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ZHR 185 (2021), 2-15
Mülbert 

Wirecard 4.0

I. Einleitung

Wirecard – dieser Name leitete schon vor drei Jahren das Editorial zum damals noch neuen Phänomen der Short-Seller-Attacken1 ein. In der Zwischenzeit haben diese Attacken, wenn auch auf einigen Umwegen und vielleicht auch entgegen den Absichten der BaFin2 bzw. des BMF,3 das Schicksal der Wirecard AG besiegelt. Am 25. 6. 2020 stellte die Gesellschaft den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und mit Ablauf des 11. 11. 2020 wurde die Zulassung ihrer Aktien (nur) zum Prime Standard des regulierten Marktes der Frankfurter Wertpapierbörse widerrufen.4 Bis dahin waren einige durchaus ungewöhnliche Vorgänge zu verzeichnen gewesen: die Verhängung eines Leerverkaufsverbots in Aktien der Wirecard AG,5 das intern nicht einmal vonZHR 185 (2021) S. 2 (3) der Deutschen Bundesbank mitgetragen worden war,6 eine Strafanzeige gegen Dan McCrum und Stefania Palma, deren Artikel in der Financial Times sich mit fragwürdigen Geschäfts- und Bilanzierungspraktiken bei Wirecard beschäftigt hatten, und – im Gefolge des Abschlussberichts von KPMG zur forensischen Sonderuntersuchung der Bilanzierung von Wirecard für die Jahre 2016–18, der mangels Erlangung von Nachweisen (Stichwort: Prüfhemmnis) über die Existenz von Guthaben auf ausländischen Treuhandkonten in einem Volumen von 1,9 Mrd. Euro nicht zum Ergebnis gekommen war, die Richtigkeit der Bilanzierung zu bestätigen – die Verweigerung des Testats für das Geschäftsjahr 2019 durch den Abschlussprüfer EY sowie die Abberufung des Wirecard-Vorstands um den Großaktionär und langjährigen Vorstandsvorsitzenden Markus Braun und seine “rechte Hand” Jan Marsalek am 22. 6. 2020 (Marsalek) bzw. am 30. 6. 2020 (Braun).

Eine spektakuläre Folge dieser Geschehnisse ist der beispiellose “Karriereschritt” von Marsalek, der als Ex-Vorstandsmitglied einer DAX 30-Gesellschaft nunmehr als Kopf einer kriminellen Bande mit internationalem Steckbrief gesucht wird, und der nach seinem spurlosen Verschwinden derzeit auf zahlreichen Fahndungsplakaten der Staatsanwaltschaft München I, des Polizeipräsidiums München und des BKA anzutreffen ist.

Eher vorhersehbar waren die (erst7) nach einer Anzeige der BaFin wegen Marktmanipulation einsetzende Einleitung diverser ErmittlungsverfahrenZHR 185 (2021) S. 2 (4) durch die Staatsanwaltschaft München I gegen mehrere (Ex-)Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter der Wirecard AG,8 die alsbaldige Einreichung von Klagen von Anlegern gegen die Wirecard AG9 und deren Umfeld, namentlich zivilrechtliche Schadensersatzklagen gegen EY als langjährigem Abschlussprüfer der Gesellschaft und mindestens eine Amtshaftungsklage gegen die BRD wegen Fehlern bei der Bilanzkontrolle (und möglicherweise auch bei der Aufsicht wegen der unterbliebenen Einstufung der Wirecard AG als Finanzholding10), sowie die raschen vielfältigen Rufe nach personellen Konsequenzen bei der BaFin und, sachorientiert, nach durchgreifenden Reformen im Bereich der Bilanzkontrolle und der Abschlussprüfung sowie der Finanz-ZHR 185 (2021) S. 2 (5)marktarchitektur des Finanzplatzes Deutschland.11 Als Reaktion hierauf verabschiedete die Bundesregierung am 16. 12. 2020 den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsgesetz – FISG)12 und am 29. 1. 2021 wurde bekannt, dass die geplante organisatorische Reform der BaFin vom Ausscheiden des Präsidenten der BaFin (Felix Hufeld) und der Exekutivdirektorin für Wertpapieraufsicht (Elisabeth Roegele) flankiert würde.13

Eine sachgerechte Reaktion auf das Wirecard-Debakel, darin ist man sich allseits einig, setzt die nähere Kenntnis der tatsächlichen Geschehensabläufe voraus.14 An deren Aufarbeitung versucht sich neben der Staatsanwaltschaft München I insbesondere auch der am 1. 10. 2020 vom Bundestag eingesetzte parlamentarische Untersuchungsausschuss, der “das Verhalten der Bundesregierung und ihrer Geschäftsbereichsbehörden im Zusammenhang mit den [. . .] Vorkommnissen um den Wirecard-Konzern auch im Zusammenwirken mitZHR 185 (2021) S. 2 (6) anderen öffentlichen sowie privaten Stellen umfassend untersuchen” soll15 und dessen in der Öffentlichkeit vielbeachtete Tätigkeit insbesondere auch von den Aktivitäten der Vertreter der parlamentarischen Opposition geprägt ist. Bei den Mitgliedern der Regierungsfraktionen ist demgegenüber eine gewisse Zurückhaltung zu konstatieren, die auch durch die zwischen SPD und CDU gewissermaßen geteilte Ressortverantwortung für ein etwaiges Aufsichtsversagen – Olaf Scholz als zuständiger Minister für die Finanzmarktaufsicht (BaFin) einerseits und Peter Altmaier als zuständiger Minister für die Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS) andererseits16 – sowie das frühere Engagement von Seiten der Politik für die als (einzigen?) deutschen FinTech-Hoffnungsträger wahrgenommene Wirecard AG17 bedingt sein mag. Diese Tätigkeit des Untersuchungsausschusses begleitend, kommen zudem noch immer neue Umstände – teils auch aus behördeninternen Akten – ans Licht, die das Geschehen in einem veränderten Licht erscheinen lassen und gegebenenfalls sogar rechtliche Neubewertungen veranlassen könnten.

