Home Newsletter Datenbank News Berater-Magazin Abo Bücher eBooks Veranstaltungen Corona Rechtsinformation
Logo ruw-online
Logo ruw-online
Suchmodus: genau  
 
 
K&R 2020, 24
Höppner/Weber 

Prof. Dr. Thomas Höppner, LL.M. und Dr. Jan Markus Weber, Berlin*

Die Modernisierung der Missbrauchskontrolle nach dem Referentenentwurf für eine 10. GWB-Novelle

Der seit Oktober 2019 öffentlich verfügbare Referentenentwurf für eine 10. GWB-Novelle sieht wegen der Besonderheiten der Digitalwirtschaft eine umfangreiche Modernisierung der Missbrauchskontrolle vor. Unter anderem sollen eine regulierungsähnliche Missbrauchsaufsicht über Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung, Vorschriften zur Erleichterung der Erzielung von Netzwerkeffekten, das Konzept der Intermediationsmacht und Datenzugangsansprüche im GWB normiert werden. Einige der Vorschläge gehen über eine bloße Klarstellung mit geringer praktischer Bedeutung nicht hinaus; andere erscheinen noch nicht ganz ausgereift. Doch auch wenn noch Verbesserungsbedarf besteht, so ist die mit dem Referentenentwurf vorgenommene Adressierung von spezifischen Missbrauchsstrategien in der Digitalwirtschaft ein wichtiger und insgesamt zu begrüßender Schritt in die richtige Richtung.

I. Einleitung

Seit Oktober 2019 ist der Referentenentwurf des Bundeswirtschaftsministeriums für eine 10. GWB-Novelle öffentlich verfügbar. Der als “GWB-Digitalisierungsgesetz” bezeichnete Entwurf sieht unter anderem die Modernisierung der Missbrauchskontrolle vor, um das Verhalten digitaler Plattformen besser erfassen zu können.1

Anknüpfend an die durch die 9. GWB-Novelle eingeführten Änderungen zur leichteren Erfassung von Marktmacht in der Digitalwirtschaft, betreffen die aktuellen Vorschläge schwerpunktmäßig den eigentlichen Missbrauch von Marktmacht. Zahlreiche Änderungen gehen auf die vom BMWi beauftragte Studie zur “Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen”2 zu- K&R 2020 S. 24 (25) rück. Die Studie ging im Kern zwei Fragen nach: Ist die Schwelle für ein Eingreifen der Missbrauchskontrolle zu hoch? Können Wettbewerbsgefährdungen, die mit den neuartigen unternehmerischen Strategien marktmächtiger Digitalunternehmen einhergehen, mit den bereits vorhandenen Missbrauchsvorschriften effektiv erfasst werden?3 Der Referentenentwurf berücksichtigt aber auch noch weitere aktuelle Analysen und Studien zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für die Digitalwirtschaft.4

Um die Praxistauglichkeit des Entwurfs im Einzelnen würdigen zu können (dazu III.-VII.), muss man sich die wettbewerbspolitische Ausgangslage, d. h. insbesondere die Besonderheiten digitaler Märkte und die daraus resultierenden Herausforderungen für die Gesetzgebung, in Erinnerung rufen (dazu II.).

II. Wettbewerbspolitische Ausgangslage

1. Die wesentlichen Wettbewerbsparameter der Digitalwirtschaft

Der Wettbewerb in der Digitalwirtschaft ist durch besondere Parameter geprägt. Einige dieser Faktoren hat der Gesetzgeber bereits mit der 9. GWB-Novelle in den Katalog der Marktbeherrschungskriterien des § 18 Abs. 3 a GWB aufgenommen. Jeder dieser Parameter und die sich selbst verstärkenden Wechselwirkungen zwischen ihnen können Gegenstand von Wettbewerbsbeschränkungen sein. Ein Kartellrechtsrahmen, der Wettbewerb im Digitalbereich stärken will, muss diese Faktoren und Wechselwirkungen im Blick behalten und sie vor missbräuchlichen Beeinflussungen schützen.

a) Direkte und indirekte Netzwerkeffekte

Wettbewerb im Digitalbereich ist durch Netzwerkeffekte geprägt (vgl. § 18 Abs. 3 a Nr. 1 GWB). Netzwerkeffekte sind nutzerseitige Größenvorteile eines Dienstes, die sich daraus ergeben, dass der Nutzen eines Dienstes für den Einzelnen von der Anzahl der übrigen Nutzer abhängt. Hängt der Nutzen, wie bei einem (sozialen) Netzwerk, von der Größe der eigenen Nutzergruppe ab, spricht man von direkten Netzwerkeffekten. Gibt es, wie bei Plattformen, unterschiedliche Nutzergruppen und hängt der Nutzen des Dienstes von der Größe der jeweils anderen Gruppe ab, liegen indirekte Netzwerkeffekte vor. Überwiegen die Vorteile einer größeren Nutzergruppe (= positiver Netzwerkeffekt) deren Nachteile (= negativer Netzwerkeffekt), generiert der größte Anbieter den größten Nutzen für die Verwender. Das führt zu Selbstverstärkungseffekten: Die größeren Anbieter wachsen immer schneller, während die kleineren immer unattraktiver und darum schwächer werden.

Wird der maximale Nutzen erst mit der größtmöglichen Verbreitung eines Netzwerkes oder einer Plattform erreicht, wird sich früher oder später ein Anbieter als Standard durchsetzen, wenn die verschiedenen Dienste nicht kompatibel (= interoperabel) sind (und dadurch nicht in gleicher Weise von den Netzwerkeffekten profitieren). Man spricht dann vom “Tipping” oder “Kippen des Marktes” zugunsten eines einzigen Unternehmens.5 Der bei Netzwerkeffekten zentrale Wettbewerb “um den Markt” – das Standard-Produkt oder der Standard-Dienst, der die größten positiven Netzwerkeffekte erzeugt – kommt zum Erliegen. Ist der Wettbewerb um den Markt erst einmal entschieden, ist es schwierig, dies umzukehren und neuen Wettbewerb zu fördern.6 Denn um die Nutzervorteile (in Form positiver Netzwerkeffekte) des etablierten Anbieters zu übertreffen, müsste ein Newcomer mindestens die Größe des am Markt etablierten Unternehmens erreichen, wofür aber ab einer bestimmten Marktsättigung die kritische Nutzermasse fehlt. Hat ein Unternehmen einen Markt für sich vereinnahmt und die größtmögliche Nutzergruppe an sich gebunden, kann es diese Position sogleich zur effektiven Expansion in benachbarte Märkte einsetzen. Dies erfolgt in der Praxis insbesondere dadurch, dass ein Unternehmen, das mit einer bestimmten (Primär-)Plattform einen B2C-Plattformmarkt beherrscht, gewerblichen Nutzern auf einem benachbarten B2C-Plattformmarkt einen privilegierten Zugang zu der (beiden Plattformen gemeinsamen) Nutzergruppe der Verbraucher anbietet, sofern die gewerblichen Nutzer die (Sekundär-)Plattform des Unternehmens nutzen.7

Marktstarke Unternehmen verfolgen verschiedene Strategien, um den Wettbewerbsfaktor der Netzwerkeffekte für ein Tipping zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Bedenklich sind insbesondere Maßnahmen, die die Erzielung von positiven Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindern oder für diese zu negativen Netzwerkeffekten führen.

b) Single-Homing/Multi-Homing

Ob es bei Existenz von (überwiegend positiven) Netzwerkeffekten zum irreversiblen Tipping kommt, hängt neben der Interoperabilität von Diensten auch vom typischen Verhalten der jeweiligen Nutzergruppen ab. Verwendet eine Nutzergruppe mehrere Dienste parallel (sog. “Multi-Homing”), insbesondere weil keine oder nur geringe Wechselkosten bestehen (vgl. § 18 Abs. 3 a Nr. 2 GWB), so ist die Gefahr eines Tippings geringer.8 Nutzer können so fortlaufend die Qualität von Diensten vergleichen und diese Dienste können für sich eigene Netzwerkeffekte generieren. Verwendet eine Nutzergruppe hingegen überwiegend nur einen bestimmten Dienst (sog. “Single-Homing”), ist das Risiko einer irreversiblen Marktkonzentration deutlich höher, weil andere, ggf. bessere, Anbieter nicht mehr wahrgenommen werden können. Eine miss- K&R 2020 S. 24 (26) bräuchliche Verstärkung eines “Lock-in-Effekts” kann zum Beispiel in einer aktiven Verhinderung der parallelen Nutzung mehrerer Plattformen oder der Mitnahme von Daten zu einer anderen Plattform liegen.

c) Zugang zu Daten

In einer digitalisierten Welt sind Daten eine kritische Ressource in Produktions- und Distributionsprozessen.9 Daten und der Zugang zu Datenquellen können für die Marktstellung von Unternehmen sehr bedeutend sein.10 Sie können über die Innovations- und Wettbewerbschancen von Unternehmen entscheiden.11 Darum hat bereits die 9. GWB-Novelle den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten ausdrücklich als ein für die Marktbeherrschungsanalyse relevantes Kriterium normiert (§ 18 Abs. 3 a Nr. 4 GWB).

Eine wichtige Funktion von Daten kann darin liegen, die Interaktionen zwischen den verschiedenen Nutzergruppen einer mehrseitigen Plattform zu verbessern. Eine mehrseitige Plattform kann umso größere indirekte Netzwerkeffekte generieren, je mehr Daten sie über die jeweiligen Präferenzen, Verhaltensweisen und Bedürfnisse der vermittelten Nutzergruppen hat. Es sind diese Daten, die ein ideales “Matching” der Nutzergruppen erlauben und damit die Qualität der Plattformleistung ausmachen.12 Ohne Möglichkeit zu ihrer Analyse haben Daten zwar noch keinen Wert. Darum sind sie weniger das Öl als ein wichtiger Schmierstoff der Digitalwirtschaft. Verfügt ein Unternehmen aber sowohl über wettbewerbsrelevante Daten als auch die Fähigkeit, diese zur Maximierung von Netzwerkeffekten zu nutzen,13 können hieraus erhebliche Marktzutrittsschranken resultieren.

