentums dar. Zur Abgrenzung, wann legitime Inhaltsbestimmung in eine Enteignung umschlagen, stellt das Gericht auf eine umfassende Güterabwägung ab, die in Anlehnung an die Grundrechtsdogmatik versucht, Konkordanz der betroffenen Rechtsgüter herzustellen. Danach liegt eine entschädigungspflichtige indirekte Enteignung dann vor, wenn Beschränkungen des Eigentums vorgenommen werden, die unverhältnismäßig sind.Verhältnismäßig sind nach Ansicht des Schiedsgerichts insbesondere eigentumsbeeinträchtigende Maßnahmen gegen Störer und im Rahmen des polizeilichen Notstandes auch gegen Nichtstörer.42Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 136. Eingriffe zur Gefahrenabwehr sind damit grundsätzlich ohne Entschädigung möglich. Entspre-chend erörtert das Gericht, ob eine Nichtverlängerung der Betriebsgenehmigung unter dem Aspekt andauernden Widerstandes in der Bevölkerung gegen die Müllbeseitigungsanlage als Maßnahme des polizeilichen Notstandes anzusehen war, verneint dies jedoch im konkreten Fall.43Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 144. Unabhängig von Eingriffen zur Gefahrenabwehr bestimmt das Schiedsgericht die Enteignungswirkung konkreter Eingriffe durch eine umfassende Güterabwägung zwischen dem zu schützenden Rechtsgut und dem Schutz der Investition. Eine (indirekte) Enteignung ist damit jede unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkung:»Arbitral Tribunal will consider, in order to determine if they are to be characterized as expropriatory, whether such actions or measures are proportional to the public interest presumably protected thereby and to the protection legally granted to investments, taking into account that the significance of such impact has a key role upon deciding the proportionality. [...] measures are reasonable with respect to their goals, the deprivation of economic rights and the legitimate expectations of who suffered such deprivation. There must be a reasonable relationship of proportionality between the charge or weight imposed to the foreign investor and the aim sought to be realized by any expropriatory measure. To value such charge or weight, it is very important to measure the size of the ownership deprivation caused by the actions of the state and whether such deprivation was compensated or not.«44Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 122.In die Abwägung eingestellt werden konkret- die legitimen Erwartungen des Investors,- der Umfang der Regelungsinteressen des eingreifenden Staates,- die Schwere des Eingriffs und- die Verhältnisse des Investors, wie etwa die konkreten Pflichtverletzungen von Cytrar.45Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 149 f.Daneben spielt auch der Aspekt des Sonderopfers für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme eine Rolle.46Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 122; vgl. Wälde/Kolo, Int'l & Comp. L. Q. 50 (2001), 811, 845 f. Letztlich kam das Schiedsgericht aufgrund der Güterabwägung zu dem Ergebnis, dass die Nichtverlängerung der Genehmigung die Klägerin unverhältnismäßig in ihrem Eigentumsrecht an dem Betrieb beschränkt hatte und deshalb eine entschädigungspflichtige indirekte Enteignung vorlag. Insbesondere rechtfertige die geringe Schwere der Pflichtverletzungen von Cytrar nicht die Versagung der Verlängerung.cc) Neues Verhältnis von Effects- und Police-Power-DoktrinDie Deutlichkeit, mit der das Schiedsgericht auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip bei der Beurteilung der Entschädigungspflicht abstellt, ist in der investitionsschutzrechtlichen Judikatur neu. Bisher fand das Verhältnismäßigkeitsprinzip ausschließlich in Entscheidungen des EGMR zum menschenrechtlichen Eigentumsschutz Anwendung.47Vgl. Mittelberger, EuGRZ 2001, 364, 368 ff.; Frowein/Peukert (Fn. 33), Art. 1 1. ZP Rdnr. 62 ff.; Dolzer, in: FS Zeidler, Bd. II, 1987, S. 1677, 