II. Das FISG

1. Drei Problemkomplexe

Als Hintergrund der umfangreichen Neuregelungen des FISG lassen sich drei große Geschehenskomplexe identifizieren, auf die dieses Artikelgesetz sachgerechte legislatorische Antworten zu geben sucht:

(i) bewusste und gar betrügerische Pflichtverstöße (des Vorstands) der Wirecard AG – die sich (auch) in einer unzutreffenden bilanziellen Abbildung jedenfalls im Jahres- und Konzernabschluss 2019 niedergeschlagen haben –, indem mutmaßlich tatsächliche Erlöse der Wirecard AG, insbesondere solche aus dem Third Party Acquirer-Geschäft, und ihr auf der Grundlage (möglicherweise) falscher Jahresabschlüsse gewährte Kreditmittel18 “veruntreut” wurden, unter anderem durch die Kreditgewährung an nicht über alle ZweifelZHR 185 (2021) S. 2 (7) erhabene Partnerfirmen und durch Unternehmensakquisitionen insbesondere in Asien;19

(ii) Versagen von EY als Abschlussprüfer der Wirecard AG, insbesondere weil die fehlende Werthaltigkeit bzw. Inexistenz der vor allem bei asiatischen Banken angeblich bestehenden, durch Erlöse aus dem TPA-Geschäft gespeisten Treuhandkonten erst durch die Sonderprüfung der KPMG ans Licht gebracht wurde;20

(iii) Funktionsdefizite des bisherigen zweistufigen Systems der Bilanzkontrolle insoweit, als sich die BaFin zunächst daran gehindert sah, die von der DPR aufgenommene Überprüfung der Jahresabschlüsse der Wirecard AG für die Jahre 2017–2019 zu übernehmen.

Mit dieser Aufgliederung steht noch nicht fest, das sei betont, dass die in Rede stehenden Pflichtverstöße und Funktionsdefizite auch tatsächlich im teils behaupteten Umfang vorliegen bzw. bestanden. So wehrt sich etwa EY nachdrücklich gegen eine Strafanzeige der APAS und die daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahren wegen Beihilfe zur Bilanzfälschung,21 und die BaFin hat sich die Rechtmäßigkeit ihres Verwaltungshandelns sogar gutachtlich bestätigen lassen.22

2. Drei Antworten

Das FISG versucht sich als Artikelgesetz an legislatorischen Antworten auf alle drei Problemkomplexe, indem es den jeweiligen gesetzlichen Regelungsrahmen insbesondere in drei Bereichen – interne Corporate Governance, Un-ZHR 185 (2021) S. 2 (8)abhängigkeit der Abschlussprüfung und System der Bilanzkontrolle – zu verbessern sucht:23

(i) Was zunächst die interne Corporate Governance angeht, hebt die Begründung des Regierungsentwurfs zu Recht hervor, dass “starke unternehmensinterne Aufsichtsgremien . . . für eine gute Unternehmensführung von grundlegender Bedeutung [sind]”.24 Daher sollen die “unternehmensinternen Kontrollsysteme gestärkt und die Verantwortungsstrukturen verbessert” werden, was der Entwurf durch eine an den Vorstand adressierte Pflicht zur Einrichtung eines angemessenen und wirksamen internen Kontroll- und Risikomanagementsystems für alle börsennotierten Aktiengesellschaften (§ 91 Abs. 3 AktG-E) und eine Pflicht des Aufsichtsrats von Unternehmen von öffentlichem Interesse25 zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses26 mit besonderen Rechten (insb. unternehmensinternen Auskunftsrechten) und Pflichten (§ 107 Abs. 4, 100 Abs. 5 AktG-E) zu erreichen sucht.27 Verschärfte bilanzstrafrechtliche Tatbestände, insbesondere die Strafschärfung im Falle eines falschen “Bilanzeids” betreffend den Jahres- oder Konzernabschluss (§ 331a HGB-E) und die Strafbewehrung eines falschen “Bilanzeids” im Halbjahres- und im Jahresfinanzbericht (§ 119 WpHG-E28), flankieren die Verhaltensvorgaben für die Unternehmensleitung.29

(ii) Was sodann die Stärkung der Unabhängigkeit der Abschlussprüfung anbelangt, geht es dem Regierungsentwurf um die Verhinderung von “Prüferversagen”, um so das notwendige Vertrauen in die “Ordnungsmäßigkeit von Rechnungslegungsunterlagen und in den deutschen Finanzmarkt” sicherzustellen.30 Zu diesem Zweck sollen etwa die Höchstlaufzeiten von Abschlussprüfermandaten bei allen kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften (§ 318 HGB-E) und die zulässigen Beratungsleistungen von Abschlussprüfern bei Unternehmen von öffentlichem Interesse beschränkt (§ 316a Abs. 1 S. 1 HGB-E i.V.m.ZHR 185 (2021) S. 2 (9) der Abschlussprüferverordnung) sowie die zivilrechtliche Haftung der Abschlussprüfer gegenüber dem geprüften Unternehmen verschärft (§ 323 Abs. 2 HGB-E) werden. Zudem werden Berichtspflichten erweitert (§ 323 Abs. 5 HGB-E) und die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortlichkeit der Abschlussprüfer verschärft (§§ 332 Abs. 2, 334 HGB-E).

(iii) Schließlich wird das gegenwärtige System der zweistufigen Bilanzkontrolle reformiert, da es “im Fall eines mutmaßlichen Systems betrügerischer Strukturen mit internationalen Dimensionen an seine Grenzen gestoßen” ist.31 Auch dieser Reformbaustein dient dem Zweck, das “Vertrauen in den deutschen Finanzmarkt nachhaltig zu sichern”,32 woraus sich auch die künftige – zutreffende – Verortung im WpHG erklärt.33 Zwar bleibt es im Ausgangspunkt bei einer zweistufigen Prüfung, wobei auf der ersten Stufe auch künftig eine anerkannte private Prüfstelle – allerdings nur noch für Stichprobenprüfungen – bestimmt werden kann (§ 107a WpHG-E). Für Anlassprüfungen sowie bei Auffälligkeiten im Rahmen der Prüfung auf der ersten Stufe (§ 108 Abs. 4 S. 2 Nr. 5 WpHG-E) wird hingegen künftig allein und ausschließlich die BaFin zuständig sein (§§ 107, 108 WpHG-E), und dies mit deutlich erweiterten Kompetenzen gegenüber den geprüften Unternehmen (§ 107 Abs. 5, 7–9 WpHG-E).34

3. Erste Kritik

Nach vielfältiger Kritik am Referentenentwurf35 folgten umgehend kritische Stellungnahmen auch gegenüber dem Regierungsentwurf.36 Die Stellungnahmen zu den Regelungen zur Stärkung der internen Corporate Governance fallen dabei bislang eher zurückhaltend aus (i), wogegen die Regelungen zur Stärkung der Unabhängigkeit der Abschlussprüfung verbreitet vehementeZHR 185 (2021) S. 2 (10) Kritik auf sich ziehen (ii). Die Reform der zweistufigen Bilanzkontrolle schließlich steht für sich bislang weniger im Fokus, auch wenn teils deutlich weitergehende Reformen der Aufsichtsbehörden (neben der BaFin insbesondere auch der APAS) eingefordert werden (iii). Nachdem der von der Bundesregierung verabschiedete Entwurf des FISG einige am Referentenentwurf geäußerte Kritikpunkte aufgegriffen hat,37 erscheinen im Wesentlichen noch die folgenden Punkte von Bedeutung:

(i) Die Regelungen zur Verbesserung der internen Corporate Governance werden, was die vom Vorstand zu implementierenden Kontrollsysteme anbelangt,38 bislang insbesondere im Hinblick auf ihren mangelnden Präzisierungsgrad gerügt,39 da für Unternehmen schwer auszumachen sei, welche Anforderungen konkret an die unternehmerischen Kontrollsysteme gestellt werden. Hinsichtlich der Stärkung der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats werden ganz allgemein die Reformvorschläge hinsichtlich der Anforderungen an die Qualifikation,40 Professionalisierung41 und Unabhängigkeit42 der Aufsichtsräte mitunter für unzureichend gehalten. So wird ganz zu Recht vorgebracht, dass eine effektive Aufsicht auch über die Bilanzierung nicht nur allgemeine Finanzexpertise, sondern insbesondere ein tiefgehendes Verständnis des Geschäftsmodells voraussetzt.43 Ferner seien die dem Prüfungsausschuss gewährten Auskunftsrechte nicht weitgehend genug und daher sollten diese durch aktive Informationspflichten relevanter Unternehmensabteilungen ergänzt werden.44 Über die Reformvorschläge im Referenten- und nunmehr Re-ZHR 185 (2021) S. 2 (11)gierungsentwurf hinausgehend, wird zudem gefordert, dem Aufsichtsrat die Kompetenz für den Abschluss von Beratungsverträgen mit dem Abschlussprüfer zuzuweisen oder den Aufsichtsrat zur Stärkung seiner Eigenverantwortlichkeit mit einem eigenen Budget45 und Personal46 auszustatten.47

(ii) Was sodann die Stärkung der Unabhängigkeit der Abschlussprüfung durch insbesondere die oben kursorisch dargestellten Reformvorschläge des Regierungsentwurfs48 anbelangt, wird – nicht nur von Seiten der Wirtschaftsprüfer – vehement vor tiefgreifenden Marktverwerfungen gewarnt, die die Reform mit sich bringen könnte. Insbesondere das weitgehende Verbot von Beratungsdienstleistungen neben der Abschlussprüfung und die deutlich erweiterte zivilrechtliche Haftung bedrohten die Rentabilität des Geschäftsmodells und brächten daher die Gefahr einer (zusätzlichen) Marktkonzentration mit sich, was den Zielen der EU-Abschlussprüferverordnung zuwiderlaufe.49 Zudem werden kürzere Rotationsintervalle und eine Trennung von Prüfung und Beratung für ungeeignet gehalten, um Fälle wie Wirecard zu verhindern, auch weil es jedenfalls nach bisherigem Erkenntnisstand keine Anzeichen für eine Verwirklichung der durch diese Mechanismen einzudämmenden Interessenkonflikte gäbe.50 Was die institutionelle Ebene angeht, tritt das IDW für die Einrichtung einer speziellen Taskforce und für die Zentralisierung der Strafverfolgung von Bilanzbetrug im Bereich organisierter Kriminalität beim BKA ein, durch die entsprechende Bilanzskandale schneller und effektiver aufgedeckt werden könnten.51

(iii) Die Kritik an der Reform der Aufsichtsstrukturen setzt nicht ausschließlich an den konkreten Vorschlägen des Referenten- bzw. Regierungsentwurfs zur Verbesserung der zweistufigen Bilanzkontrolle,52 sondern auch grundsätzlich an. Gefordert werden insoweit – teils in Anlehnung an das Mo-ZHR 185 (2021) S. 2 (12)dell der Securities and Exchange Commission (SEC) – grundlegende Reformen der europäischen Finanzaufsicht.53

III. Grundsätzliches zu den Corporate Governance-Reformen des FISG

Wirecard ist kein Unikat der deutschen Wirtschaftsgeschichte. In der Reformdiskussion sehr präsent sind die Fälle FlowTex und ComROAD. Soweit vor diesem Hintergrund dem FISG attestiert wird, dass dessen Reformen kriminelle Aktivitäten à la Wirecard nicht für jeden Einzelfall verhindern könnten, greift dieser auf den ersten Blick selbstverständliche Vorbehalt allerdings zu kurz. In einem entscheidenden Punkt unterscheiden sich die Vorgänge bei Wirecard von früheren Fällen “reiner” Bilanzskandale und kommen am ehesten noch dem von der FlowTex Technologie GmbH & Co. KG ins Werk gesetzten Schneeballsystem mit angeblich unter der Erdoberfläche operierenden inexistenten Horizontalbohrmaschinen nahe. Auch bei Wirecard handelte es sich nicht lediglich um einen Bilanzskandal mit der Folge, dass die im Gesetz vorgesehenen Verteidigungslinien gegen eine fehlerhafte Rechnungslegung versagen mussten. Vielmehr wurde die pflichtwidrige oder gar kriminelle Unternehmenstätigkeit auf der Ebene des Vorstands orchestriert, indem Jan Marsalek als “Kopf einer kriminellen Bande” und Markus Braun als “Kontroll- und Steuerungsinstanz” – so jeweils die Staatsanwaltschaft München I – agierten. Jede Reform, die eine Wiederholung des Wirecard-Debakels zu verhindern sucht, muss gerade auch dieser Eigenheit des ganzen Falles adäquat Rechnung tragen.

Bei diesem Ausgangspunkt sollten gesetzgeberische Reformen nicht primär darauf abzielen, möglichst wirksame Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass Fehlverhalten des Vorstands und anderer Unternehmensangehöriger ex post aufgedeckt wird. Gefragt sind vielmehr gesetzgeberische Regelungsansätze, mit denen die Wahrscheinlichkeit für das Auftreten entsprechender Verhaltensweisen möglichst minimiert oder gar eliminiert wird.54 Insoweit ganz zu Recht begnügt sich das FISG daher nicht mit Reformen bei der Ab-ZHR 185 (2021) S. 2 (13)schlussprüfung und dem Enforcement, sondern hat als einen Regelungsschwerpunkt die (weitere) Verschärfung der Anforderungen an die interne Corporate Governance börsennotierter Gesellschaften zum Gegenstand.