Daten sind allerdings höchst heterogen. Ihre auch von § 18 Abs. 3 a Nr. 4 GWB geforderte “Wettbewerbsrelevanz” lässt sich anhand von fünf Faktoren beurteilen: “Volumen” (Größe der Daten), “Varietät” (Arten von Daten), “Geschwindigkeit” (der Datenerhebung), “Wert”14 und “Richtigkeit” der Daten.15 Darum sagt eine große Datenbasis für sich noch nichts über eine generelle Datenmacht aus.16 Vielmehr hängt es von der jeweiligen Industrie ab, welchen Wettbewerbsvorteil Daten tatsächlich mit sich bringen.17

Es sind zahlreiche Missbrauchsstrategien im Zusammenhang mit Daten denkbar. Ein privilegierter Datenzugriff kann nicht nur Ausgangspunkt von Marktmacht sein.18 Unternehmen können auch die Generierung von Daten durch Wettbewerber oder deren Zugriff auf bestehende Datensets gezielt behindern, um sie im Wettbewerb zu schwächen.19

d) Diversifizierung und disruptiver Innovationswettbewerb

Ist ein Markt gekippt und wirksamer Wettbewerb um den Markt erloschen, können neue Wettbewerbsimpulse nur noch von völlig neuartigen, innovativen Angeboten ausgehen, welche die Nutzer (zumindest anfänglich) nicht als Substitut für den etablierten Dienst, sondern als etwas Komplementäres oder Anderes erachten. Kann sich dieser komplementäre Dienst dann mangels eines “Lock-In” der Nutzer verbreiten, so besteht die Möglichkeit, dass er ab einer gewissen kritischen Größe auch als Substitut des etablierten Dienstes agieren kann, wenn er dessen Funktionen integriert. Disruptive Innovationen gehen häufig von neuen oder benachbarten Märkten aus und können zunächst wenig beachtenswert erscheinen, etwa wegen ihres geringen Volumens oder kleinen Kundensegments. Sie können im Zeitverlauf aber schnell wachsen und vorhandene Märkte bzw. etablierte Produkte und Dienstleistungen komplett oder teilweise verdrängen.20 Eine wirkliche Bedrohung geht damit für etablierte Plattformen und Netzwerke nur von echten Disruptionen aus, also von Innovationen, die eine etablierte technische Lösung entbehrlich machen. Das erklärt die hohe Bedeutung des Innovationswettbewerbs als disruptiver Faktor im Digitalbereich, den das Kartellrecht zu schützen hat.21

2. Konsequenzen für die Wettbewerbspolitik

Die geschilderten Besonderheiten der Digitalwirtschaft und die sich daraus ergebenen Missbrauchspotentiale machen eine Anpassung der Missbrauchskontrolle unerlässlich.

Ein Kernproblem ist, dass die klassische Ex-post-Missbrauchskontrolle den Wettbewerb erst zu schützen vermag, wenn ein Unternehmen bereits eine marktbeherrschende Stellung hat, und dann auch erst, nachdem ein missbräuchliches Verhalten vorgenommen und dessen negative Wirkungen auf den Wettbewerb festgestellt und im Anschluss wirksam untersagt worden sind. Zwischen Begehung und Untersagung können Jahre liegen. Zu diesem Zeitpunkt kann das Verhalten aber bereits ein irreversibles Tipping bewirkt haben, so dass Markteintritte neuer Wettbewerber nur noch schwer möglich sind. Wirksame Missbrauchsverbote müssen daher früher ansetzen.

Erschwerend kommt die kaum zu unterschätzende Macht einzelner Digitalunternehmen hinzu. Insbesondere Amazon, Apple, Facebook und Google entscheiden kraft ihrer Vermittlereigenschaft im Netz tagtäglich über den Zugang Millionen gewerblicher Anbieter zu Verbrauchern weltweit. Die Unternehmen bestimmen dabei selbst nach welchen Regeln und zu welchen Konditionen die gewerblichen Nutzer den Zugang zu den Verbrauchern erhalten und ob und wie diese Regeln durchgesetzt werden. Dadurch stehen diesen Vermittlern (Intermediären) verschiedene Möglichkeiten offen, um auch den Wettbewerb auf den zahlreichen vor- und nachgelagerten Märkten zu beeinflussen. Gleichzeitig können die Vermittlungsleistun- K&R 2020 S. 24 (27) gen technisch und ökonomisch komplex, datenlastig und sogar gezielt intransparent sein. Diese Zusammenhänge zu durchschauen, erfordert viel Spezialwissen und eine detaillierte Befassung mit den einzelnen Unternehmen. Diese Komplexität hat bislang in der Praxis oft zu schwachen Kompromissen22 oder langen Verfahrensdauern durch stark beanspruchte Wettbewerbsbehörden geführt, die sich mit neuartigen Geschäftsmodellen befassen mussten.23 In den wenigen Fällen, in denen es tatsächlich zu Untersagungen gekommen ist, taten sich die Wettbewerbsbehörden dann schwer, geeignete Abhilfemaßnahmen aufzuerlegen und diese vor allem auch effektiv zu überwachen. So kann die Kommission noch über zwei Jahre nach ihrer Google Shopping-Entscheidung nicht sagen, ob Googles Änderungen an der Zusammenstellung und dem Design von Suchergebnissen ausreichen, um Produkt- und Preisvergleicher “gleich” zu behandeln.24 Intermediäre wie Amazon, Facebook, Apple oder Google erfordern also eine detailliertere und früher eingreifende Wettbewerbsaufsicht als die meisten klassischen marktbeherrschenden Unternehmen. Dafür spricht auch die besonders verfestigte Marktposition dieser Unternehmen. Durch ihre konglomerate Besetzung zahlreicher vor- und nachgelagerter Wertschöpfungsebenen haben diese Unternehmen ihre (ohnehin schon durch Netzwerkeffekte abgesicherte) beherrschende Stellung auf ihrem originären Vermittlungsmarkt derart abgesichert, dass sie derzeit dort nicht angreifbar erscheinen.25

Die logische Konsequenz der derzeitigen Ausgangslage müsste eigentlich sein, für Plattformen und Netzwerke eine spezialisierte Behörde mit effektiven Aufsichtsrechten zu schaffen, einschließlich einer Ex-ante-Kontrolle von einseitigen Maßnahmen von Intermediären zur Regulierung von Märkten.26 Sofern es nicht um ein lediglich vorübergehendes, sondern permanentes, strukturelles Marktversagen auf bedeutsamen Märkten mit hohem Transaktionsvolumen geht, ist traditionell nicht das allgemeine Wettbewerbsrecht, sondern die sektorspezifische Regulierung das geeignetere Instrument.27

Der Referentenentwurf versucht nun allerdings zunächst einmal, die genannten Probleme im GWB und damit im allgemeinen Wettbewerbsrecht zu adressieren. Zentral sind die Vorschläge für eine neue Missbrauchsaufsicht über sog. ÜMB-Unternehmen gem. § 19 a GWB-RefE (dazu III.), ein Verbot des Missbrauchs überlegener Marktmacht durch Verhinderung positiver Netzwerkeffekte (dazu IV.), die Normierung des Konzepts der Intermediationsmacht (dazu V.) und zwei Missbrauchstatbestände zur Verweigerung des Zugangs zu Daten (dazu VI.). Daneben sind noch einige weitere Änderungen im Bereich der Missbrauchskontrolle vorgesehen (dazu VII.).

III. Neue Missbrauchsaufsicht über ÜMB-Unternehmen gem. § 19 a GWB-RefE

1. Überblick

Mit § 19 a GWB-RefE sieht der Referentenentwurf eine Ermächtigungsgrundlage vor, die dem Bundeskartellamt eine effektivere Kontrolle derjenigen großen Digitalkonzerne ermöglichen soll, denen eine sog. “überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb” zukommt (“ÜMB-Unternehmen”). Eine solche Bedeutung liegt vor, wenn ein Unternehmen über Ressourcen und eine strategische Positionierung verfügt, die es ihm ermöglicht, erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter zu nehmen oder die eigene Geschäftstätigkeit in immer neue Märkte und Sektoren auszuweiten.28 Diese Position soll es den ÜMB-Unternehmen ermöglichen, “in besonderer Weise die Möglichkeit, ihre Machtstellung und Ressourcen aus anderen Märkten dazu einzusetzen, den Leistungswettbewerb auf weiteren Märkten einzuschränken, dadurch ihre dortige Marktstellung ebenfalls zu befördern und so schließlich ihre marktübergreifende Bedeutung insgesamt weiter zu vertiefen.”29 Deshalb will der Referentenentwurf ÜMB-Unternehmen besondere Pflichten auferlegen.30

Dazu sieht die Vorschrift ein dreistufiges Verfahren vor: In einem ersten Schritt hat das Bundeskartellamt zu ermitteln, ob ein Unternehmen eine überragende marktübergreifende Bedeutung hat (Abs. 1). Hat das Amt eine solche durch Verfügung festgestellt, kann es dem Unternehmen in einem zweiten Schritt bestimmte Verhaltensweisen mit konstitutiver Wirkung untersagen (Abs. 2). Diese Verbote gehen zum Teil deutlich über das hinaus, was bislang als Missbrauch von Marktmacht anerkannt ist, reflektieren aber die Besonderheiten digitaler Märkte. Verstößt das Unternehmen dann gegen diese Untersagungsverfügung, so stehen dem Bundeskartellamt in einem dritten Schritt alle Instrumente zur Durchsetzung der auferlegten Verbote zur Verfügung, die nach §§ 32 ff. GWB auch für die Durchsetzung der bereits kraft Gesetzes geltenden Missbrauchsverbote bestehen (§ 19 a Abs. 2 S. 4). Die ÜMB-Feststellung nach Abs. 1 kann mit der Untersagungsverfügung nach Abs. 2 kombiniert werden (Abs. 2 S. 5). Die klassischen Missbrauchsverbote der §§ 19 und 20 GWB bleiben unberührt (§ 19 a Abs. 3).

2. Feststellung der Normadressatenschaft

Nach § 19 a Abs. 1 S. 1 GWB-RefE kann das Bundeskartellamt “durch Verfügung feststellen, dass einem Unternehmen, das in erheblichem Umfang auf Märkten im Sinne des § 18 Abs. 3 a tätig ist, eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt.”

a) Unternehmen mit erheblicher Tätigkeit als Intermediär

Als ÜMB-Unternehmen kommen nur solche in Betracht, die in erheblichem Umfang “auf Märkten im Sinne des § 18 Abs. 3 a GWB” und damit auf “mehrseitigen Märkten und Netzwerken” tätig sind. Dieser Grobfilter legt den K&R 2020 S. 24 (28) Fokus auf digitale Unternehmen. Selbst Monopole mit überragender marktübergreifender Bedeutung in anderen Sektoren (etwa der Energie- oder Transportsektor) sind nicht erfasst. Das ergibt wegen der geschilderten Besonderheiten der Digitalwirtschaft Sinn. Leider übernimmt der Verweis auch die juristischen Ungenauigkeiten des durch die 9. GWB-Novelle eingefügten § 18 Abs. 3 a GWB. Der Begriff “mehrseitiger Markt” rührt aus den frühen Phasen der ökonomischen Betrachtung von Plattformen her. Heute weiß man, dass kein (allein) aus Angebot und Nachfrage geformter Markt “mehrseitig” ist. Mehrseitig sind nur die (Vermittlungs-) Dienste, soweit sie mehr als nur einer Nachfragergruppe angeboten werden.31 Präziser wäre es daher (sowohl in § 18 Abs. 3 a GWB als auch § 19 a GWB-RefE) von “Plattformen” (für die Intermediation zwischen verschiedenen Nutzergruppen) und “Netzwerken” (für die Intermediation innerhalb einer Nutzergruppe) oder übergreifend von “Diensten mit interagierenden Nutzern” oder schlicht “Intermediären” zu sprechen.32 Der gemeinsame Nenner von Plattformen und Netzwerken liegt nun einmal in der von Netzwerkeffekten abhängigen Intermediation.33 Im Ergebnis meint also ein Unternehmen auf “Märkten im Sinne des § 18 Abs. 3 a” nichts anderes als einen Intermediär.

