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Fremdpersonal im Unternehmen (2017), S. 5—13 
Inhalt 
Dr. Wolfgang Hamann 

5 Inhalt

Abkürzungen

Abbildungsverzeichnis

I.Fremdpersonaleinsatz

1.Vorteile beim Einsatz von Fremdpersonal

1.1Personalkostensenkung

1.2Flexibilisierung des Personaleinsatzes

1.3Qualitätssicherung

1.4Erprobung ohne Arbeitsverhältnis

2.Nachteile beim Fremdpersonaleinsatz

2.1Verfügbarkeit fremder Arbeitskräfte

2.2Verlust an Eigenregie

2.3Verlust an Humankapital

2.4Personalfluktuation

2.5Mangelnde Qualifikation oder Motivation

3.Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten

3.1Arbeitnehmerüberlassung

3.2Werk-, Dienst-, Geschäftsbesorgungsvertrag

3.2.1Werkvertrag

3.2.2Dienstvertrag

3.2.3Geschäftsbesorgungsvertrag

3.3Freie Mitarbeit

II.Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von Werk- und Dienstverträgen

1.Abgrenzungsformel der Rechtsprechung

2.Fremdsteuerung des Arbeitseinsatzes als maßgebliches Unterscheidungskriterium

2.1Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts

2.2Bedeutung sonstiger Kriterien für die Abgrenzung

2.3Gegenstandsbezogene Anweisungen des Auftraggebers

3.Prüfkriterien der Finanzkontrolle Schwarzarbeit

4.Mischformen

4.1Mitsteuerung durch den Auftraggeber

4.2Zeitlich alternierende Ausübung des Arbeitgeberweisungsrechts

4.3Entbehrlichkeit von Weisungen

5.Fallgruppen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

5.1Zwischengeschaltete Aufsichtsperson

6 5.2Rahmenvertrag und Einzelaufträge

5.3Verlagerung arbeitsrechtlicher Weisungen in den „Werk-/Dienstvertrag“

5.4Überlassen von Maschinen mit Bedienungspersonal

6.Darlegungs- und Beweislast

7.Hinweise zur Risikominimierung

III.Freie Mitarbeit

1.Abgrenzung

2.Folgen der fehlerhaften Zuordnung

3.Risikoverringerung

IV.Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung

V.Gesetzliche Rahmenbedingungen der Arbeitnehmerüberlassung

1.Geltungsbereich des AÜG

1.1Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit

1.2Gemeinnützige Unternehmen

1.3Konzerninterner Verleih zum Selbstkostenpreis

1.4Mischunternehmen

2.Privilegierte Formen der Arbeitnehmerüberlassung

2.1Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft

2.1.1Voraussetzungen

2.1.2Rechtsfolge: keine Arbeitnehmerüberlassung

2.2Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen

2.2.1Voraussetzungen

2.2.2Rechtsfolge: keine Anwendung des AÜG

2.3Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung

2.3.1Konzern

2.3.2„Nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt“

2.3.3Rechtsfolge: keine Anwendung des AÜG

2.4Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung

2.4.1„Gelegentlich“

2.4.2Rechtsfolge: keine Anwendung des AÜG

2.5Personalgestellung im öffentlichen Dienst

2.6Überlassungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften

7 2.7Grenzüberschreitende Überlassung an deutschausländische Gemeinschaftsunternehmen

2.7.1Voraussetzungen

2.7.2Keine Anwendung des AÜG

2.8Kollegenhilfe

2.8.1Voraussetzungen

2.8.2Rechtsfolge: keine Überlassungserlaubnis

3.Überlassungserlaubnis

4.Überlassungshöchstdauer

4.1Gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten

4.1.1Fristberechnung

4.1.2Berücksichtigung von Unterbrechungszeiten

4.2Abweichende tarifliche Regelungen der Überlassungsdauer

4.2.1Tarifgebundene Entleiher

4.2.2Nicht tarifgebundene Entleiher

4.3Tarifliche Öffnungsklausel für abweichende Regelungen durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen

4.3.1Tarifgebundene Entleiher

4.3.2Nicht tarifgebundene Entleiher

4.4Öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften

4.5Folgen bei Überschreiten der zulässigen Überlassungsdauer

4.5.1Zivilrechtliche Folgen

4.5.2Sozialversicherungsrechtliche Folgen

4.5.3Ordnungswidrigkeit

4.5.4Gewerberechtliche Folgen

4.6Geltendmachung von Rechten

4.7Inkrafttreten/Übergangsphase

5.Offenlegungspflichten

5.1Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

5.2Angabe der Person des Leiharbeitnehmers

5.3Geltendmachung von Rechten

6.Unzulässigkeit des Kettenverleihs

6.1Begriff

6.2Rechtsfolgen eines Verstoßes

6.3Geltendmachung von Rechten

7.Gleichstellungsgrundsatz

7.1Gegenstand des Gleichstellungsgrundsatzes

7.1.1Arbeitsentgelt

7.1.2Wesentliche Arbeitsbedingungen

8 7.2Vergleichbare Arbeitnehmer

7.3Gesamtvergleich und Verschlechterungsverbot

7.4Auskunftspflichten

7.4.1Auskunftspflicht des Verleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer

7.4.2Auskunftspflicht des Entleihers gegenüber dem Verleiher

7.4.3Auskunftspflicht des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer

7.5Ausnahme: tariflich geregeltes Leiharbeitsverhältnis

7.5.1Tarifvertragsparteien und Tarifverträge in der Leiharbeitsbranche

7.5.2Folgen der Nichtigkeit der „CGZP-Tarifverträge“

7.5.3Verlängerte Abweichungsmöglichkeit hinsichtlich des Arbeitsentgelts

7.5.4Art des Tarifvertrags

7.5.5Anwendbarkeit des Tarifvertrags

7.5.6Vermeidung des Gleichstellungsgrundsatzes bei Mischunternehmen

7.5.7Einschränkungen der Tarifdispositivität des Gleichstellungsgrundsatzes

7.6Folgen eines Verstoßes gegen den Gleichstellungsgrundsatz

7.6.1Zivilrechtliche Folgen

7.6.2Sozialversicherungsrechtliche Folgen

7.6.3Gewerberechtliche Folgen

7.6.4Vermutung von Arbeitsvermittlung

7.6.5Ordnungswidrigkeit

8.Unterrichtungs- und Hinweispflichten des Verleihers

8.1Erklärung über das Vorhandensein einer Überlassungserlaubnis

8.2Unterrichtungs- und Hinweispflichten bei Wegfall der Erlaubnis

9.Unterrichtungs- und Hinweispflichten des Entleihers

9.1Angabe besonderer Tätigkeitsmerkmale und Qualifikationsanforderungen

9.2Angabe der Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers

9.3Unterrichtungspflichten gegenüber dem Betriebsrat

9.4Informationspflicht über freie Arbeitsplätze

10.Subsidiäre Haftung des Entleihers

9 10.1Sozial- und Unfallversicherungsbeiträge

10.2Lohnsteuerrückstände

11.Arbeitsschutzrecht im Einsatzbetrieb

12.Arbeitnehmererfindungen durch Leiharbeitnehmer

13.Streikeinsatz von Leiharbeitnehmern

14.Sonderfall Baugewerbe

VI.Haftungsfragen

1.Haftung im Überlassungsverhältnis

1.1Haftung des Verleihers

1.1.1Fehlende Überlassungserlaubnis

1.1.2Nichterfüllung der Personalgestellungspflicht

1.1.3Schlechterfüllung der Personalgestellungspflicht

1.2Haftung des Entleihers

1.2.1Nichtbeschäftigung des Leiharbeitnehmers

1.2.2Unzutreffende Angaben über die Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer

1.2.3Verletzung von Fürsorgepflichten

1.2.4Abwerbung des Leiharbeitnehmers

2.Haftung im Leistungsverhältnis

2.1Haftung des Leiharbeitnehmers

2.1.1Nichtleistung

2.1.2Schlechtleistung

2.2Haftung des Entleihers

2.2.1Sachschäden

2.2.2Personenschäden

2.2.3Diskriminierung von Leiharbeitnehmern

3.Haftung im Leiharbeitsverhältnis

3.1Haftung des Leiharbeitnehmers

3.1.1Nichtleistung

3.1.2Schlechtleistung

3.2Haftung des Verleihers

3.2.1Fehlende Überlassungserlaubnis

3.2.2Verletzung von Fürsorgepflichten

VII.Folgen illegaler Arbeitnehmerüberlassung

1.Zivilrechtliche Folgen

1.1Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags

1.2Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher

1.2.1Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses

1.2.2Inhalt des fingierten Arbeitsverhältnisses

10 1.2.3Geltendmachung von Ansprüchen aus dem fingierten Arbeitsverhältnis

1.3Unwirksamkeit des Überlassungsvertrags

2.Gewerberechtliche Folgen

3.Sozialversicherungsrechtliche Folgen

4.Steuerrechtliche Folgen

5.Straftaten und Ordnungswidrigkeiten

5.1Straftatbestände

5.1.1Strafbarkeit des Verleihers

5.1.2Strafbarkeit des Entleihers

5.2Ordnungswidrigkeiten

5.2.1Verleiher

5.2.2Entleiher

5.3Verantwortlichkeit

5.4Subjektiver Tatbestand

5.5Nebenfolgen

6.Zusammenfassung: Verbleibende Risiken für Entleiher

VIII.Fremdpersonaleinsatz und Betriebsverfassungsrecht

1.Einsatz von Leiharbeitnehmern

1.1Berücksichtigung bei Schwellenwerten

1.2Rechte der Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb

1.3Befugnisse des Entleiherbetriebsrats

1.3.1Zustimmungserfordernis vor dem Einsatz

1.3.2Personalplanung/Beschäftigungssicherung

1.3.3Stellenausschreibung

1.3.4Interessenausgleich und Sozialplan

1.3.5Wirtschaftsausschuss

1.3.6Abhalten von Sprechstunden

1.3.7Entgegennahme und Behandlung von Beschwerden

1.3.8Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

1.3.9Versetzung

1.3.10Personalfragebogen, Beurteilungsgrundsätze

1.3.11Auswahlrichtlinien

1.3.12Allgemeine Aufgaben

1.3.13Beendigung des Einsatzes

2.Einsatz von Werk-/Dienstvertragsarbeitnehmern

2.1Betriebsänderung/Sozialplan

2.2Personalplanung/Beschäftigungssicherung

2.3Unterrichtungs- und Zustimmungserfordernis

2.4Allgemeine Aufgaben

2.5Beteiligungsrechte während des Einsatzes

11 3.Beteiligungsrechte bei freien Mitarbeitern

3.1Personalplanung/Beschäftigungssicherung

3.2Stellenausschreibung

3.3Unterrichtungs- und Zustimmungserfordernis

3.4Beteiligungsrechte während des Einsatzes

IX.Grenzüberschreitender Personaleinsatz

1.Gewerberechtliche Zulässigkeit

1.1Ausübung des Verleihgewerbes in Deutschland

1.1.1Gründung einer Niederlassung in Deutschland

1.1.2Verleih aus einem anderen Staat nach Deutschland

1.2Einsatz von Werk-/Dienstvertragsarbeitnehmern in Deutschland

2.Sozialversicherungsrechtliche Behandlung

2.1Grenzüberschreitender Personaleinsatz innerhalb der EU

2.2Grenzüberschreitender Personaleinsatz im EFTA-Raum

2.3Grenzüberschreitender Personaleinsatz mit einem Drittstaat

3.Arbeitsrechtlicher Status

3.1Zulässigkeit einer abhängigen Beschäftigung in Deutschland

3.2Arbeitsbedingungen

3.2.1Grundsatz der freien Rechtswahl

3.2.2Ausnahme: Zwingende Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts

3.2.3Einschränkungen nach dem AEntG

3.2.4Lohnuntergrenze bei Leiharbeit

4.Illegale Arbeitnehmerüberlassung

4.1Illegale Arbeitnehmerüberlassung ohne A1-Bescheinigung

4.2Illegale Arbeitnehmerüberlassung mit A1-Bescheinigung

X.Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

1.Gesetzliche Vorgaben

1.1Formerfordernis

1.2Unzulässigkeit von Einstellungsverboten

1.3Einschränkungen für Formularverträge

2.Gestaltungsspielräume

2.1„Stückschuld“ oder „Gattungsschuld“

2.2Austauschklausel und Ersetzungsbefugnis

12 2.2.1Austauschverlangen des Entleihers

2.2.2Ersetzungsbefugnis des Verleihers

2.3Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Entleihers

2.4AGG-Schulung

2.5Verschwiegenheitsklausel

2.6Arbeitszeit

2.7Vergütung

2.8Überwachungspflicht und Zutrittsrecht

2.9Vorsorgeuntersuchung

2.10Arbeitsunfall

2.11Arbeitsgenehmigung

2.12Sicherheitsleistung

2.13Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten

2.14Arbeitnehmererfindungen

2.15Arbeitskampf

2.16Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen

2.17Haftung des Verleihers

2.18Vertragsstrafen

3.Beendigung

XI.Umsetzung der Entscheidung pro Fremdpersonal

1.Werk-/Dienstverträge

1.1Realisierbarkeit

1.1.1Werk-/dienstvertragsfähige Aufgabe

1.1.2Umsetzung der Fremdvergabe

1.2Einflussmöglichkeiten des Betriebsrats

1.3Risiko Betriebsübergang

2.Arbeitnehmerüberlassung

2.1Realisierbarkeit

2.2Beteiligungsrechte des Betriebsrats

2.3Risiken

3.Zusammenfassende Bewertung

XII.Anhang

1.Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze i. d.F. vom 18. 10.2016 (Auszug)

2.Geschäftsanweisung der BA (GA AÜG) – Auszug

3.Merkblatt der BA zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung

4.Checkliste zu Beteiligungsrechten des Betriebsrats

13 5.Muster eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags

6.Werk-/Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung im Vergleich

Literaturverzeichnis

Sachregister