Bei näherem Zusehen scheinen diese Verschärfungen den Eigenheiten des Falles Wirecard, nämlich der Vorstandszentrierung des (kriminellen) Fehlverhaltens, allerdings nur unvollkommen gerecht zu werden. Das liegt zunächst auf der Hand, soweit dem Vorstand weitere Organisationspflichten, etwa diejenige zur Einrichtung eines angemessenen und wirksamen internen Kontroll- und Risikomanagementsystems (§ 91 Abs. 3 AktG-E) oder nach den Vorstellungen des IDW gar zur Einrichtung eines angemessenen und wirksamen Anti-Fraud-Managementsystems, auferlegt werden. Derartige Systeme bewähren sich insbesondere bei der Verhinderung bzw. Aufdeckung des Fehlverhaltens nachgeordneter Unternehmensangehöriger, taugen aber weniger, wenn es um den Vorstand geht, der mit seinen Weisungen die Unternehmenstätigkeit entsprechend steuern kann, und gegebenenfalls sogar das Geschäftsmodell derart zuzuschneiden vermag, dass sein (kriminelles) Fehlverhalten nicht entdeckt oder hierdurch sogar erst ermöglicht wird.55

Die first line of defense gegenüber einem Fehlverhalten des Vorstands, seien es unternehmerische Fehlgriffe oder pflichtwidriges Handeln bis hin zu kriminellen Aktivitäten, bildet schon aufgrund der aktienrechtlich vorgegebenen Organisationsstruktur der Aufsichtsrat. Daher trifft das FISG im Ausgangspunkt das Richtige, wenn es für die Reformen im Bereich der Corporate Governance neben dem weiteren Ausbau der Organisationspflichten des Vorstands auch auf die Verbesserung des Regelungsregimes für den Aufsichtsrat setzt. Weniger klar erscheint hingegen, ob es sich bei den für börsennotierte (§ 3 Abs. 2 AktG) und sonstige Unternehmen von öffentlichem Interesse (§ 316a S. 2 HGB-E) konkret vorgesehenen Neuregelungen – Erfordernis eines Prüfungsausschusses, wobei mindestens ein Mitglied Sachverstand auf dem Gebiet Rechnungslegung und ein anderes auf dem Gebiet Abschlussprüfung (§ 107 Abs. 4 i.V.m. § 100 Abs. 5 AktG-E) aufweisen muss – um eine in der Sache gebotene Konsequenz des Wirecard-Debakels handelt. Allerdings wurde die Empfehlung D.3 DCGK zur Etablierung eines Prüfungsausschusses von der Wirecard AG erst im Mai 2019 umgesetzt. Ob das Wirecard-Debakel bei einer früheren, DCGK-konformen Etablierung dieses Ausschusses ganz ausgeblieben wäre, lässt sich in der Rückschau naturgemäß nicht mit letzter Sicherheit sagen. Auch wenn der Prüfungsausschuss generell “von zentraler Wichtigkeit” ist,56 spricht doch manches dafür, dass die Dinge sich nicht im Grundsätzlichen anders entwickelt hätten. Denn ein hypothetischer Prüfungsausschuss, der angesichts des bei der Wirecard AG bestehenden sechs-, bis 2019 sogar nur fünfköpfigen Aufsichtsrats wohl allenfalls drei Personen umfasst haben würde, hätte sich mit der uneingeschränkten Testatertei-ZHR 185 (2021) S. 2 (14)lung durch den Abschlussprüfer EY kritisch auseinandersetzen müssen. Selbst wenn die hypothetischen Ausschussmitglieder nicht auf die Testate vertraut hätten, sondern zur kritischen Würdigung bereit57 und, den neuen Sachverstandserfordernissen genügend, hierzu in der Lage gewesen wären: KPMG hat für die Sonderuntersuchung unter Einsatz von teilweise bis zu 40 Mitarbeitern58 mehrere Monate bis zum negativen Abschlussvotum benötigt.

Die im Markt übrigens seit langem bekannten Kerndefizite von Wirecards Corporate Governance59 rankten sich vielmehr um die Person von Markus Braun als Vorstandsvorsitzendem und Großaktionär. Noch anlässlich seiner Anhörung im parlamentarischen Untersuchungsausschuss befürchtete die Münchner Staatsanwaltschaft I, dass die Aussagen ehemaliger Mitarbeiter von Wirecard durch bloße Blickkontakte mit Braun als der “Kontroll- und Steuerinstanz” der Bande beeinträchtigt oder verfälscht werden könnten. Erst recht konnte sich der Aufsichtsrat bis zur Wahl von Thomas Eichelmann als neuem Aufsichtsratsvorsitzenden, das legen jedenfalls Schilderungen aus dem Innenleben des Aufsichtsrats nahe,60 dem Einfluss des “dominanten Alphatiers” (Braun) nicht entziehen, der denn auch “Wirecard wie einen inhabergeführten mittelständischen Betrieb leitet[e]”61.

Die innere Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder – und nicht so sehr umfangreiche Regelwerke für eine gute Aufsichtsratstätigkeit oder entsprechende best practice-Zusammenstellungen – bildet das entscheidende Gegengewicht gegen dominante Vorstandsvorsitzende (und Aufsichtsratsvorsitzende) und die Voraussetzung dafür, dass der Aufsichtsrat bei seiner Aufgabenerfüllung – neben der Überwachung insbesondere auch die Auseinandersetzung mit Geschäftsmodell und Unternehmensstrategie – eine distanzierte Grundhaltung zu wahren vermag.62 Innere Unabhängigkeit setzt freilich äußere Unabhängigkeit voraus, weswegen das Wirecard-Debakel nicht zuletzt Überle-ZHR 185 (2021) S. 2 (15)gungen dazu veranlasst (oder jedenfalls veranlassen sollte), ob nicht auch die Unabhängigkeitserfordernisse der Empfehlungen C.6 – C.12 DCGK63 auf gesetzlicher Ebene für ein oder mehrere Aufsichtsratsmitglieder verankert werden sollten, und zwar im Unterschied zu dem dem AktG nur zeitweilig bekannten unabhängigen Finanzexperten unabhängig64 von den neuen spezifischen Sachverstandsanforderungen des § 107 Abs. 4 i.V.m. § 100 Abs. 5 AktG-E für mindestens zwei Mitglieder des Prüfungsausschusses. Vielmehr sollte Unabhängigkeit für den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses vorgeschrieben werden.65

Eine weitere Lehre aus dem Wirecard-Debakel knüpft sich an das vorzeitige Ausscheiden von Tina Kleingarn aus dem Aufsichtsrat der Wirecard AG, dem sie von Juni 2016 bis Ende 2017 angehörte. Anlässlich ihres Rücktritts verfasste sie ein Schreiben an die verbleibenden Mitglieder des Aufsichtsrats, in dem sie die Führungskultur bei Wirecard kritisch beleuchtete und geradezu prophetisch davor warnte, dass die von ihr identifizierten Missstände und Mängel sich “rächen und eingegangene Risiken sich materialisieren” werden,66 wie dies im Juni 2020 dann tatsächlich der Fall war. Wäre der Inhalt des Schreibens früher öffentlich bekannt geworden, hätten sich die Dinge möglicherweise doch anders entwickelt. Muss der Aufsichtsrat nicht verpflichtet sein, in seinem jährlichen Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 Abs. 2 AktG auch über ein solches Schreiben bzw., falls die Kritik lediglich mündlich geäußert wurde, über entsprechende Gespräche und die von ihm hierauf ergriffenen Maßnahmen detaillierter zu berichten? Damit die Aktionäre die Wirksamkeit der in der Gesellschaft gelebten Corporate Governance bewerten können, sollte die Antwort hierauf doch wohl lauten: ja.67

Peter O. Mülbert

1

Mülbert, ZHR 182 (2018) 105–113. Der Folgebeitrag Mülbert/Sajnovits, BKR 2019, 313 inspirierte (auch) den Titel dieses Editorials.