Die Formulierung, dass eine Tätigkeit “auf Märkten” (Plural) vorliegen muss, schließt bei enger Auslegung Anbieter aus, die nur eine Intermediationsleistung erbringen, selbst wenn sie auch in zahlreichen benachbarten Märkten als Anbieter oder Nachfrager (aber nicht als Vermittler) agieren. Das wäre sinnwidrig, weil auch solche Intermediäre Wettbewerb verzerren können, etwa auf den der Vermittlungsleistung benachbarten (einseitigen) Märkten. Es sollte daher “auf einem Markt” lauten.

Das Unternehmen muss “in erheblichem Umfang” als Intermediär tätig sein. Die fragliche Vermittlungstätigkeit darf also nicht nur eine untergeordnete Bedeutung für das Unternehmen haben, sondern muss einen Schwerpunkt bilden.34 Dies wird man in erster Linie an den Umsätzen mit der Vermittlungsleistung, aber auch an den Nutzerzahlen festmachen können. Letztlich handelt es sich um eine Frage des Einzelfalls. Wie bei der Prüfung, ob ein Unternehmen nach § 35 Abs. 1 a Nr. 4 GWB “in erheblichem Umfang” im Inland tätig wird,35 dürften die maßgeblichen Kriterien nach Branche und Marktreife variieren.

b) Überragende marktübergreifende Bedeutung (ÜMB)

Besondere Pflichten können nur Intermediären mit “überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb” auferlegt werden. § 19 a Abs. 1 S. 2 GWB-RefE enthält eine nicht abschließende Liste von Kriterien für die Feststellung dieser Bedeutung. Ihre Reihenfolge soll keine Gewichtung vorgeben.36 Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall für die überragende Bedeutung des Unternehmens relevanten Umstände, unter besonderer Beachtung der im Gesetz genannten Kriterien. Der Feststellungsaufwand dürfte für das Bundeskartellamt auch nicht sonderlich groß sein, denn die meisten Kriterien sind eng mit der klassischen Marktbeherrschungsanalyse nach § 18 GWB verzahnt, teils sogar identisch. Hier besteht dann im weiteren Gesetzgebungsverfahren auch noch Spielraum für eine Präzisierung der eigentlichen Unterschiede zwischen Normadressaten des § 19 GWB und solchen des § 19 a GWB-RefE. Im Einzelnen:

aa) Marktbeherrschende Stellung(en) (Nr. 1)

Nach § 19 a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB-RefE ist für die ÜMB-Qualifizierung insbesondere die “marktbeherrschende Stellung auf einem oder mehreren Märkten” zu berücksichtigen. Diese Feststellung macht eine klassische Marktabgrenzung und eine Marktbeherrschungsanalyse nach § 18 GWB erforderlich. Diese wird das Bundeskartellamt für jeden potentiellen Missbrauchsfall in der Regel ohnehin vornehmen (müssen), zumal nach § 19 a Abs. 3 GWB-RefE die §§ 19 und 20 GWB neben § 19 a GWB-RefE anwendbar sind.

Überraschend ist, dass der Wortlaut auf die Beherrschung irgendwelcher Märkte abstellt und nicht die Beherrschung eines Plattform- bzw. Netzwerkmarktes verlangt, auf den § 19 a Abs. 1 S. 1 GWB-RefE (“auf Märkten im Sinne des § 18 Abs. 3 a GWB”) zunächst rekurriert. Ähnlich erstaunlich ist, dass nach der Begründung des Entwurfs die Kriterien des Abs. 2 S. 2 nicht kumulativ vorliegen müssen.37 So sind also Konstellationen denkbar, in denen das fragliche Unternehmen überhaupt keinen Markt beherrscht, nicht einmal den Plattform- bzw. Netzwerkmarkt, auf den Abs. 1 S. 1 abstellt. Da § 19 a Abs. 1 GWB-RefE auch keine Intermediationsmacht i. S. v. § 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE erfordert, würde § 19 a Abs. 1 GWB-RefE dann für die Normadressatenschaft weniger voraussetzen als §§ 19 und 20 GWB. Das erscheint wertungswidrig. Da § 19 a GWB-RefE in erster Linie Leveraging-Strategien von ÜMB-Unternehmen verhindern soll,38 muss zumindest eine irgendwie geartete Machtposition als Hebel vorhanden sein. Dafür die ÜMB-Eigenschaft ohne Marktmacht genügen zu lassen, ist dogmatisch fragwürdig.39 Eine solche Konzeption ist aber auch nicht zur Erfassung der “Tipping”-Problematik erforderlich. Denn ein Unternehmen, das weder einen Markt beherrscht noch Intermediationsmacht hat, ist nicht in der Lage, das Tipping eines Marktes mit Leveraging-Maßnahmen zu beeinflussen, die nicht auch allen anderen offen stünden. Es sollte daher klargestellt werden, dass ÜMB-Unternehmen mindestens einen Markt beherrschen oder Intermediationsmacht haben müssen.

bb) Finanzkraft, Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und sonstigen Ressourcen (Nrn. 2 und 4)

Gemäß § 19 a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB-RefE soll auch die “Finanzkraft” oder der “Zugang zu sonstigen Ressourcen” für die ÜMB-Eigenschaft relevant sein.

Die “Finanzkraft” ist schon für die Feststellung einer Marktbeherrschung erheblich, § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB. Insoweit kommt ihr keine eigenständige Bedeutung zu. K&R 2020 S. 24 (29) Die zusätzliche Aufnahme in § 19 a Abs. 1 GWB-RefE könnte so zu verstehen sein, dass die Finanzkraft eines Unternehmens auch ohne dessen Marktbeherrschung eine überragende marktübergreifende Bedeutung begründen kann. Das wäre aber nicht überzeugend. Die Finanzkraft eines Intermediärs sagt wenig über sein Missbrauchspotential aus. Die Entwicklungen etwa von Amazon40 und Uber zeigen, dass auch Intermediäre mit weitgehend “leeren Kassen” Kampfpreisstrategien einsetzen können, wenn sie nur immer wieder zu weiteren Zuschüssen bereite Investoren finden. Diese Finanzierungsbereitschaft hängt aber ihrerseits von anderen Erfolgsfaktoren des Unternehmens ab, insbesondere von den in § 18 Abs. 3 a GWB genannten. Dann sollte aber auch das Kartellrecht direkt auf diese Kern-Parameter abstellen statt auf die (bloße Folge der) Finanzkraft.

Wenig aussagekräftig ist auch das Kriterium des “Zugangs zu sonstigen Ressourcen” in Nr. 2. Er soll vor allem wettbewerbsrelevante Daten erfassen.41 Der “Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten” ist aber nach Nr. 4 ohnehin ein eigenständiges Kriterium. Nicht nur darum wäre es systematisch konsequenter, die Nr. 2 und Nr. 4 zu “Finanzkraft oder Zugang zu Daten oder sonstigen wettbewerbsrelevanten Ressourcen” zu kombinieren. Durch diese Formulierung würde auch klargestellt, dass es sich bei den “sonstigen Ressourcen” nicht um beliebige Ressourcen handeln kann (z. B. irrelevante Daten), sondern nur solche mit Wettbewerbsrelevanz.

cc) Vertikale und konglomerate Integration (Nr. 3)

Nach Abs. 1 S. 2 Nr. 3 soll es für die ÜMB-Eigenschaft auch auf die “vertikale Integration” des Unternehmens und “seine Tätigkeit auf in sonstiger Weise miteinander verbundenen Märkten” ankommen. Das Kriterium geht über das der “Verflechtung mit anderen Unternehmen” in § 18 Abs. 3 Nr. 4 GWB hinaus. Nicht Unternehmens-, sondern Marktverflechtungen stehen im Fokus. Das ist konsequent. Strengere Vorgaben für ÜMB-Unternehmen rechtfertigen sich in erster Linie aus deren besonders verfestigter Machtposition bei gleichzeitig großer wirtschaftspolitischer Relevanz infolge einer marktübergreifenden Tätigkeit. Die nicht nur vorübergehende Unangreifbarkeit von Intermediären auf ihrem Kernmarkt ergibt sich häufig aus der gleichzeitigen Besetzung von Wertschöpfungsebenen, die dieser Tätigkeit vor- oder nachgelagert sind. So beruht die Marktmacht von Apples App Store auf Apples Kontrolle über das vorgelagerte Betriebssystem iOS und die eigene Hardware (z. B. iPhone). Googles Quasi-Monopol bei der allgemeinen Suche ist unter anderem durch die Voreinstellung im seinerseits marktbeherrschenden Browser Google Chrome und als Default-Suchmaschine im führenden mobilen Betriebssystem Android abgesichert. Ähnlich kann eine Integration in benachbarte Märkte die Stellung eines Intermediärs auf seinem Kernmarkt verfestigen. Wer etwa Hotel-Übernachtungen vermittelt, kann auch relevante Synergien, Daten und sich gegenseitig verstärkende Netzwerkeffekte aus der Vermittlung von Flügen oder Ferienwohnungen ziehen. Zugleich können derartige Tätigkeiten auf inhaltlich miteinander verbundenen Märkten auch erst den Anreiz und die Fähigkeit zur Verzerrung von Wettbewerb begründen (etwa indem die marktbeherrschende Hotelsuche den eigenen Flugvermittler begünstigt).

Um die (jedenfalls hier) deplatzierte Diskussion zu vermeiden, ob auch die Tätigkeit als Vermittler gegenüber Nutzergruppen, mit denen keine geschäftliche Beziehung zustande kommt, einen “Markt” darstellt,42 könnte statt auf “verbundene Märkte” auf “verbundene Wertschöpfungsebenen” abgestellt werden.

dd) Gatekeeper-Stellung für Absatz- und Beschaffungsmärkte (Nr. 5)

Als das wesentlichste Kriterium für ein ÜMB-Unternehmen erscheint schließlich “die Bedeutung seiner Tätigkeit für den Zugang Dritter zu Beschaffungs- und Absatzmärkten sowie sein damit verbundener Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter” (§ 19 a Abs. 1 S. 2 Nr. 5 GWB-RefE). Die Vorschrift erfasst die “Intermediationsmacht” eines Unternehmens, also die Fähigkeit, seine Stellung als Intermediär als Hebel für die Ausdehnung von Marktmacht einzusetzen. Hinter der Regelung verbirgt sich aber auch die Erkenntnis, dass ein Unternehmen durch seine vertikale Integration die Möglichkeit hat, wettbewerbliche Vorteile zu erzielen oder sogar Marktzugänge zu kontrollieren.43

Die Bedeutung der vom Unternehmen erbrachten Vermittlungsleistungen “für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten” soll künftig auch in § 18 Abs. 3 b GWB-RefE und § 20 Abs. 2 S. 1 GWB-RefE normiert werden. Anders als dort stellt § 19 a GWB-RefE aber auch auf den “verbundenen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter” ab. Neben der besonders verfestigten Marktmacht digitaler Großunternehmen liegt hierin der zentrale Rechtfertigungsgrund für strengere gesetzliche Vorgaben für ÜMB-Unternehmen. Je größer der Einfluss eines Unternehmens auf die Geschäftstätigkeit Dritter, desto größer seine Machtstellung und desto mehr Rücksichtnahme kann von ihm erwartet werden.