168 ff. Auf dessen Rechtsprechung beruft sich das Schiedsgericht explizit und überträgt das grundrechtliche Prüfungsschema auf bilaterale Investitionsschutzabkommen.48Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 119 ff. Damit nähert es den bilateralen Investitionsschutz dem menschenrechtlichen Eigentumsschutz an und eröffnet durch die Güterabwägung gleichzeitig weitergehende Rechtfertigungsmöglichkeiten für Eingriffe in das Eigentum von Ausländern, als dies beim ausschließlichen Abstellen auf die Wirkungen einer Maßnahme möglich wäre. Die Auswirkungen der staatlichen Maßnahme dienen damit der Bestimmung des Eingriffscharakters. Die Enteignungsschwelle ergibt sich dagegen erst aus der Verhältnismäßigkeitsprüfung.Problematisch an einem derartigen Abgrenzungsmodus ist zwar, dass Anhaltspunkte im Wortlaut der einschlägigen Investitionsabkommen keinen Hinweis auf die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Rechtfertigung eines Eingriffs zum Schutz anderer Rechtsgüter enthalten. Trotzdem ist der Entscheidung zuzustimmen, da eine einseitige Überbetonung der Rechte der ausländischen Investoren nicht nur legitime staatliche Regulierungsinteressen zu stark beschränken, sondern auch verkennen würde, dass Eigentum zu keinem Zeitpunkt auf nationaler oder internationaler Ebene ausnahmslos und ohne Rücksicht auf konkurrierende Interessen geschützt war.49Vgl. Seidl-Hohenveldern, in: Kalshoven/Kuyper/Lammers (Hrsg.), Essays on the Development of the International Legal Order, 1980, S. 77 ff. Damit entspricht der Rückgriff auf konkurrierende Rechtsgüter nicht nur den maßgeblichen nationalen Rechtsordnungen als Rechtsquelle im Sinne des Art. 38 Abs. 1 lit. c) IGH-Statut50Dazu Dolzer (Fn. 17), S. 213 ff.; Dolzer, ICSID Review - Foreign Inv. L. J. 1 (1986), 41, 59 ff., sondern auch dem Grundsatz, völkerrechtliche Verträge im Zweifel zugunsten staatlicher Souveränität auszulegen.51Dolzer, N.Y.U. Envt'l L. J. 11 (2002-2003), 64, 73 f. Zudem ist im Hinblick auf den Willen der Vertragsstaaten nicht anzunehmen, dass ein unbeschränkter Schutz ausländischen Eigentums in ihrem beiderseitigen Interesse ist. Denn auch das netto kapitalexportierende Land unterwirft sich im Verhältnis zu Investoren aus dem netto kapitalimportierenden Land denselben umfangreichen Bindungen. Im Klartext: Auch wenn BITs in erster Linie dem Schutz von Unternehmen aus Industriestaaten dienen, die in Entwicklungsländern investieren, schützen sie umgekehrt auch Investoren aus Entwicklungsländern, die sich in Industriestaaten engagieren52Vgl. Been/Beauvais, N.Y.U. Law Review 78 (2003), 30, 126 ff., sowie unter bestimmten Umständen Reinvestitionen von ausländischen Tochtergesellschaften inländischer Unternehmen.53Siehe Tokios Tokelés v. Ukraine, 29. 4. 2004 - ICSID Case No. ARB/02/18, Rdnr. 21 ff. (abrufbar wie Fn. 1.) Dass Industrieländer diesen gegenüber ihren Handlungsspielraum stärker einengen möchten als gegenüber eigenen Staatsangehörigen, ist allerdings kaum anzunehmen.Insgesamt greift das Gericht für die Abgrenzung von Enteignung und Regulierung damit auf Argumentationsstrukturen des allgemeinen Völkerrechts zurück und betrachtet den Enteignungsbegriff des Abkommens als identisch mit dem des Völkergewohnheitsrechts.54Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 116. Insofern sind die Ausführungen über den bilateralen Kontext hinaus auf das Völkergewohnheitsrecht und andere Investitionsschutzabkommen übertragbar. Inhaltlich lehnt es den Enteignungsbegriff eng an die Definition des Enteignungsbegriffes an, wie sie bereits 1961 in Art. 10 der »Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens« zum Ausdruck gekommen ist. Danach ist Enteignung jede unverhältnismäßige, nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung von Eigentum.55Sohn/Baxter, AJIL 55 (1961), 545, 553 ff.IV. »Fair and equitable treatment« als Leitbild