2

Einerseits verhängte sie ein Leerverkaufsverbot in Aktien der Wirecard AG (sogleich bei Fn. 5 und andererseits veranlasste sie eine Anlassprüfung der Jahresabschlüsse der Gesellschaft durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR).

3

Zu Vermutungen mit Blick auf die Stellung der BaFin als einer nachgeordneten weisungsgebundenen Behörde siehe nur Kaiser/Kunz/Seibel, “Es erhärtet sich der Verdacht, dass Wirecard politischen Schutz genossen hat”, Welt v. 3. 11. 2020 (abrufbar unter https://www.welt.de/219275258); jedenfalls ein angesichts der Frequenz und der Detailtiefe der Berichtspflichten erhöhtes Risiko der Einflussnahme durch das Finanzministerium erkennend die ESMA, Fast Track Review on the Application of the Guidelines on the Enforcement of Financial Information (ESMA/2014/1293) by BaFin and FREP in the Context of Wirecard, Peer Review Report, 3 November 2020, ESMA42–111–5349, p. 62, 63; zur Förderung der Wirecard AG auf der politischen Ebene sogleich in Fn. 17.

4

Die Zulassung zum regulierten Markt (General Standard) besteht fort. Allerdings werden die Aktien der Wirecard AG seit dem 7. 1. 2021 nicht mehr im Handelssystem Xetra, sondern nur noch an einigen regionalen Börsen gehandelt. Die Insolvenz allein ist für sich noch kein Grund für einen Widerruf der Zulassung zum regulierten Markt, siehe nur VG Frankfurt a.M. v. 8. 3. 2019 – 2 K 6239/17.F – juris mit Anmerkungen Häller, EWiR 2020, 621; Schäfer/Zwirlein, ZHR 183 (2019), 454, , 455; Korch, BKR 2020, 285; näher zum Delisting in der Insolvenz bereits Häller, ZIP 2016, 1903.

5

Allgemeinverfügung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zum Verbot der Begründung und der Vergrößerung von Netto-Leerverkaufspositionen in Aktien der Wirecard AG v. 18. 2. 2020, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Aufsichtsrecht/Verfuegung/vf_190218_leerverkaufsmassnahme.html;jsessionid=065B84061EBA967C9513E952F4C93DD9.2_cid394?nn=9021442. Näher dazu Mülbert/Sajnovits, BKR 2019, 313, insbesondere 318 ff.; ferner etwa Sieder, ZBB 2019, 179, 186 ff.; Voß, FS 25 Jahre WpHG, 2019, S. 715, 745 ff.; ders., RDi 2020, 11, 19 ff.; Langenbucher/Leuz/Krahnen/Pelizzon, What are the wider supervisory implications of the Wirecard case?, Study requested by the ECON committee, PE 651.385 – November 2020, S. 12 f.; Trautmann, Standpunkt: Ein Hoch auf die Leerverkäufer, FAZ Nr. 244 v. 20. 10. 2020, 25; mit gegenteiliger Stoßrichtung zu Guttenberg, Ein Virus namens Leerverkäufe, FAZ.net v. 2. 4. 2020 (interessant zum damaligen Hintergrund jetzt Böcking, Guttenberg soll Wirecard-Ausschuss belogen haben, Spiegel-Online v. 12. 1. 2020); Watzka, Leerverkäufe verbieten, FAZ Nr. 234 v. 8. 10. 2020, 25.

6

Siehe nur Hildebrand/Holtermann/Kröner/Osman, Bundesbank sprach sich gegen Wirecard-Leerverkaufsverbot aus – BaFin verhängte es dennoch, HB v. 24. 11. 2020, FAZ Nr. 285 v. 7. 12. 2020, 17: Wirecard-Streit: Bundesbank rückt von BaFin ab. Skeptisch gegenüber der Tragfähigkeit der behördlichen Begründung auch schon Mülbert/Sajnovits, BKR 2019, 313, 318 ff.; Sieder, ZBB 2019, 179, 186 ff.; ferner nunmehr die in Fn. 5 Genannten sowie allerjüngst auch das BMF, siehe Bartz/Böcking/Hesse/Traufetter, Finanzministerium kritisiert frühere Entscheidung der BaFin, Spiegel-Online v. 9.2.2021. Siehe allerdings auch ESMA, Opinion of the European Securities and Markets Authority of 18 February 2019 on a proposed emergency measure by BaFin under Section 1 of Chapter V of Regulation (EU) No 236/2012, ESMA70–146–19.

7

Eine Strafanzeige von TCI vom 19. 5. 2021 auch wegen Bilanzmanipulation und Untreue blieb, da “die Darlegung nur grob schematisch war”, ohne unmittelbare Konsequenzen, siehe Bartz/Böcking/Hesse/Traufetter, Wie Jan Marsalek mit der Staatsanwaltschaft Katz und Maus spielte, Spiegel-Online v. 29. 1. 2021.

8

Zeit-Online v. 8. 6. 2020, abrufbar unter: https://www.zeit.de/news/2020–06/08/wirecard-will-mit-staatsanwaltschaft-kooperieren; FAZ.net v. 18. 6. 2020, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/finanzen/staatsanwaelte-wollen-bei-wirecard-licht-ins-dunkel-bringen-16821084.html; SZ v. 22. 06. 2020, abrufbar unter: https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/boersen-wirecard-skandal-weitet-sich-aus-dpa.urn-newsml-dpa-com-20090101–200622–99–514100. Dazu gehören auch die Ermittlungen gegen Braun wegen Marktmanipulation durch die Ad-hoc-Mitteilung der Wirecard AG vom 22. 4. 2020, siehe nur FAZ.net v. 24. 6. 2020 (abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/kunden-wenden-sich-von-wire card-ab-weitere-anzeige-der-bafin-16829890.html); Tagesschau.de: Mailwechsel belastet Ex-Chef Braun (abrufbar unter https://www.tagesschau.de/investigativ/ndr-wdr/wirecard-braun-101.html).