Mehrere Faktoren sind für Intermediationsmacht maßgebend: (i) Anzahl und (ii) wirtschaftliche Relevanz der für “Dritte” vermittelten Transaktionen, (iii) Prozentsatz dieser Vermittlungen am Gesamtvolumen der von den Dritten abgeschlossenen Transaktionen (“Traffic-Share”), (iv) Anteil der Single-Homer unter der den Dritten gegenüberliegenden Nutzergruppe sowie (v) Grad der technischen und wirtschaftlichen Hindernisse für alle Nutzergruppen zum Multi-Homing.

Es bietet sich eine gesetzliche Vermutung an, dass Intermediationsmacht besteht, wenn mehr als 25 % der gegenüberliegenden Nutzergruppe im Wesentlichen nur diesen Intermediär nutzen, also single-homen. Denn dann können die Dritten ein Viertel des relevanten Absatzmarktes nur über diesen Intermediär erreichen, was den Dienst unwirtschaftlich machen kann. Eine gleichlautende Vermutung ist für §§ 18 Abs. 3 b und § 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE zu erwägen.

c) Feststellungsermessen des Bundeskartellamts und Befristung

Wie das Aufgreifen einer Untersuchung generell liegt auch die Feststellung einer ÜMB im Ermessen des Bundeskartellamts.44 Dafür kommt es wie bei § 18 GWB auf eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall relevanten Umstände an.45

K&R 2020 S. 24 (30)

Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist die Feststellung zeitlich zu beschränken.46 Man wird die Befristung großzügig bemessen müssen. Zum einen soll die Feststellung “eine nachhaltige, positive Änderung der wettbewerblichen Verhältnisse” ermöglichen.47 Zum anderen begründet die Feststellung der Normadressatenschaft nicht automatisch Verpflichtungen. Je länger die ÜMB-Eigenschaft bereits besteht, desto längere Fristen sind erforderlich und angemessen. Nachweisbare Expansionen disruptiver Alternativen (s. oben II. 1. d)) sprechen demgegenüber für eine kürzere Frist.

d) Würdigung

Die rechtliche Differenzierung anhand der “überragenden marktübergreifenden Bedeutung” eines Intermediärs für den Wettbewerb, ist im Grundsatz überzeugend. Versteht man hierunter Unternehmen mit (i) besonders verfestigter Marktmacht, die (ii) auf Grund ihrer Integration in benachbarte Märkte erhebliche wirtschaftliche Anreize und Möglichkeiten haben, den Wettbewerb in Digitalmärkten zu verzerren, ist sichergestellt, dass § 19 a GWB-RefE die “Richtigen” trifft. Die Kriterien des § 19 a Abs. 1 S. 2 GWB-RefE erscheinen insoweit noch präzisierungsbedürftig. Man könnte für die Beurteilung der ÜMB-Eigenschaft des Intermediärs auf (alle) Kriterien des § 18 Abs. 3 und 3 a GWB verweisen und diese ggf. weiter präzisieren. Für die marktübergreifende Bedeutung könnte stärker auf das Vermittlungsvolumen abgestellt werden. Um Wertungswidersprüche und Systembrüche zu vermeiden, wird man mindestens eine beherrschende Stellung oder Intermediationsmacht des ÜMB-Unternehmens auf einem Kernmarkt verlangen müssen, von dem die befürchteten Leveraging-Gefahren ausgehen.

3. Ex-nunc Untersagung bestimmter Verhaltensweisen

a) Konzept

aa) Aktivierung von Pflichten per Verwaltungsakt

Hat das Bundeskartellamt die ÜMB-Eigenschaft eines Unternehmens festgestellt, soll es diesem bestimmte Verhaltensweisen untersagen können. Hierfür enthält § 19 a Abs. 2 GWB-RefE einen abschließenden Katalog von “besonders schädlichen”48 Verhaltensweisen. Diese sollen den “starken und schnell einsetzenden Konzentrationstendenzen” gerecht werden, die “bei Fehlentwicklungen ein frühzeitiges Eingreifen erfordern”.49 Die vorgesehenen Verbote sollen für die Normadressaten aber nicht unmittelbar kraft Gesetzes gelten, sondern erst ex nunc nach einer Verfügung des Bundeskartellamts, die die vom Verbot erfassten Verhaltensweisen und die betroffenen Märkte im Einzelfall konkretisiert.50 Diese Verfügung soll also erst die in Abs. 2 aufgelisteten Missbrauchstatbestände “in Bezug auf konkret zu benennende Verhaltensweisen aktivier[en]”.51 Durch diesen Aktivierungsansatz will man eine “hinreichende Rechtssicherheit” für den “eng begrenzten Adressatenkreis” gewährleisten.52

bb) Würdigung

Zur Beurteilung des Konzepts von § 19 a GWB-RefE muss man zwei Aspekte klar voneinander trennen. Es ist uneingeschränkt zu begrüßen, dass ÜMB-Unternehmen zusätzliche Verpflichtungen auferlegt werden können, weil von diesen Unternehmen die größten Gefährdungen für den Wettbewerb ausgehen. Der Katalog der besonders schädlichen Verhaltensweisen ist im Wesentlichen auch gelungen (dazu sogleich unter b)). Konzeptionell nicht überzeugend und im Ergebnis abzulehnen ist demgegenüber das Verfahren zur Aktivierung dieser Missbrauchstatbestände. Die Verbote gelten nicht schon kraft Gesetzes, sondern werden erst ex nunc durch einen Verwaltungsakt aktiviert. Dieser muss aber wegen des Bestimmtheitsgebots des § 37 Abs. 1 VwVfG den untersagten Sachverhalt genau beschreiben. Um dazu in der Lage zu sein, muss die Behörde dieses Verhalten aber erst abwarten. Dann kann die Intervention aber schon zu spät sein. Für die Zeit bis zum Verwaltungsakt bleiben also ausgerechnet Verhaltensweisen “von einer hohen Schädlichkeit für den Wettbewerb”53 formal rechtmäßig. Sie sollen weder ein Bußgeld oder Schadensersatzansprüche auslösen noch durch Wettbewerber im Zivil- oder Verwaltungsrechtsweg angreifbar sein. Damit entfalten die Tatbestände des § 19 a Abs. 2 GWB-RefE keine abschreckende Vorfeldwirkung. Wird die Norm nicht noch in ein gesetzliches Verbot umgeformt, ist sie ein sehr schwaches Schwert.54

b) Verbotstatbestände

aa) Selbstbevorzugung (Nr. 1)

Einem ÜMB-Unternehmen soll untersagt werden können, “beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten die Angebote von Wettbewerbern anders zu behandeln als eigene Angebote”.

Dies ist der praktisch bedeutsamste Tatbestand des § 19 a Abs. 2 GWB-RefE und damit der gesamten GWB-Novelle. Die meisten derzeit bei der Europäischen Kommission zu Amazon,55 Apple,56 Facebook57 und Google58 anhängigen Verfahren betreffen Praktiken, in denen ein Intermediär bei der Vermittlung einen eigenen Dienst zum Nachteil aller Wettbewerber auf einem von der Vermittlung abhängigen Markt begünstigt und ihm so ungerechtfertigte Vorteile zukommen lässt. Es geht dabei um die Erhaltung des Wettbewerbs in ganzen Sektoren, die auf den Intermediär zum Erreichen ihrer Abnehmer/Nutzer angewiesen sind (insbesondere, wenn diese Single-homen). So steht und fällt etwa der Erfolg von spezialisierten Flug-, Hotel-, Job-, Karten-, Bilder- oder Produktsuchdiensten mit ihrer Auffindbarkeit in allgemeinen Suchmaschinen. Der Erfolg vieler Online-Händler hängt regelmäßig von ihrer Auffindbarkeit bei Amazon ab. Schieben Google und Amazon ihre eigenen Angebote vor die der Konkurrenz, wird der Großteil der Suchenden diese Angebote wählen, auch wenn andere eigentlich besser wären.

K&R 2020 S. 24 (31)

Anders als beim Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 Var. 2 GWB geht es hier nicht um die unterschiedliche Behandlung externer Geschäftspartner, sondern die Besserstellung eines eigenen Dienstes gegenüber konkurrierenden Unternehmen. Bislang wurden derartige Verhaltensweisen daher auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung, sondern als Behinderung behandelt.59 Insbesondere hat die Europäische Kommission die bessere Darstellung des Preisvergleichsdienstes Google Shopping in den Ergebnissen von Googles allgemeinem Suchdienst nicht als Diskriminierung, sondern als Fall des Marktmachttransfers gewürdigt.60 Der Vorwurf liegt darin, dass Google seine beherrschende Stellung auf dem Markt der generellen Suche auf den benachbarten Markt der Produkt- und Preisvergleichsdienste ausdehnt, indem es den Dienst in den Suchergebnissen begünstigt. Die Selbstbegünstigung in den Suchergebnissen war nur das Instrument, um diese Macht auszudehnen.61 Ein wesentlicher Aspekt, der für das Verbot der Selbstbegünstigung streitet, ist damit die Vermittlungsfunktion, die der allgemeinen Internetsuche innewohnt.62 Als Vermittler übt die allgemeine Suche eine marktregulierende Funktion aus. Gleichzeitig unterliegt Google einem Interessenkonflikt, weil es auch auf dem Markt der vermittelten Dienste tätig ist. Insoweit ähnelt die Situation der von internationalen Sportorganisationen, die die Teilnahme an Sportveranstaltungen regulieren, solche Veranstaltungen aber gleichzeitig auch organisieren und vermarkten. Auch diesen Vermittlern hat die Europäische Kommission eine Selbstbegünstigung verboten.63

Diese Ansätze lassen sich auf § 19 a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB-RefE übertragen. Es kann damit nicht um jede Ungleichbehandlung gehen, sondern um die besonderen Gefahren, die von einer vertikalen Integration eines marktregulierenden Intermediärs ausgehen. Das ÜMB-Unternehmen muss sich gerade im Rahmen der Vermittlungsleistung ungerechtfertigt bevorteilen, für die es eine beherrschende Stellung oder zumindest Intermediationsmacht hat.

Das Selbstbegünstigungsverbot bezieht sich dem Wortlaut nach allein auf die Handlungen bei der “Vermittlung des Zugangs zu Absatz- und Beschaffungsmärkten”. Sonstige Begünstigungen von eigenen Diensten, etwa Quersubventionierungen oder privilegierter Zugang zu Technologie und Daten, sind davon nicht erfasst. Das Konzernprivileg für Wettbewerbsverhalten innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit wird hierdurch nicht in Frage gestellt.

Bei Selbstbegünstigungen durch ÜMB-Unternehmen liegt der Teufel allerdings im Detail. Es wird nicht damit getan sein, nur das Verbot einer Selbstbegünstigung auszusprechen. ÜMB-Unternehmen haben zahlreiche Stellschrauben, um sich bei der Vermittlung zu begünstigen. Das Bundeskartellamt wird fortlaufend und täglich das Design, die Algorithmen, Konditionen, Regeln etc. der Plattform beurteilen und überwachen müssen. Eine regulatorische Aufgabe, für die das Amt auch kapazitiv erst aufgestockt werden müsste, die es aber gegebenenfalls delegieren oder mit einer anderen Behörde teilen kann.

bb) Behinderung von Wettbewerbern (Nr. 2)

Einem ÜMB-Unternehmen kann gemäß § 19 a Abs. 2 Nr. 2 GWB-RefE untersagt werden, “Wettbewerber auf einem Markt, auf dem das betreffende Unternehmen seine Stellung auch ohne marktbeherrschend zu sein schnell ausbauen kann, unmittelbar oder mittelbar zu behindern, sofern die Behinderung geeignet ist, den Wettbewerbsprozess erheblich zu beeinträchtigen.”