für VerwaltungsverfahrenWeiter rügte die Klägerin die Verletzung des Grundsatzes »gerechter und billiger Behandlung«56Dazu Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 153 ff.; sowie allgemein OECD, Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law, Working Papers on International Investment, 2004 (abrufbar wie Fn. 12)., da die Nichtverlängerung willkürlich und unverhältnismäßig gewesen sei. Das Schiedsgericht versteht die Verpflichtung zum »fair and equitable treatment« als Ausdruck und Teil des völkerrechtlichen Prinzips des guten Glaubens (»bona fide«). Es entnimmt ihm einen Anspruch auf umfassenden Vertrauensschutz zugunsten des ausländischen Investors. Das weite Verständnis begründet das Gericht zum einen mit dem Wortlaut des Abkommens, zum anderen schließt es von dessen Sinn und Zweck, die gegenseitigen Wirtschaftsbeziehungen zu intensivieren auf den Willen der Vertragsparteien, das Vertrauen der ausländischen Investoren zu stärken und deren berechtigte Erwartungen zur Grundlage und zum Maßstab behördlichen Handelns machen zu wollen.»The foreign investor expects the host State to act in a consistent manner, free from ambiguity and totally transparently in its relations with the foreign investor, so that it may know beforehand any and all rules and regulations that will govern its investments, as well as the goals of the relevant policies and administrative practices or directives, to be able to plan its investment and comply with such regulations.«57Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 154.Aus dem abstrakten Vertrauensschutzprinzip folgert das Gericht eine Reihe konkreter Verfahrensgrundsätze und Verfahrensrechte. Teil des Prinzips des »fair and equitable treatment« ist danach der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der die Behörden zur Befolgung und Anwendung des nationalen Rechts verpflichtet. Ferner sind die Behörden zu absoluter Transparenz und Konsistenz in ihren Entscheidungen verpflichtet. Das Gericht deutet sogar an, dass es das Prinzip »gerechter und billiger Behandlung« als Ausdruck eines Kooperations- und Beratungsverhältnisses zwischen Behörde und Investor versteht.58Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 167. Danach sind Anträge des Investors zu bescheiden, er ist vor nachteiligen Entscheidungen anzuhören, ihm ist grundsätzlich vor einer endgültigen Entscheidung die Möglichkeit einzuräumen, bestehende Unzulänglichkeiten zu beseitigen.59Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 161 ff. Das Kooperations- und Vertrauensverhältnis zwischen Investor und Behörde zieht damit spezielle Hinweis- und Beratungspflichten gegenüber ausländischen Investoren nach sich.60Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 169. Die Grundlage und den Maßstab dieses Verhältnisses bilden die berechtigten Erwartungen des Investors. Der Grundsatz enthält damit einen verfahrensrechtlichen und einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt: Verfahrensrechtlich erhebt ihn das Schiedsgericht zum Leitprinzip bei der Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens; materiell-rechtlich interpretiert es ihn als umfassenden Anspruch auf Planungssicherheit.Im konkreten Fall sah das Gericht die legitimen Erwartungen von Cytrar darin begründet, dass das Unternehmen aufgrund der Vereinbarung über die Verlegung der Müllverwertungslage darauf vertrauen durfte, jedenfalls bis zur Verlegung der Anlage weitere Betriebsgenehmigungen zu erhalten. Cytrar hätte daher ein Recht zur Anhörung und zur Beseitigung von Unregelmäßigkeiten zugestanden. Schließlich hätte die Behörde die Versagung der Genehmigung nicht als Zwangsmittel nutzen dürfen, um den Investor zur Verlegung der Anlage zu bewegen.61Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 160 ff. Die unvorhersehbare Nichtverlängerung der Genehmigung habe daher die Verfahrensrechte des