9

Siehe dazu BZ Nr. 13 v. 21. 1. 2021, 6: Tauziehen um die Insolvenzmasse von Wirecard. Nach Thole, ZIP 2020, 2533 ff. sollen Ansprüche wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformation (§§ 97, 98 WpGH, § 826 BGB) allerdings als mitgliedschaftliche Rechte keine Insolvenzforderungen i.S. der §§ 38, 39 InsO darstellen. Klagen gegen (ehemalige) Organmitglieder wiederum seien mangels hinreichend großer Privatvermögen kaum sinnvoll, siehe BZ Nr. 182 v. 22. 9. 2020, 3. Aufschlussreich dazu Bartz/Böcking/Hesse/Traufetter, Oliver Samwer lieh Wirecard-Chef Braun 75 Millionen Euro, Spiegel-Online v. 21. 1. 2021.

10

Die BaFin sah von einer derartigen Einstufung in Abstimmung mit der Bundesbank und mit späterer Billigung durch die EZB bereits im Februar 2017 ab und beaufsichtigte in der Folge lediglich die 100 %ige Tochtergesellschaft Wirecard Acquiring & Issuing GmbH, die ihrerseits Alleinaktionärin der Wirecard Bank AG war. Siehe ESMA, Fast Track Review on the Application of the Guidelines on the Enforcement of Financial Information (ESMA/2014/1293) by Bafin and FREP in the Context of Wirecard, Peer Review Report, 3 November 2020, ESMA42–111–5349, p. 174; Voß, RDi 2020, 11, 12 f. mit Fn. 14. Insbesondere wurde die Wirecard AG nicht als Mutterfinanzholding-Gesellschaft im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 30 CRR eingestuft, da es sich nach Auffassung der BaFin bei den Tochterunternehmen der Wirecard AG nicht “ausschließlich oder hauptsächlich” um Finanzinstitute handelte. Siehe zu der Bewertung auch die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Fabio De Masi, Jörg Cezanne, Klaus Ernst, weiterer Abgeordneter und der Fraktion DIE LINKE – Drs. 19/21488 –, BT-Drs. 19/21963, S. 8. Kritisch zu der Einstufung etwa Neubacher, Multiples Organversagen, BZ Nr. 124 v. 2. 7. 2020, 8.

11

Siehe etwa Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft (AKBR), BB 2020, 2731; Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW), Positionspapier: Fortentwicklung der Unternehmensführung und -kontrolle: Erste Lehren aus dem Fall Wirecard, 16. 11. 2020, abrufbar unter https://www.idw.de/blob/124552/996a2197d5e1463e74a0f769f4078b02/down-positionspapier-wirecard-2–aufl-data. pdf; Langenbucher/Leuz/Krahnen/Pelizzon, What are the wider supervisory implications of the Wirecard case?, Study requested by the ECON committee, PE 651.385 – November 2020; Langenbucher, EuZW 2020, 681; Hommelhoff, BB 2020, 2284; Schüppen, DB 2020, 2641; R. Sánchez Toledano/D. Sánchez Toledano/Quick, AG 2020, 819; Enriques/Ringe, Bank-Fintech Partnerships, Outsourcing Arrangements and the Case for a Mentorship Regime, ECGI Law Working Paper No. 572/2020. Kritisch zu Aufsichtsregime und -praxis auch ESMA, Fast Track Review on the Application of the Guidelines on the Enforcement of Financial Information (ESMA/2014/1293) by Bafin and FREP in the Context of Wirecard, Peer Review Report, 3 November 2020, ESMA42–111–5349.

12

BR-Drs. 9/21 v. 1. 1. 2021. Ausgangspunkt war der Aktionsplan der Bundesregierung zur Bekämpfung von Bilanzbetrug und zur Stärkung der Kontrolle über Kapital- und Finanzmärkte v. 6. 10. 2020 (abrufbar unter https://www.bundesfinanz ministerium.de/Content/DE/Downloads/Finanzmarktpolitik/2020–10–08–aktio nsplan-bekaempfung-bilanzbetrug.pdf?__blob=publicationFile&v=2); ihm folgte der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen und des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz v. 26. 10. 2020, abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_ Finanzmarktintegriaet.pdf?__blob=publicationFile&v=1.

13

Siehe nur BZ Nr. 20 v. 30. 1. 2021, 1: BaFin-Spitze stürzt über Wirecard-Skandal. Zum 7-Punkte-Plan des BMF für eine Reform der BaFin und erste Kritik dazu, insbesondere wegen der weiterhin fehlenden fachlichen Unabhängigkeit vom BMF, siehe FAZ Nr. 28 v. 3.2.3021, 15; BZ Nr. 22 v. 3.2.2021, 2: Scholz-Plan stößt auf Kritik.

14

Pointiert etwa Zulauf, Wirecard – Fakten zuerst, (abrufbar unter https://urszulauf.ch/wp-content/uploads/2020/07/200720–Urs-Zulauf-Wirecard-Fakten-zuerst-Deutsch-lay-out.pdf).

15

Der genaue Wortlaut des umfangreichen Untersuchungsauftrags ist abrufbar unter https://www.bundestag.de/ausschuesse/untersuchungsausschuesse/3untersuchungsausschuss/auftrag-797810.

16

Vgl. etwa Bartz/Böcking/Hesse/Traufetter, Wie sich Altmaier und Scholz gegenseitig die Schuld zuschieben, Spiegel-Online v. 27. 11. 2020.

17

Zu den Lobbyaktivitäten des ehemaligen Bundeswirtschafts- und -verteidigungsministers Karl-Theodor zu Guttenberg und den Aktivitäten von Bundeskanzlerin Angela Merkel siehe etwa FAZ Nr. 295 v. 18. 12. 2020, 17: Guttenberg im Zeugenstand; auch das BMF einbeziehend Bartz/Böcking/Hesse/Traufetter, Viel Erfolg weiterhin, Spiegel-Online v. 11. 12. 2020.

18

Vgl. Neubacher, Kredite ohne Einblick in Prüfbericht, BZ Nr. 192 v. 7. 10. 2020, 3. Instruktive Übersicht bei Bartz/Hesse, Der Skandal des Jahres, Spiegel-Online v. 31. 12. 2020; Bartz/Böcking/Hesse/Traufetter, Wirecard Fanboys in den Banken, Spiegel-Online v. 8. 1. 2021.

19

Instruktive Übersicht bei Bartz/Hesse, Der Wireclan, Spiegel-Online v. 20. 11. 2020.

20

Zur sich hieran knüpfenden Kontroverse um die gebotene Prüfungstiefe bei Treuhandkonten siehe Marten, DB 2020, 1465 und 2089 einerseits, Lenz, DB 2020, 2085 andererseits.