Die Vorschrift enthält ein allgemeines Behinderungsverbot für ÜMB-Unternehmen. Die Besonderheit liegt darin, dass das Verbot auch für Tätigkeiten auf einem noch nicht beherrschten Markt gilt. Damit wird auf den Umstand reagiert, dass eine Missbrauchsaufsicht, die erst eine Marktbeherrschung “abwarten” müsste, regelmäßig “zu spät” käme, weil der betroffene Markt bereits gekippt ist (s. oben II.).

§ 19 a Abs. 2 Nr. 2 GWB-RefE setzt voraus, dass das ÜMB-Unternehmen seine Stellung auf dem betroffenen Zielmarkt “schnell ausbauen kann”. Davon ist auszugehen, wenn das Unternehmen Intermediationsmacht für die Vermittlung der Dienste auf dem Zielmarkt im oben unter III. 2. b) dd) beschriebenen Sinne hat. Denn dann kann es die Vermittlung seiner eigenen Angebote auf dem Zielmarkt fördern und/oder Wettbewerber benachteiligen.

Im Kern soll es um die Verhinderung eines “Aufrollens” des Zielmarktes mit nicht leistungsgerechten Mitteln gehen.64 Als Beispiele werden Kampfpreisstrategien, Exklusivitätsvereinbarungen oder Bündelangebote genannt.65 Will man den Besonderheiten der Digitalwirtschaft gerecht werden, müssen alle Praktiken erfasst sein, die einen der oben unter II. 1. skizzierten Kernparameter des Wettbewerbs auf solchen Märkten beeinflussen. Gemeint sind damit alle Verhaltensweisen, die (i) es Wettbewerbern auf dem betroffenen Markt “erheblich” erschweren, positive Netzwerkeffekte zu generieren, (ii) ihnen negative Netzwerkeffekte auferlegen, (iii) das Multi-Homing einschränken (insb. durch Erschwerung von Interoperabilität, Begründung von Wechselkosten oder künstlichen Lock-In-Effekten) oder (iv) beim Single-Homing den Wechsel von einer Plattform auf eine andere erschweren oder (v) die Entwicklung von Produktdifferenzierungen oder (vi) disruptiven Innovationen verhindern, die geeignet wären, auch noch nach dem Tipping eines Marktes, neue Wettbewerbsimpulse zu begründen.

Der Wortlaut erfasst auch Verhaltensweisen, die das ÜMB-Unternehmen nur auf dem (noch) nicht beherrschten Markt einsetzt, ohne dafür eine Machtstellung auf einem anderen Markt nutzbar zu machen. Besteht kein Zusammenhang zwischen der besonderen Stellung des ÜMB-Unternehmens auf seinem Kernmarkt und der Tätigkeit auf dem betroffenen Markt, ist indessen Zurückhaltung geboten. In einer solchen Situation unterscheidet sich das ÜMB-Unternehmen auf dem betroffenen Markt nicht von anderen Unternehmen. Mangels Vorteils aus der Tätigkeit auf benachbarten, beherrschten Märkten erscheinen strengere Vorgaben nicht in gleicher Weise gerechtfertigt. Man wird daher eine kausale Beziehung zwischen der ÜMB-Stellung und der fraglichen Behinderungspraxis auf dem noch nicht beherrschten Markt in dem Sinne fordern können, dass das behindernde Verhalten auf diesem Markt erst durch die überragende marktübergreifende Bedeutung des Normadressaten ermöglicht oder zumindest erleichtert worden ist.

K&R 2020 S. 24 (32)
cc) Nutzung wettbewerbsrelevanter Daten der Marktgegenseite (Nr. 3)

ÜMB-Unternehmen soll untersagt werden können, “durch die Nutzung der auf einem beherrschten Markt von der Marktgegenseite gesammelten wettbewerbsrelevanten Daten, auch in Kombination mit weiteren wettbewerbsrelevanten Daten aus Quellen außerhalb des beherrschten Marktes, [i] auf einem anderen Markt Marktzutrittsschranken zu errichten oder zu erhöhen [ii] oder andere Unternehmen in sonstiger Weise zu behindern [iii] oder Geschäftsbedingungen zu fordern, die eine solche Nutzung zulassen.”

Nach der Begründung des Referentenentwurfs soll es zusammengefasst um die Untersagung von Behinderungspraktiken gehen, die mit der Sammlung, Zusammenführung und Nutzung von Daten im Zusammenhang stehen. Die Möglichkeit zur marktübergreifenden Nutzung wettbewerbsrelevanter Daten berge ein enormes Potential in sich, innovative Angebote von Wettbewerbern zu verhindern und die bereits schon vorhandene überragende marktübergreifende Bedeutung des Unternehmens weiter zu festigen.66

Die Verbotsnorm scheint noch nicht hinreichend ausgereift. Alle drei Varianten setzen zunächst (nur) die Nutzung wettbewerbsrelevanter Daten voraus, die auf einem beherrschten oder sonstigen Markt von der Marktgegenseite gesammelt wurden. Das impliziert für sich noch kein Unwerturteil. Datenkumulationen steigern in der Regel Netzwerkeffekte und damit Effizienzen (s. oben II. 1. c)). Daten marktübergreifend zusammenzuführen, kann viele Innovationen erst ermöglichen. Steigert ein Unternehmen dadurch seine Größenvorteile, erhöht dies spiegelbildlich die Marktzutrittsschranken für Wettbewerber. Doch wäre es verfehlt, deshalb solche Praktiken per se für unzulässig zu erachten.

Für die erste Variante wird man daher zumindest ein über die Generierung von Größenvorteilen hinausgehendes, aktives Schaffen von Marktzutrittsschranken verlangen müssen. Man könnte die Variante aber auch ganz streichen. Die problematischen Verhaltensweisen sind ohnehin von dem breiteren Behinderungsverbot der zweiten Variante erfasst. Das Verbot, auf einem beherrschten Markt gesammelte Daten auf einem anderen Markt zur Behinderung dortiger Wettbewerber einzusetzen, lehnt sich an das Amazon Marketplace-Verfahren67 an. Die Europäische Kommission wirft Amazon vor, Daten, die es auf seinem Marketplace über vermittelte Produkte gesammelt hat, zu nutzen, um eigene Konkurrenzprodukte auf den Markt zu bringen. Die gleiche Stoßrichtung hat eine erst im November 2019 von der Kommission aufgenommene Untersuchung der Art und Weise, wie Google und Facebook werberelevante Daten sammeln, diese bündeln und für gezielte Werbung einsetzen.68

Als dritte Missbrauchsvariante soll verboten sein, “Geschäftsbedingungen zu fordern”, die eine Sammlung von Daten zum Errichten von Marktzutrittsschranken ermöglichen. Die Variante ist ersichtlich auf die Konditionenkontrolle in der vom OLG Düsseldorf69 suspendierten Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts70 gemünzt. Zwingend erscheint die Variante nicht. Hinsichtlich ihres Ausbeutungsmissbrauchs war die Facebook-Entscheidung aus kartellrechtlicher Perspektive nicht wirklich überzeugend.71 Die Variante sollte in ein allgemeines Verbot solcher Praktiken einfließen, durch die sich ein marktstarker Intermediär für seine Vermittlungsleistung Vorteile einräumen lässt, die er bei wirksamen Wettbewerb nicht erlangen könnte.72

dd) Behindernde Erschwerung von Interoperabilität und Datenportabilität (Nr. 4)

Nach § 19 a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB-RefE kann das Bundeskartellamt ÜMB-Unternehmen untersagen, “[i] die Interoperabilität von Produkten oder Leistungen [ii] oder die Portabilität von Daten zu erschweren und damit den Wettbewerb zu behindern”. Die Kompatibilität von Diensten zu verhindern und das Portieren von Daten zu erschweren, sind typische Behinderungspraktiken mehrseitiger Plattformen.

(1) Interoperabilität

“Interoperabilität” im Sinne der ersten Variante von Nr. 4 bedeutet, dass “Produkte miteinander arbeiten bzw. interagieren” können.73 Im Digitalbereich versteht man hierunter primär die Fähigkeit zum Austausch von Informationen und zur wechselseitigen Verwendung der ausgetauschten Informationen.74 Ist Interoperabilität gewährleistet, können die verschiedenen Plattformen und Netzwerke informationstechnisch miteinander kommunizieren und “ineinandergreifen”. Dadurch werden insbesondere datenbasierte Größenvorteile eines Dienstes auch den interoperablen anderen Diensten zugänglich gemacht – und damit zugleich als Wettbewerbsfaktor nivelliert.

Auf diese Weise können Interoperabilitätsverpflichtungen ein Tipping von Märkten verhindern. Verlieren die Netzwerkeffekte infolge der Interoperabilität ihre Konzentrationswirkung, entfällt eine der wesentlichen Marktzutrittsschranken.75 Es findet kein Wettbewerb “um den Markt”, sondern wieder ein Wettbewerb “auf dem Markt” statt. Eine ähnliche Offenhaltung von Märkten wird seit Jahren im Telekommunikationssektor durch die Pflicht zur Zusammenschaltung von Netzen gewährleistet (siehe §§ 3 Nr. 34, 16 TKG). Ein typischer Anwendungsfall ist die Weigerung von Amazon, über seinen Kindle Store vertriebene E-Books auch auf anderen Handgeräten als dem Amazon Kindle lesbar zu machen oder umgekehrt, auf anderen Portalen gekaufte E-Books auch auf dem Kindle anzuzeigen.76

(2) Datenportabilität

Die zweite Variante der Nr. 4 adressiert Einschränkungen für Nutzer, Daten von einem Dienst zu einem anderen zu übertragen. Zu denken ist etwa an die Weigerung eines sozialen Netzwerks, Nutzerdaten auf ein anderes soziales K&R 2020 S. 24 (33) Netzwerk zu portieren oder die Weigerung eines Suchdienstes, die Suchhistorie eines Nutzers zu einem anderen Suchdienst zu übertragen, um auch dort weiterhin personalisierte Suchergebnisse zu ermöglichen.77 Ebenso können Werbekunden die Portierung von Werbekampagnen (mit oft Tausenden von Keywords und Anzeigen) von einer Werbeplattform auf eine andere begehren.

Datenportierungen können Marktzutrittsschranken abbauen, indem sie Wechselkosten und damit verbundene Lock-in-Effekte verringern. Datenportabilität ermöglicht ein Multi-Homing ohne Datenverluste und verhindert zugleich eine Datenkonzentration bei nur einem Anbieter. Vergleichbare Effekte können durch Datenzugangsansprüche von Wettbewerbern erzielt werden. Ein Vorteil der Datenportabilitätspflicht liegt aber darin, dass Zielkonflikte mit dem Datenschutzrecht reduziert werden, weil der Datentransfer auf Wunsch des Datensubjekts erfolgt. Bei persönlichen Daten wird die Datenportierung gleichwohl nur möglich sein, wenn der jeweilige Nutzer bei der Ausübung des Rechts auf Datenübertragbarkeit erwirkt, dass die Daten direkt von einem zum anderen Unternehmen transferiert werden (vgl. Art. 20 Abs. 2 DSGVO).