Investors und sein Recht auf transparente Behördenentscheidungen verletzt.Die Entscheidung etabliert damit das Prinzip des »fair and equitable treatment« als Leitprinzip für die Ausgestaltung von Verwaltungsverfahren schlechthin. Sie führt die Tendenz der Metalclad-Entscheidung fort, die den Grundsatz fairer und gerechter Behandlung bereits als Verpflichtung zu behördlicher Transparenz und Rechtssicherheit verstanden hatte62Metalclad (Fn. 1), Rdnr. 74 ff., konkretisiert ihn jedoch im Hinblick auf konkrete Verfahrensgrundsätze und Verfahrensrechte. Gerade im Rahmen von Anlagengenehmigungsverfahren kommt dem Grundsatz des »fair and equitable treatment« damit eine wesentliche Schutzfunktion zu. Allerdings droht auch eine Überdehnung von Stellung und Aufgaben der Verwaltungsbehörden hin zu umfassenden Beratungsinstitutionen für ausländische Investoren.V. »Full Protection and Security«Am Rande spielte noch die Garantie »vollen Schutzes und Sicherheit« für ausländische Investitionen eine Rolle, da die Klägerin der Ansicht war, die Behörden hätten die Betriebsstörungen durch Demonstrationen nicht effektiv unterbunden. Im Einklang mit der Judikatur des Iran-United States Claims Tribunals63Too (Fn. 30), Iran-U. S. Claims Tribunal Reports 23, 378, 386. verneinte das Schiedsgericht einen Verstoß gegen diesen Grundsatzes jedoch. Eine Verletzung komme nur dann in Betracht, wenn die Reaktion der Sicherheitsbehörden des Gaststaates in keinem angemessenen Verhältnis zu den Blockaden gestanden hätte. Im Hinblick auf die Versammlungsfreiheit in demokratischen Staaten war ein Mindestmaß an Schutz nicht unterschritten worden.64Tecmed (Fn. 6), Rdnr. 177.VI. FazitDie Entscheidung ist insgesamt zu begrüßen. Sie stellt nicht nur den Umfang der Meistbegünstigungsklausel klar, sondern konkretisiert im Anschluss an die Metalclad-Entscheidung auch die Auslegung des Prinzips des »fair and equitable treatment«. Es beinhaltet einen investitionsspezifischen Vertrauensschutz, der sich aus der Beachtung legitimer Interessen und Erwartungen des ausländischen Investors ergibt, und verpflichtet staatliche Behörden, im Umgang mit ausländischen Investoren ihre Entscheidungsabläufe und das Verwaltungsverfahren transparent und nachvollziehbar zu gestalten. Die größte Bedeutung kommt der Entscheidung aber im Bereich des völkerrechtlichen Enteignungsbegriffs zu. Klargestellt wird, dass die Frage nach den Auswirkungen einer staatlichen Maßnahme auf private Eigentumspositionen den völkerrechtlichen Enteignungsbegriff nicht allein konstituiert. Erst eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, die den Schutz des Eigentums zu den legitimen Interessen des Staates in einer umfassenden Abwägung ins Verhältnis setzt, kann Aufschluss über das Vorliegen einer Enteignung und damit über eine Entschädigungspflicht geben. Soweit es sich um einen verhältnismäßigen Ausgleich konfligierender Rechtsgüter mit privaten Eigentumspositionen handelt, liegt hingegen keine entschädi-gungspflichtige Enteignung vor. Der Regulierungsspielraum der Staaten ist damit auch durch den Abschluss von Investitionsschutzabkommen nicht aufgehoben; dem Investitionsschutz ist kein einseitiger Vorrang eingeräumt. Damit relativiert Tecmed die im Gefolge der Metalclad-Entscheidung geäußerte Befürchtung, jede eigentumsbeeinträchtigende staatliche Regelung würde durch das Damokles-Schwert des völkervertragsrechtlichen Eigentumsschutzes bedroht. Tecmed leistet damit einen wichtigen Beitrag zur Dogmatik des völkerrechtlichen Enteignungsbegriffs und der Debatte um das Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz privater Eigentumspositionen und staatlichen Regulierungsinteressen, indem sie für eine Vereinheitlichung der Prüfungsmaßstäbe des investitionsschutzrechtlichen und des menschenrechtlichen Eigentumsschutzes plädiert.

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