21

Fröndhoff/Holtermann, HB v. 2. 12. 2020: Neue Details im Wirecard-Skandal: Das sind die konkreten Vorwürfe gegen EY, abrufbar unter https://www.handelsblatt.com/finanzen/banken-versicherungen/wirtschaftsprueferaufsicht-apas-neue-details-im-wirecard-skandal-das-sind-die-konkreten-vorwuerfe-gegen-ey/26681046.html?ticket=ST-1941107–4gVQKM1fdn6KZ4lOmCxW-ap1; FAZ Nr. 284 v. 5. 12. 2020, 27: Staatsanwaltschaft ermittelt gegen EY-Mitarbeiter. Zu den Vorwürfen auch FAZ Nr. 277 v. 27. 11. 2020, 17: Aktenzeichen EY ungelöst.

22

U. H. Schneider, NZG 2020, 1401 und Böcking/Gros, Gutachten zur Prüfung der Rechtsauffassung der BaFin, dass die DPR nach § 342b Abs. 4 HGB auch dann auf erster Stufe prüfen muss und kann, wenn mögliche Betrugshandlungen (einschließlich möglicher Betrugshandlungen durch das Management) im Raum stehen, 11. 10. 2020, abrufbar unter https://www.accounting.uni-frankfurt.de/fileadmin/user_upload/dateien_abteilungen/abt_rec/LS_Boecking/Dokumente/Rechtsgutachten_BaFin_Boecking_Gros_20201011_inkl_2Anhaenge_und_2Anlagen.pdf.

23

Daneben sieht der Regierungsentwurf zahlreiche weitere Änderungen vor, etwa zur Verbesserung der Geldwäscheprävention sowie der Integrität der Mitarbeiter der BaFin durch Änderungen des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes. Kritisch zur gescheiterten Geldwäscheaufsicht bei Wirecard etwa Fischer/Neubacher, BZ Nr. 173 v. 9. 9. 2020, 2: Wirecard steht fürs Prinzip “nicht zuständig”.

24

Begr. RegE FISG (Fn. 12), S. 58.

25

Unternehmen von öffentlichem Interesse sind nach der Legaldefinition in § 316a S. 2 HGB-E Unternehmen, die kapitalmarktorientiert sind im Sinne des § 264d HGB (mithin u.a. alle börsennotierten Gesellschaften i.S.d. § 3 Abs. 2 AktG) sowie CRR-Kreditinstitute (mit gewissen Ausnahmen) und bestimmte Versicherungsunternehmen.

26

So auch schon Empfehlung D.3 des DCGK. Wieder einmal erweisen sich damit Regelungen des Kodex als Wegbereiter einer entsprechenden gesetzlichen Regelung.

27

Begr. RegE FISG (Fn. 12) S. 60.

28

Mit § 119 WpHG-E wird zugleich eine auch unter Art. 3 GG problematische Strafbarkeitslücke (dazu schon Mülbert/Steup, NZG 2007, 761, 769, 770) geschlossen.

29

Begr. RegE FISG (Fn. 12), S. 60.

30

Begr. RegE FISG (Fn. 12), S. 58.

31

Begr. RegE FISG (Fn. 12), S. 58.

32

Begr. RegE FISG (Fn. 12), S. 58.

33

Begr. RegE FISG (Fn. 12), S. 87.

34

Begr. RegE FISG (Fn. 12), S. 58.

35

Siehe die beim BMF eingereichten Stellungnahmen zum Referentenentwurf (abrufbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Gesetzestexte/Gesetze_Gesetzesvorhaben/Abteilungen/Abteilung_VII/19_Legislaturperiode/2020–10–26–Finanzmarktintegritaetsstaerkungsgesetz/0–Gesetz.html) sowie zahlreiche Beiträge im juristischen und wirtschaftswissenschaftlichen Schrifttum sowie der Wirtschaftspresse; etwa Veidt/Uhlmann, BB 2020, 2608; Boecker/Zwirner, DB 2020, 2535; Velte/Graewe, DB 2020, 2529; Tüngler, BOARD 2020, 265; Langenbucher/Leuz/Krahnen/Pelizzon, What are the wider supervisory implications of the Wirecard case?, SAFE White Paper No 74; Bartz/Böcking/Hesse/Traufetter, Das neue Finanzaufsichtsgesetz ist murks, Spiegel-Online v. 24.112020; Ewert/Wagenhofer, Transparenz schützt vor Betrug, FAZ Nr. 301 v. 28. 12. 2020, 16; Velte, Finanzmarktreformgesetz: Falltür für den Wirtschaftsprüfer, BZ Nr. 208 v. 29. 10. 2020, 8. Eingehende Auseinandersetzung mit den einzelnen Reformvorschlägen in den Beiträgen des Audit Committee Quarterly IV/2020: Corporate Governance: Abschlussprüfung 2.0.

36

Kirsch, BB 3/2021, “Die Erste Seite”; mit Blick auf die Neuregelungen zur internen Corporate Governance Hopt/Kumpan, AG 2021, 129.

37

Instruktiver Überblick zu den für Aufsichtsräte relevanten Änderungen/Präzisierungen gegenüber dem Referentenentwurf bei Gundel/Lanfermann, Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – Regierungsentwurf veröffentlicht, Audit Committee Quarterly IV/2020, Beilage.

38

Ausführliche Auseinandersetzung mit den Vorschlägen des RefE bei Velte/Graewe, DB 2020, 2529, 2533 f. Zum RegE jetzt Hopt/Kumpan, AG 2021, 129 Rn. 5 ff.

39

Vgl. Gundel/Lanfermann, Audit Committee Quarterly IV/2020, 6, 9; Kort, DB 2020, Nr. 47, M4, M5.

40

Hennrichs, Audit Committee Quarterly IV/2020, 31, 33; U. H. Schneider, BZ Nr. 227 v. 25. 11. 2020, 8 (im Interview).

41

Weitgehende Vorschläge zur Professionalisierung des Aufsichtsrats bei Fülbier/Pellens/Schmidt, DB 2020, Nr. 39, M18, M19 f.; AKBR, BB 2020, 2731, , 2735.

42

Langenbucher, EuZW 2020, 681, 682; AKBR, BB 2020, 2731, , 2734 mit Blick auf den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses; Mattheus, Renaissance des unabhängigen Finanzexperten, BZ Nr. 210 v. 31. 10. 2020, 6.

43

Hennrichs, Audit Committee Quarterly IV/2020, 31, 33; vgl. auch Dahnke, Audit Committee Quarterly IV/2020, 46, 48.