Sowohl Interoperabilitäts- als auch Datenportabilitätspflichten können aber auch kontraproduktiv sein, etwa wenn sie einem ÜMB-Unternehmen Zugang zu noch mehr Daten eröffnen. Der Referentenentwurf schlägt vor, derartige negative Effekte im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung nach § 19 a Abs. 2 S. 2 GWB-RefE zu berücksichtigen.78 Man könnte aber auch den Kreis der Unternehmen, zu denen die Daten portierbar sein müssen, auf nicht marktstarke Unternehmen begrenzen.

Da der Interoperabilität und Datenportierung auch außerhalb von ÜMB-Unternehmen große Bedeutung zukommt, könnte über eine Verankerung einer entsprechenden Regelung in den §§ 19 und 20 GWB nachgedacht werden,79 insbesondere in § 20 Abs. 3 a GWB-RefE.80

ee) Zugang zu Leistungsinformationen (Nr. 5)

Nach § 19 a Abs. 2 Nr. 5 GWB-RefE soll ÜMB-Unternehmen schließlich untersagt werden können, “[i] andere Unternehmen unzureichend über den Umfang, die Qualität oder den Erfolg der erbrachten oder beauftragten Leistung zu informieren [ii] oder ihnen in anderer Weise eine Beurteilung des Wertes dieser Leistung zu erschweren”.

Die Regelung soll verhindern, dass ÜMB-Unternehmen Vorteile erlangen, indem sie ohne sachlichen Grund auf ihre Leistung bezogene Informationsdefizite schaffen, perpetuieren oder verschärfen.81 Als Beispiele nennt der Referentenentwurf die Weigerung eines Intermediärs, geschäftliche Kunden über Nutzungsdaten, anfallende Kosten, Klickverhalten oder Rankingkriterien zu informieren.82

Tatsächlich häufen sich Beschwerden, dass Intermediäre, von denen Unternehmen (insbesondere bei Single-Homing) für das Erreichen einer bestimmten Nutzergruppe angewiesen sind, nur unzureichende Informationen über die Vermittlung mit dem Unternehmen teilen und so künstlich Informationsasymmetrien aufbauen.83 Erschwerend wirkt, dass Intermediäre häufig versuchen, den direkten Kontakt zu einer Nutzergruppe (z. B. Verbraucher) an sich zu ziehen und die andere Nutzergruppe (z. B. Geschäftskunden) vom Kundenkontakt fernzuhalten. Diese Erschwerung der direkten Interaktion zwischen den Nutzergruppen erlaubt dem Intermediär, mehr Daten über Präferenzen einer Nutzergruppe (insbesondere Verbraucher) und den Wert einer vermittelten Leistung zu sammeln als die jeweils andere Nutzergruppe (insbesondere geschäftliche Nutzer). Die geschäftlichen Nutzer können dann nichts über ihre eigentlichen Kunden erfahren und keine eigenen, datenbasierten Netzwerkeffekte generieren. Das erhöht wiederum ihre Abhängigkeit vom Intermediär und verfestigt so dessen ÜMB-Stellung. Denkbar ist auch, dass der Intermediär Informationsasymmetrien ausnutzt, um eigene Dienste zu bevorzugen84 (vgl. § 19 a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB-RefE).

c) Objektive Rechtfertigung und Beweislast (Abs. 2 S. 2 und 3)

aa) Rechtfertigung und Interessenabwägung

Nach § 19 a Abs. 2 S. 2 GWB-RefE kann das Bundeskartellamt eine unter Abs. 2 fallende Verhaltensweise im Einzelfall nicht untersagen, soweit sie “sachlich gerechtfertigt ist.” Das ist nur konsequent. Auch alle Missbrauchstatbestände in den §§ 19, 20 GWB unterliegen einem Rechtfertigungsvorbehalt.

(1) Interessenabwägung – Vergleich zu §§ 19, 20 GWB

Wie dort kommt es für die Rechtfertigung auf eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Zielsetzung des GWB an.85 Dabei wird man den über §§ 19, 20 GWB hinausgehenden, auf die aktive Förderung von Wettbewerb gerichteten Zielen des § 19 a GWB-RefE besonders Rechnung tragen müssen.86 Ähnlich (allein) dem § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB87 soll mit § 19 a GWB-RefE “eine nachhaltige, positive Änderung der wettbewerblichen Verhältnisse auf den betreffenden Märkten erzielt werden”, weil ÜMB-Unternehmen “regelmäßig eine besonders starke und damit auch dauerhafte Stellung innehaben”.88 Jedenfalls wenn man wie hier89 als Minimum eine beherrschende Stellung oder Intermediationsmacht verlangt, ist die Schwelle der Normadressatenschaft in § 19 a Abs. 1 GWB-RefE auch deutlich höher als bei §§ 19, 20 GWB. Je höher die Schwelle der Normadressatenschaft, desto strengere Maßstäbe für die Beurteilung potentiell missbräuchlicher Verhaltensweisen sind bei der Interessenabwägung verhältnismäßig, da eine stärkere Marktmacht auch eine stärkere Gemeinwohlverpflichtung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 GG impliziert. Darum können Leitlinien, die im Rahmen von Interessenabwägungen zu K&R 2020 S. 24 (34) §§ 19 Abs. 2 Nr. 1 und 20 Abs. 1 GWB entwickelt wurden, nicht unbenommen auf § 19 a GWB-RefE übertragen werden. § 19 a GWB-RefE will den Verhaltensspielraum von ÜMB-Unternehmen gerade weiter einzuschränken als im Rahmen der §§ 19, 20 GWB. Was für marktbeherrschende oder -starke Unternehmen als missbräuchlich identifiziert wurde, muss erst recht für ÜMB-Unternehmen verboten sein. Praktiken, die für marktbeherrschende Unternehmen noch hinzunehmen sind, mögen bei ÜMB-Unternehmen aber die Schwelle des Unzulässigen überschreiten. Wie schon bei “wesentlichen Einrichtungen” i. S. v. § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB90 kann auch bei ÜMB-Unternehmen i. S. v. § 19 a GWB-RefE insbesondere der zu § 19 Abs. 1 GWB entwickelte Grundsatz91 nur eingeschränkt gelten, dass auch marktbeherrschende Unternehmen nicht verpflichtet sind, Wettbewerb gegen sich selbst zu fördern, und bei der Gestaltung ihrer Absatzwege frei sein müssen.

(2) Plattformübergreifende Effizienzvorteile

Eine spezielle Frage ist, in welchem Umfang Effizienzvorteile als Rechtfertigung zu berücksichtigen sind. Die Begründung des Referentenentwurfs weist lediglich darauf hin, dass “der Offenhaltung von Märkten und des Schutzes wettbewerblicher Prozesschancen regelmäßig ein besonderes Gewicht einzuräumen ist gegenüber insbesondere kurzfristigen Effizienzen zugunsten der betroffenen Unternehmen und Verbraucher”.92 Wichtig wird damit die Frage, ob man bei Plattformen eine Gesamtbetrachtung der Effizienzgewinne für alle Plattformseiten vornimmt93 oder nur die Effizienzen für die Plattformseite berücksichtigt, auf der das Verhalten den Wettbewerb beschränkt.94 Gegen eine Berücksichtigung plattformübergreifender Effizienzvorteile spricht das Risiko, dass Plattformen dann Nutzergruppen gegeneinander ausspielen können. So könnte eine Plattform selbst kleine Effizienzvorteile, aber für eine besonders große Nutzergruppe, als Rechtfertigung dafür einsetzen, dass einer anderen, kleineren, Nutzergruppe Nachteile auferlegt werden. Dann könnte sich im Ergebnis die Plattform mit dem größten Nutzerkreis mehr erlauben als jede andere Plattform. Das wäre sinnwidrig.

bb) Umkehr der Darlegungs- und Beweislast
(1) Widerlegliche Vermutung der Rechtswidrigkeit

Die eigentliche Neuerung liegt darin, dass nach § 19 a Abs. 2 S. 3 GWB-RefE die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Rechtfertigung nun “dem betreffenden Unternehmen” obliegen soll. Ein non liquet soll zu Lasten des Normadressaten gehen.95 Durch die Umkehr der Beweislast sollen die einzelnen Missbrauchstatbestände des Abs. 2 “der Sache nach als widerlegliche Vermutung” geregelt werden.96 Der Referentenentwurf erhofft sich davon einen “erheblichen Effizienzgewinn” bei der Anwendung von § 19 a GWB-RefE gegenüber §§ 19 und 20 GWB, weil das Kartellamt beispielsweise nicht die Unbilligkeit des Verhaltens positiv ermitteln und darlegen müsse.97

(2) Würdigung

Der Ansatz geht vermutlich auf den EU Special Advisers' Report zurück. Der Report schlug vor: “[I]n dem Umfang, in dem eine Plattform eine regulatorische Funktion ausübt, sollte sie die Beweislast tragen, dass eine Selbstbegünstigung keine langfristigen, den Wettbewerb ausschließenden Effekte auf Produktmärkte hat.”98 Zuletzt hat auch EU-Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager diesen Vorschlag aufgegriffen. Eine Beweislastumkehr habe den Vorteil, dass dann das marktbeherrschende Unternehmen “zeigen müsste, dass sein Verhalten keinen Schaden für den Wettbewerb verursacht statt dass die Kommission diesen Schaden zu beweisen hat”.99

Eine Beweislastumkehr stößt im Kartellrecht allerdings schnell an die Grenze der aus dem Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 2 EMRK folgenden Unschuldsvermutung (“in dubio pro reo”). Die Unschuldsvermutung schließt es aus, einen Missbrauchstatbestand zu schaffen, bei dem nicht die Verfolgungsbehörde, sondern der Beschuldigte den Rechtsverstoß beweisen muss. Das gilt jedenfalls dann, sofern dieser Tatbestand bußgeldbewährt ist.100 Hierin mag der Grund dafür liegen, warum § 19 a GWB-RefE nicht als ein gesetzliches Verbot mit Bußgeldcharakter ausgestaltet ist, sondern als Untersagungsbefugnis (s. oben III. 3. a)). Allerdings bringt diese Konzeption deutlich mehr Nachteile als Vorteile.

Die Umkehr der Beweislast soll das Verfahren in Tipping-geneigten Märkten beschleunigen. Die Kartellbehörden sollen entlastet werden, zumal die digitalen Großunternehmen in personeller Hinsicht ungleich größere Kapazitäten haben.101 Eine Umkehr der Beweisleist ist für dieses Ziel aber höchst kontraproduktiv, wenn dafür zugleich der Verbotscharakter des Missbrauchstatbestands und damit dessen wichtige Vorfeldwirkung geopfert wird.102 Zur Beschleunigung des Verfahrens sollte über einen geringen materiellen Beweismaßstab (dazu sogleich unter (3)) sowie prozessuale Mittel nachgedacht werden (z. B. enge Fristen für Verhandlungen, Maximalvorgaben für Eingaben, Hinzuziehung technischer Experten, Erlass einstweiliger Maßnahmen). Reichen die Kapazitäten der Kartellbehörden immer noch nicht für ein rechtzeitiges Einschreiten aus, so ist eine spezielle Regulierungsbehörde aufzusetzen. Eine materielle Verkürzung der Verteidigungsrechte kann nicht die Lösung sein. Schon nach derzeitigen Beweismaßstäben lässt sich begründen, dass “es Sache des betroffenen beherrschenden Unternehmens” und nicht der Kartellbehörde ist, “vor dem Ende des Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls eine etwaige objektive Rechtfertigung geltend zu machen und dafür Argumente und Beweise vorzubringen”.103 Die Kartellbehörde muss dann für die Feststellung eines Missbrauchs darlegen, dass die von dem Unternehmen vorgebrachten Argumente und Beweise K&R 2020 S. 24 (35) nicht stichhaltig sind und dass folglich die geltend gemachte Rechtfertigung nicht durchgreifen kann.

