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EWS 2000, 124
Jaeger, Wolfgang 
Jaeger, Wolfgang
EWS-Kommentar

Kommentar zu EuGH vom 28.10.1999 - Rs. C-81/98
EWS 2000, 124 (Heft 3)
I. Das ProblemIm Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe gehört es zu den elementaren Fragen für jeden Bieter, ob und gegebenenfalls wie er es verhindern kann, dass eine unter Verstoß gegen Vergabevorschriften rechtswidrig zustande gekommene Auswahlentscheidung des Auftraggebers in einen - nicht mehr aufhebbaren - Vertragsschluss mit dem ausgewählten Bieter umgesetzt wird. Diese Frage stellt sich insbesondere dann, wenn der Vergaberechtsfehler der Auswahlentscheidung unmittelbar - etwa im Zusammenhang mit der direkt vorangegangenen Angebotswertung (vgl. §§ 25, 25 a VOB/A; § 25 VOL/A) - anhaftet. Für den übergangenen Bieter besteht dann die Gefahr, dass er von der ihn benachteiligenden Auswahlentscheidung erst erfährt, wenn der Vertragsschluss mit dem ausgewählten Bieter schon perfekt und unumstößlich ist. Der (sekundäre) Schadensersatzanspruch, der in einem solchen Fall an die Stelle des primären, gegen die Auswahlentscheidung unmittelbar gerichteten Untersagungsanspruchs tritt oder treten kann, hat oft nicht annähernd den gleichen wirtschaftlichen Wert wie der primäre Rechtsschutzanspruch.Die eingangs formulierte Frage stellte sich in dem österreichischen Ausgangsverfahren, einem Vergabenachprüfungsverfah-ren, das über eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV zu dem hier kommentierten EuGH-Urteil vom 28. 10. 1999 geführt hat. In Österreich fallen die Bekanntmachung der vorherigen internen Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers und der Vertragsschluss faktisch zusammen. Nach der dem Bieter mitgeteilten Zuschlagserteilung ist das mit der Vergabenachprüfung betraute Bundesvergabeamt nicht mehr befugt, den Zuschlag für nichtig zu erklären (die Einzelheiten des österreichischen Vergaberechts sind im EuGH-Urteil dargestellt). Angesichts dessen hat das Bundesvergabeamt dem EuGH drei Vorlagefragen zur Vereinbarkeit des österreichischen Vergaberechts mit der (Rechtsmittel-)Richtlinie 89/665/EWG vom 21. 12. 1989 unterbreitet.Das deutsche Recht gleicht in dem genannten Punkt im Ergebnis dem österreichischen Recht. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass das deutsche Recht nicht zwischen interner Auswahlentscheidung und externer Benachrichtigung des ausgewählten Bieters unterscheidet. Vielmehr wird (erst) die Unterrichtung des erfolgreichen Bieters über seine Auswahl durch den Auftraggeber als der »Zuschlag« angesehen (vgl. § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A; § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Im übrigen gilt aber auch im deutschen Recht, dass ein bereits erteilter Zuschlag, also ein geschlossener Vertrag von den Nachprüfungsinstanzen nicht aufgehoben werden kann (§ 114 Abs. 2 Satz 1, § 123 Satz 4 GWB).II. Entscheidung des EuGHDer EuGH weist die Mitgliedstaaten mahnend auf ihre Pflicht, das Gebot des effektiven Rechtsschutzes im öffentlichen Vergabewesen zu verwirklichen, als Ziel der Rechtsmittelrichtlinie hin (Tz. 33, 34, 38). Im übrigen argumentiert der EuGH vom Wortlaut der einzelnen Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie her: Art. 2 Abs. 1 lit. b) lege nicht fest, welche rechtswidrigen Entscheidungen auf Antrag aufgehoben werden können. Dieser Bestimmung lasse sich nicht entnehmen, dass ein rechtswidrig zustande gekommener Zuschlag nicht zu den rechtswidrigen Entscheidungen gehören solle, die angefochten werden könnten. Aus Art. 2 Abs. 6 ergebe sich, dass die dort vorgesehene Beschränkung der Nachprüfungsverfahren auf eine Erleichterung der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen erst für das Stadium ab dem Vertragsschluss gelte, nicht aber für die voraufgehende Zuschlagsentscheidung. Die gegenteilige Auslegung, dass schon die Zuschlagsentscheidung nur noch unter dem Blickwinkel der Vorbereitung zum Schadensersatzprozess zu überprüfen sei, würde dazu führen, dass die wichtigste Entscheidung des Auftraggebers (der Zuschlag) systematisch den Maßnahmen des Primärrechtsschutzes entzogen wäre (Tz. 38).Der EuGH fordert demgemäß eine Zweiteilung des letzten Abschnitts des Vergabeverfahrens in das Stadium des - anfechtbaren - Zuschlags oder (mit anderen Worten) der dem Vertragsschluss vorgeschalteten Auswahlentscheidung des Auftraggebers und das Stadium des nachfolgenden Vertragsschlusses. Er vermeidet es jedoch, sich auf eine (Mindest-)Zeitspanne zwischen den beiden Stadien festzulegen (vgl. Tz. 39, 40). Der Generalanwalt Jean Mischo hatte insoweit mit seinen Schlussanträgen eine »angemessene Zeitspanne«, die »allerdings der Kürze der Vergabeverfahren Rechnung tragen müsse«, gefordert.Bei der zweiten und dritten Vorlagefrage ist der EuGH dagegen von der Stellungnahme des Generalanwalts abgewichen. Dieser hatte bei seinen Schlussanträgen den Standpunkt vertreten, das nationale Gericht müsse den Schutz der durch die Bestimmungen der Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte gewährleisten, indem es von Amts wegen jede der Rechtsmittelrichtlinie entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lasse. Demgegenüber hat der EuGH entschieden, die maßgebliche Vorschrift der Rechtsmittelrichtlinie, Art. 2 Abs. 1 lit. a) und b), sei nicht dahin auszulegen, dass die Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten aufgrund dieser Richtlinie zur Nachprüfung des Zuschlags unter den dort genannten Voraussetzungen auch dann befugt seien, wenn die Zuschlagsentscheidung - nach den nationalen Bestimmungen - im Rahmen einer Nachprüfung nicht aufgehoben werden könne (Tz. 50). Die dadurch benachteiligten Bürger (Bieter) könnten vielmehr nur vom betreffenden Mitgliedstaat den Ersatz derjenigen Schäden verlangen, die ihnen dadurch entstanden seien, dass die Richtlinie nicht innerhalb der vorgesehenen Frist umgesetzt worden sei (Tz. 49). Dieses Ergebnis konnte nicht anders ausfallen, weil es sich bei den Vergaberichtlinien um sekundäres EG-Recht handelt, das nicht unmittelbar in den Mitgliedstaaten gilt, sondern seine Geltung erst durch die den Mitgliedstaaten gemäß Art. 249 EGV obliegende Umsetzung erlangt.III. Folgen für die Praxis und die GesetzgebungFür die Rechtsanwendungspraxis ändert sich durch das EuGH-Urteil zunächst nichts. Die §§ 114 Abs. 2 Satz 1, 123 Satz 4 GWB, wonach die Nachprüfungsinstanzen einen bereits erteilten Zuschlag nicht aufheben können, bleiben trotz in diesem Punkt fehlerhafter Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinie in Kraft, bis sie eventuell vom deutschen Gesetzgeber bei einer Nachbesserung, zu der er auf jeden Fall verpflichtet ist (s. u.), geändert werden. Schon jetzt erweist sich die der Zuschlagserteilung vorgeschaltete Informationspflicht, die die 1. Vergabekammer des Bundes in der bekannten »Euro-Münzplättchen II«-Entscheidung (WuW/E Verg 218 ff.) den öffentlichen Auftraggebern auferlegt hat, als ein wertvoller Ansatz zur Teilverwirklichung der Forderung des EuGH, dass die Zuschlags- oder Auswahlentscheidung des Auftraggebers nicht nur im Schadensersatzprozess inzidenter überprüfbar, sondern schon im Primärrechtsschutz aufhebbar sein muss. Die 1. Vergabekammer des Bundes legt § 27 a VOL/A (und damit auch die §§ 27 Nr. 2, 27 a VOB/A) mit Blick auf § 97 Abs. 7 GWB und Art. 19 Abs. 4 GG dahin aus, dass der Auftraggeber vor Erteilung des Zuschlags die nicht berücksichtigten Bieter so rechtzeitig benachrichtigen muss, dass er diejenigen Bieter, die nach der Information über ihre Nichtberücksichtigung unverzüglich beantragen, von den Gründen hierfür sowie vom Namen des für den Auftrag ausersehenen Bieters in Kenntnis gesetzt zu werden, noch 10 Tage vor Zuschlagserteilung dementsprechend unterrichten kann.Mit dieser vorgeschalteten Informationspflicht, die nach dem Referentenentwurf des Bundesministers für Wirtschaft vom 20. 10. 1999 in die gemäß §§ 97 Abs. 6, 127 GWB zu erlassende »Verordnung über öffentliche Beschaffungen« als § 14 aufgenommen werden soll, ist es allein jedoch nicht getan. Es muss vielmehr zusätzlich durch eine strikte, dem § 115 Abs. 1 GWB auch in der Rechtsfolge vergleichbare Verbotsnorm, die durchaus in die vorgenannte Verordnung aufgenommen werden könnte, sichergestellt werden, dass der Zuschlag nicht vor der Erfüllung der Informationspflicht und vor Ablauf einer sich anschließenden Frist erteilt werden darf. Die Bemessung dieser Frist muss sich am Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausrichten und berücksichtigen, für welche notwendigen Handlungen die Frist Zeit geben soll:- Prüfung und Rüge (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) des etwaigen Vergaberechtsverstoßes durch den nicht berücksichtigten Bieter;- nach Mißerfolg der Rüge Einreichung des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer;- nach erster Prüfung durch die Vergabekammer (vgl. § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB) Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber.Gemessen an diesem Programm darf die Frist zwischen der Vorausinformation durch den Auftraggeber und der Zuschlagserteilung keinesfalls kürzer als die von der 1. Vergabekammer des Bundes genannte Mindestzeitspanne sein. Wenn in die oben genannte Verordnung eine den vorstehenden Anforderungen genügende Vorschrift aufgenommen werden sollte, wird man die Ansicht vertreten können, dass dies eine der Aufhebbarkeit des Zuschlags gleichwertige Lösung ist, mit der Deutschland seiner Pflicht zur vollständigen Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinie nachkommt, ohne dass die §§ 114 Abs. 2 Satz 1, 123 Satz 4 GWB selbst geändert werden müssen. Denn maßgebend ist nichtder Weg zur Lösung - die Abspaltung der (isoliert aufhebbaren) Zuschlagserklärung vom eigentlichen Vertragsschluss -, sondern das durch die Rechtsmittelrichtlinie geforderte Ziel, dass die Auswahlentscheidung des Auftraggebers nicht ohne Nachprüfbarkeit im Vergaberechtsschutz unaufhebbar wirksam werden darf.

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