44

So etwa AKBR, BB 2020, 2731, , 2735; Hennrichs, Audit Committee Quarterly IV/2020, 31, 32 f.; Langenbucher/Leuz/Krahnen/Pelizzon, What are the wider supervisory implications of the Wirecard case?, SAFE White Paper No. 74, S. 18, 24 f.; Kort, DB 220, Nr. 47, M4, M5 begrüßt dagegen, dass das Auskunftsrecht ausdrücklich auf die genannten Fälle beschränkt ist und das System des § 90 AktG nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird. In der Sache würden entsprechende Informationspflichten der Fachabteilungen nicht nur einen tiefgreifenden Eingriff in die etablierte Zuständigkeitsordnung (§ 90 AktG) bedeuten, sondern könnten effizient nur dann durch Prüfungsausschuss bzw. Aufsichtsrat bewältigt werden, wenn dem Aufsichtsrat ein eigenes Budget und Personal zukäme. Siehe dazu die Nachweise in den folgenden zwei Fußnoten.

45

Scheffler, AG 2020, R312, R313; AKBR, BB 2020, 2731, , 2735. Zum eigenen Budget für den Aufsichtsrat auch Eichner/Leukel, AG 2020, 513, 521; Schnorbus/Ganzer, BB 2019, 258, , 266 ff.; kritisch Vetter, FS Hopt zum 80. Geburtstag, 2020, S. 1363 m.w.N.

46
47

Weitere Reformvorschläge bei AKBR, BB 2020, 2731, , 2735; Scheffler, AG 2020, R312; Fülbier/Pellens/Schmidt, Bilanzbetrug durch starken Aufsichtsrat bekämpfen – ein sechs Punkte-Plan, FAZ Nr. 191 v. 18. 8. 2020, 21.

48

Oben II. 2. (ii).

49

Bortenlänger/Fey, Audit Committee Quarterly IV/2020, 13, 14; siehe auch Nietsch, WM 2021, 158, 169; FAZ Nr. 293 v. 16. 12. 2020, 16: Neues Gesetz soll Bilanz-Betrügereien verhindern.

50
51

IDW (Fn. 11), S. 17 f. Dazu etwa Knop, BKA soll nächstes Wirecard stoppen, FAZ Nr. 244 v. 20. 10. 2020, 33.

52

Dazu AKBR, BB 2020, 2731, , 2731 ff.; Loy/Steuer, DB 2020, Nr. 49, M18; Voß, RDi 2020, 11, 18.

53

Krahnen/Langenbucher, The Wirecard lessons: A reform proposal for the supervision of securities markets in Europe, SAFE Policy Letter No. 88, July 2020, abrufbar unter https://safe-frankfurt.de/fileadmin/user_upload/editor_common/Policy_Center/SAFE_Policy_Letter_88.pdf; Langenbucher/Leuz/Krahnen/Pelizzon, What are the wider supervisory implications of the Wirecard case?, SAFE White Paper No. 74; Jenkins, Why Germany should shut down BaFin, FT-online v. 21. 12. 2020; in diese Richtung auch das ehemalige Vorstandsmitglied der Deutschen Bundesbank Andreas Dombret: “Wir brauchen eine deutsche SEC”, zitiert nach FAZ Nr. 155 v. 7. 7. 2020, 7; Schick, Die deutsche Börsenaufsicht gehört in eine zentrale Hand, BZ Nr. 239 v. 11. 12. 2020, 8; zu ersten aktuellen Reformüberlegungen der Europäischen Kommission Lück, NZG 2021, 111.

54

A.A. tendenziell AKBR, NZG 2020, 938, 940: “U.E. liegt das Problem in Fällen betrügerischer Bilanzmanipulationen (ebenso wie in anderen Fällen von Compliance-Verstößen) nicht bei dem für Vorstand und Aufsichtsrat geltenden Rechtsrahmen, sondern in der Rechtsdurchsetzung.”

55

Vgl. auch Hennrichs, Audit Committee Quarterly IV/2020, 31, 32.

56

Hopt/Kumpan, AG 2021, 129 Rn. 15.

57

Tatsächlich hat der Aufsichtsrat auf die Testate vertraut, so das frühere Aufsichtsratsmitglied Tina Kleingarn vor dem parlamentarischen Untersuchungsausschuss.

58

Bergermann/Ter Haseborg, Die Wirecard Story, 2020, S. 211.

59

Siehe FAZ Nr. 257 v. 4. 11. 2020, 25: “. . . dass der Aufsichtsrat zu schwach besetzt war, konnte man schon früh erkennen”; ferner Hesse, Ehemalige Aufsichtsrätin belastet Ex-Chef Markus Braun, Spiegel-Online v. 19. 11. 2020 und Bartz/Hesse, Der Wireclan, Spiegel-Online v. 20. 11. 2020 betreffend die Aussagen der Ex-Aufsichtsrätin Tina Kleingarn vor dem parlamentarischen Untersuchungsausschuss.

60

Etwa Bergermann/Ter Haseborg (Fn. 58), S. 201 ff.; ferner Hesse, Ehemalige Aufsichtsrätin belastet Ex-Chef Markus Braun, Spiegel-Online v. 19. 11. 2020 und Bartz/Hesse, Der Wireclan, Spiegel-Online v. 20. 11. 2020.

61

So Bergermann/Ter Haseborg (Fn. 58), S. 203; ferner Kleingarn: Handeln nach Art eines “alleinigen Eigentümers” (zitiert nach Hesse, Ehemalige Aufsichtsrätin belastet Ex-Chef Markus Braun, Spiegel-Online v. 19. 11. 2020); siehe mit Blick auf Braun auch Schönauer, FAZ Nr. 294 v. 17. 12. 2020, 17: Debatten um Corporate Governance sind Schall und Rauch, wenn Chefs als unantastbar gelten.

62

Vgl. U. H. Schneider, BZ Nr. 227 v. 25. 11. 227, 8 (im Interview; allerdings nur für die Überwachungstätigkeit); “kritische Grundhaltung” anmahnend Dahnke, Audit Committee Quarterly IV/2020, 46, 48 (für die Kommunikation zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer).

63

Dazu Kumpan, ZGR 2020, 749, 760 ff.

64

Verknüpfung befürwortend Mattheus, Renaissance des unabhängigen Finanzexperten, BZ Nr. 210 v. 31. 10. 2020, 6.

65

Hopt/Kumpan, AG 2021, 129 Rn. 20.

66

Siehe Hesse, Ehemalige Aufsichtsrätin belastet Ex-Chef Markus Braun, Spiegel-Online v. 19. 11. 2020 und Bartz/Hesse, Der Wireclan, Spiegel-Online v. 20. 11. 2020.

67

Vgl. MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke, 4. Aufl. 2018, § 171, Rdn. 199: “Zu berichten ist außerdem über außergewöhnliche oder problematische Vorkommnisse . . .. Erst recht gilt dies bei Bedenken gegen die Geschäftsführung, die sich bei der Überwachung ergeben haben. Über solche Bedenken ist unter Angabe von Einzelheiten und ggf. auch von Beurteilungsunterschieden zu berichten, wobei auch hier stets eine Abwägung mit dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft erfolgen muss.”

 
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