(3) Relevanter Beweismaßstab

Wichtiger als die Beweislastverteilung ist der Beweismaßstab, also was die Behörde für einen Rechtsverstoß materiell nachweisen muss. Der Referentenentwurf schweigt dazu, obwohl hier verfassungsrechtlich ein größerer gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum besteht als bei der Beweislastverteilung. Der Gesetzgeber sollte klarstellen, dass wegen der ausgeprägten Netzwerkeffekte und der hohen Gefahr eines irreversiblen Tippings bereits der Nachweis einer Gefahr des Ausschlusses von Wettbewerb genügt, ohne dass dieser konkret nachzuweisen wäre. Das für Märkte mit Netzwerkeffekten grundlegende Microsoft-Urteil des EuG gibt hier wichtige Leitlinien vor. Dieses Urteil besagt, dass Art. 102 AEUV “nicht erst dann Anwendung findet, wenn auf dem Markt kein oder praktisch kein Wettbewerb mehr besteht. Es würde dem Zweck von Art. [102 AEVU], […] klar zuwiderlaufen, wenn die Kommission abwarten müsste, bis die Konkurrenten vom Markt verdrängt wurden oder bis dies hinreichend kurz bevorsteht, bevor sie aufgrund dieser Vorschrift eingreifen könnte.”104 Wichtiger noch: “Die Kommission [war] umso mehr berechtigt, Art. [102 AEUV] vor der völligen Ausschaltung des Wettbewerbs auf dem Markt der Betriebssysteme […] anzuwenden, als dieser Markt durch erhebliche Netzwerkeffekte gekennzeichnet ist und die Ausschaltung des Wettbewerbs daher schwer rückgängig zu machen wäre.”105 Nach Ansicht des EuG rechtfertigt also die Existenz erheblicher Netzwerkeffekte ein Einschreiten der Behörden, noch bevor sich nachteilige Auswirkungen auf den Markt konkret abgezeichnet haben. Diese sind dann auch nicht nachzuweisen. Sie müssen auch nicht überwiegend wahrscheinlich sein. Es genügt, dass die Behörde auf Grundlage “zutreffender, zuverlässiger und kohärenter Beweise” darlegt, dass die Verhaltensweise “geeignet ist” oder “droht”, den Wettbewerb auszuschließen.106 § 19 a Abs. 2 S. 2 GWB-RefE könnte diese Systematik etwa durch die Ergänzung klarstellen, dass die Verbotstatbestände gelten, “sofern dadurch die Beeinträchtigung des Wettbewerbs droht”.

d) Verhältnis zu §§ 19 und 20 GWB

Gemäß §§ 19 a Abs. 3 GWB-RefE bleiben die §§ 19 und 20 GWB “unberührt”. Das bedeutet zunächst einmal nur, dass die in Abs. 2 aufgelisteten Verhaltensweisen auch unter §§ 19 und 20 GWB fallen. Sie können damit auch für “lediglich” marktstarke oder -beherrschende Unternehmen verboten sein. Ein Umkehrschluss, dass die Praktiken in § 19 a Abs. 2 GWB-RefE für Nicht-ÜBM-Unternehmen ohne Einschränkung erlaubt sein müssten,107 verbietet sich wegen des Normzwecks von § 19 a GWB-RefE, gegen “besonders schädliche” Verhaltensweisen bei ÜMB-Unternehmen “besonders schnell” vorgehen zu können.108 Eine Freizeichnung solcher Verhaltensweisen für sonstige marktmächtige Unternehmen ist damit nicht intendiert. In der Begründung des Referentenentwurfs heißt es dann auch explizit, dass die Normierung besonderer Verhaltensweisen in § 19 a Abs. 2 GWB-RefE nicht bedeute, dass diese Verhaltensweisen nicht auch unter §§ 19 und 20 GWB fallen könnten, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind.109 Eine widerlegliche Vermutung wie in § 19 a Abs. 2 S. 4 GWB-RefE besteht insoweit aber nicht.

e) Eingriffsermessen des Bundeskartellamts

Wie schon die Feststellung der ÜMB-Eigenschaft liegt auch die Untersagung eines von § 19 a Abs. 2 GWB-RefE erfassten Verhaltens im Ermessen des Bundeskartellamts (Wortlaut “kann”). Hat das Amt ermittelt, dass ein Unternehmen mit festgestellter ÜMB-Eigenschaft einen Tatbestand des Abs. 2 verwirklicht, wird allerdings in der Regel der Drittschutz der Normen110 das Aufgreifermessen auf null reduzieren. Es besteht aber ein Ermessen beim “Wie” der Untersagungsverfügung. Dieses Auswahlermessen wird maßgeblich durch die Begrenzung auf eine “Untersagung” determiniert. Hat – wie nach § 19 a GWB-RefE – der Gesetzgeber die dem staatlichen Eingriff unterliegende Rechtssphäre selbst abgegrenzt und dem Bundeskartellamt eine bestimmte, festgelegte Eingriffsmöglichkeit – hier in Form einer Untersagung – zugewiesen, so kann das Bundeskartellamt wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in den Rechtskreis des ÜMB-Unternehmens nur eingreifen, wenn sich die Untersagung im Rahmen dieser gesetzlichen Ermächtigung hält.111 Gibt es mehrere Optionen, um den Missbrauch abzustellen, muss das Amt es grundsätzlich dem ÜMB-Unternehmen überlassen, welche Option es wählt. Konkrete Gebote sind damit im Rahmen einer Untersagungsverfügung derzeit grundsätzlich nicht möglich. Eine zweite wesentliche Schranke des Ermessens folgt aus dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG, das gem. § 54 Abs. 1 S. 3 GWB auch für Kartellbehörden gilt. Danach muss der Entscheidungsinhalt so gefasst sein, dass der Adressat ohne Weiteres erkennen kann, was genau von ihm gefordert wird.112

4. Rechtsfolgen

a) Behördliche Befugnisse

Gemäß § 19 a Abs. 2 S. 3 GWB-RefE sollen § 32 Abs. 2 und 3, § 32 a und § 32 b GWB entsprechend gelten. “Statt oder neben” einer Untersagungsverfügung sollen also auch weitere verfahrensabschließende Instrumente in Betracht kommen, “soweit diese im Rahmen von § 19 a sinnvoll anzuwenden sind”.113 Der sinnvollen Anwendbarkeit eines solchen Instruments kann insbesondere die Ex-nunc-Wirkung der Untersagungsverfügung nach Abs. 2 entgegenstehen. Sie schließt nicht nur Rückerstattungsanordnungen aus,114 sondern auch Bußgelder für das Verhalten bis zum Erlass der Untersagungsverfügung. Vor der Untersagung können “sinnvoll” auch keine einstweiligen Maßnahmen erlassen werden. Denn erst mit der Untersagung entsteht überhaupt ein Verbot, gegen das das ÜMB-Unternehmen verstoßen könnte. Die mit Blick auf die schnelllebige Digitalwirtschaft geplante Absenkung der Eingriffsschwelle des § 32 a GWB115 geht dann ins Leere und schwächt § 19 a GWB-RefE ab.

K&R 2020 S. 24 (36)

b) Private Rechtsdurchsetzung

§ 19 a Abs. 2 S. 3 GWB-RefE sieht keine “entsprechende” Anwendung von § 33 ff. GWB vor. Denkbar ist aber eine direkte Anwendung. Die dafür erforderliche drittschützende Wirkung der Verbotstatbestände wird man wegen der ausdrücklichen Nennung von “Wettbewerbern” bzw. “anderen Unternehmen” als Schutzobjekten jedenfalls für die Tatbestände in Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3 und 5 bejahen können.116 Die Verbote des § 19 a Abs. 2 GWB-RefE werden allerdings nicht schon durch Gesetz, sondern erst durch die Verfügung des Bundeskartellamts aktiviert. Dementsprechend kann auch nicht schon § 19 a GWB-RefE, sondern erst die Untersagungsverfügung nach Abs. 2 privatrechtsgestaltende Wirkungen entfalten. Bis eine Untersagung verfügt wurde, werden Wettbewerber daher keinen Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung eines gegen die abstrakten Vorgaben des § 19 a Abs. 2 GWB-RefE verstoßenden Verhaltens haben. In Betracht kommt ein Anspruch allein und erst dann, wenn das ÜMB-Unternehmen “gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt” (§ 33 Abs. 1 Alt. 2 GWB), also eine Untersagung nach § 19 a Abs. 2 GWB-RefE ignoriert. Dann kommt auch erst ein Schadensersatzanspruch in Betracht, § 33 a GWB. Das gesamte vorausgehende Verhalten des ÜMB-Unternehmens kann also durch das Bundeskartellamt nicht geahndet werden – sofern es nicht auch gegen §§ 19, 20 GWB verstößt.

5. Gesamtwürdigung von § 19 a GWB-RefE

Das vom Referentenentwurf vorgeschlagene Konzept der “überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens für den Wettbewerb” ist grundsätzlich zu begrüßen.117

Auch die Kriterien für die Feststellung der ÜMB-Eigenschaft und die vorgeschlagenen Missbrauchstatbestände erscheinen grundsätzlich geeignet, erforderlich und angemessen, um die mit dem Digitalisierungsgesetz angestrebten wichtigen Ziele zu erreichen.

Wettbewerbspolitisch verfehlt ist demgegenüber, dass die Missbrauchstatbestände des § 19 a Abs. 2 GWB-RefE erst durch eine Untersagungsverfügung für den konkreten Einzelfall aktiviert werden müssen. Die Untersagungsverfügung wird dann erst nach Vornahme der schädlichen Verhaltensweise ergehen können und damit zu spät kommen.

IV. Missbrauch überlegener Marktmacht durch Verhinderung positiver Netzwerkeffekte

Neben § 19 a GWB-RefE ist § 20 Abs. 3 a GWB-RefE der zweitwichtigste Vorschlag des Referentenentwurfs: “Eine unbillige Behinderung im Sinne von Abs. 3 S. 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne von § 18 Abs. 3 a die eigenständige Erzielung von positiven Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird”.

1. Das Konzept

§ 20 Abs. 3 a GWB-RefE kombiniert die Vorschläge mehrerer Expertengruppen.

Neben anderen118 hatte die “Modernisierungs-Studie”119 Schutzlücken im derzeitigen Konzept der Missbrauchskontrolle identifiziert, “weil unilaterale Verhaltensweisen zur Herbeiführung des ‘Tipping’ mit nicht-leistungswettbewerblichen Mitteln derzeit nicht hinreichend früh untersagt werden können”.120 Darum schlug die Modernisierungs-Studie vor, die missbrauchsrechtliche Eingriffsschwelle auf Unternehmen abzusenken, die noch nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfügen.121 Aus denselben Gründen für eine frühzeitige Intervention schlugen andere Experten Maßnahmen zur Beschleunigung der Untersagungsverfahren vor, einschließlich einer Umkehr der Beweislast oder einer Reduzierung des Beweismaßstabs für die Darlegung eines Missbrauchs.122 Hinsichtlich der zu untersagenden Verhaltensweisen fordert die Modernisierungs-Studie ein Verbot aller behindernden Verhaltensweisen, die “geeignet sind, ein ‘Tipping’ des Marktes zu begünstigen”.123 Eine “sachlich nicht gerechtfertigte Behinderung von Multihoming und von Plattformwechseln durch wechselwillige Nutzer wären als Regelbeispiele zu nennen”.124

Der Referentenentwurf orientiert sich bei der Definition des verbotenen Verhaltens indessen stärker am EU Special Advisers' Report. Dieser stellt zu Recht nicht (nur) auf den Aspekt des Multi-Homings ab. Er betont vielmehr, dass bei Vorliegen von Netzwerkeffekten der Markterfolg eines Newcomers in erster Linie davon abhängt, wie erfolgreich dieser eine kritische Masse an Nutzern “an Bord” holen kann, um dadurch eigene positive Netzwerkeffekte zu generieren.125 Dementsprechend schlägt der Bericht vor, “dass Maßnahmen einer beherrschenden Plattform, die Wettbewerber daran hindern [Netzwerkeffekte zu generieren], oder ihre Kosten erhöhen, ohne Leistungswettbewerb darzustellen, als kartellrechtlich bedenklich bewertet werden sollten”.126

§ 20 Abs. 3 a GWB-RefE kombiniert diese Vorschläge in Form eines neuen, eigenständigen Verbotstatbestands. Durch seine Rechtsfolge (“eine unbillige Behinderung im Sinne von Abs. 3 S. 1 liegt auch vor”) ist dieser Tatbestand zwar (ohne Not) mit der Generalklausel des § 20 Abs. 3 S. 1 GWB verknüpft. Auf Tatbestandsseite, also inhaltlich, ist die Regelung aber als eine von den Voraussetzungen des Abs. 3 unabhängige Regelung ausgestaltet.

Die Norm hat drei Kernelemente: Erstens die Absenkung der Schwelle der Normadressatenschaft von Unternehmen mit “überragender Marktmacht” auf (lediglich) “überlegene Marktmacht” (dazu unter 2.). Zweitens die spezielle Untersagung von Behinderungsstrategien, die ein nicht leistungsgerechtes Tipping eines Plattform-Marktes bewirken können (dazu unter 3.). Und drittens die Beschleunigung eines Verfahrens zur Ahndung solcher Maßnahmen durch das Schaffen eines Gefährdungstatbestands, der keinen Nachweis konkreter Auswirkungen erfordert (dazu unter 4.).

2. Normadressaten

Adressaten des neuen Verbotstatbestands sind “Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne von § 18 Abs. 3 a”. Nach der Begründung soll die Formulierung systematisch an den Eingriffstatbestand des K&R 2020 S. 24 (37) § 20 Abs. 3 GWB anknüpfen, der bereits “Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht” erfasst. Anders als Abs. 3 soll Abs. 3 a aber nur für Märkte i. S. v. § 18 Abs. 3 a GWB gelten (dazu unter a)). Zudem soll sich die überlegene Marktmacht nicht aus einem Vergleich mit kleinen und mittleren Wettbewerbern ergeben, sondern isoliert zu prüfen sein (dazu unter b).

a) Mehrseitiger Markt oder Netzwerk i. S. v. § 18 Abs. 3 a GWB

Die Marktmacht muss auf einem “mehrseitigen Markt” oder einem Markt für ein “Netzwerk” i. S. v. § 18 Abs. 3 a GWB bestehen. Aus den zu § 19 a GWB-RefE genannten Gründen werden die ökonomischen Begriffe in § 18 Abs. 3 a GWB juristisch unglücklich verwendet (s. oben III. 2. a) sowie unter V. 3). Ziel des Verweises ist offensichtlich, nur Märkte zu erfassen, auf denen sich die besonderen Gefahren eines irreversiblen, nicht leistungsbasierten Tippings überhaupt verwirklichen können. Das ist allerdings nicht automatisch bei jedem Dienst mit mehreren Nutzergruppen oder einem Netzwerk der Fall. Vielmehr droht ein Tipping nur auf Märkten, auf denen bei einer Gesamtbetrachtung die positiven Netzwerkeffekte auch bei steigendem Nutzungsvolumen gegenläufige negative Netzwerkeffekte (z. B. infolge begrenzter Kapazitäten) überschreiten.127 Das ist etwa im Falle von klassischen (mehrseitigen) Medien oft nicht der Fall.128 Liegt kein solches Überwiegen positiver Netzwerkeffekte vor, sollte schon die Normadressatenschaft entfallen, jedenfalls aber der Missbrauch.

b) Überlegene Marktmacht

Schwieriger zu beantworten ist, wann ein Unternehmen “überlegene Marktmacht” haben soll. Der Referentenentwurf erhofft sich offenbar davon Rechtsklarheit, dass der Begriff auch in § 20 Abs. 3 GWB enthalten ist.

aa) Fehlendes KMU-Kriterium

Dort wird die Marktmacht aber “gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern” bestimmt (sog. “KMU-Kriterium”). Die Modernisierungs-Studie, auf die sich der Referentenentwurf stützt, hatte nun aber selbst festgestellt, dass bei einem ersatzlosen Streichen des KMU-Kriteriums, wie es § 20 Abs. 3 a GWB-RefE nun vorsieht, “unklar” bleibt, “ob der Normadressat gegenüber allen anderen Unternehmen auf demselben Markt über einen erheblichen Vorsprung an Marktmacht verfügen müsste, oder ob ein Vorsprung gegenüber einer nicht ganz unerheblichen Gruppe von Unternehmen beliebiger Größe genügen würde”.129 Das KMU-Kriterium trägt bei § 20 Abs. 3 GWB erheblich zur Konkretisierung der unteren Marktmachtschwelle bei. Es ist auch nicht ersichtlich, warum bei einem Beibehalten des KMU-Kriteriums des Abs. 3 auch für Abs. 3 a die Schwelle der Normadressatenschaft höher wäre, wie es offenbar befürchtet wird. Hat ein Unternehmen schon nicht einmal gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen eine überlegene Marktmacht, wird es diese erst recht nicht gegenüber Großunternehmen haben. Das KMU-Kriterium soll bei Abs. 3 ja gerade die Normadressatenschaft erweitern. Die Modernisierungs-Studie stellte zutreffend fest, dass eine Behinderung bei der Erzielung von Netzwerkeffekten auch im Verhältnis zu großen Wettbewerbern eine Gefahr darstellt.130 Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass dann ein KMU-Kriterium für die Eingrenzung der Normadressatenschaft automatisch den Schutz von Großunternehmen vor Behinderungen ausschließen würde.131 Bei § 20 Abs. 3 GWB folgt dieser fehlende Schutz nicht aus dem KMU-Kriterium, sondern aus der davon getrennten Formulierung, dass nur “solche Wettbewerber [nicht] unmittelbar oder mittelbar behindert” werden dürfen – also nur kleine und mittlere. Streicht man das Wort “solche”, würde § 20 Abs. 3 GWB auch Großunternehmen schützen. Bei § 20 Abs. 3 a GWB-RefE fehlt schon in der aktuellen Fassung eine solche Einschränkung der geschützten Unternehmen. Die Norm erfasst die Behinderung der Erzielung positiver Netzwerkeffekte “durch Wettbewerber” jeder Größe, auch durch Großunternehmen. Belässt man diese Formulierung, würde ein KMU-Kriterium zur Feststellung der Normadressatenschaft die Rechtsklarheit nur erhöhen, ohne den Schutzbereich einzuschränken. Auch im Rahmen von § 19 GWB werden Marktteilnehmer auf Rechtsfolgenseite vor Behinderungen geschützt (z. B. Verbraucher, Abnehmer), die bei der Würdigung der Normadressatenschaft, d. h. der Marktmacht gegenüber Wettbewerbern, keine Rolle spielen. Unternehmen, “die aufgrund von Umständen wie beispielsweise der Größe oder den verfügbaren Ressourcen überhaupt nicht in der Lage wären, ein ‘Tipping’ des Marktes herbeizuführen” und darum ausgeschlossen werden sollen,132 werden in der Regel auch nicht ihren kleinen und mittleren Wettbewerbern gegenüber überlegen sein.

bb) Keine Anwendung der Hitlisten-Rechtsprechung

Wird das KMU-Kriterium doch noch aufgenommen, sollte die Gesetzesbegründung wegen der dann größeren Nähe zu Abs. 3 klarstellen, dass die zur Einschränkung der Generalklausel des Abs. 3 S. 1 in der BGH-Entscheidung Hitlisten-Platten entwickelte “Wettbewerbsklausel” im Rahmen von Abs. 3 a keine Anwendung findet. Es kann weder auf eine Verdrängungsabsicht noch darauf ankommen, ob die Maßnahmen geeignet sind, die “strukturellen Voraussetzungen für wirksamen Wettbewerb – einschließlich eines Wettbewerbs durch kleine oder mittlere Unternehmen nachhaltig zu beeinträchtigen”.133 Diese teleologische Einschränkung war für Abs. 3 S. 1 erforderlich (und ließ die Norm dann praktisch leerlaufen134), weil der Tatbestand der “unbilligen Behinderung” denkbar weit ist, aber die Norm (nur) die Wettbewerbschancen kleiner und mittlerer Unternehmen schützen will.135 Demgegenüber hat Abs. 3 a einen deutlich spezifischeren Tatbestand – und schützt alle Wettbewerber. Er ähnelt stärker den Regelbeispielen des Abs. 3 S. 2 Nr. 1-3, für welche die Wettbewerbsklausel auch keine Anwendung findet, weil eine Eignung zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs unwiderleglich vermutet wird.136

K&R 2020 S. 24 (38)
cc) Würdigung der Normadressatenschaft

Die derzeitige Formulierung verengt zu sehr den Kreis der Normadressaten. Der Wortlaut zwingt zu einer Gegenüberstellung der Marktposition unterschiedlicher Unternehmen. Wenn die Position nicht mit KMU-Unternehmen zu vergleichen ist, dann wohl mit allen anderen Wettbewerbern, einschließlich gleich großer. Zumindest bei fortbestehendem Außenwettbewerb wären dann selbst Mitglieder eines engen Oligopols nicht erfasst, obwohl dort das größte Risiko für Tipping beeinflussende Maßnahmen besteht.137 Für eine solche Auslegung würde der lediglich graduelle Unterschied zwischen dem Begriff der “überlegenen Marktmacht” und dem der “überragenden Marktstellung” gegenüber Wettbewerbern im § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB sprechen. Hier wie dort müsste es auf einen horizontalen Ressourcenvergleich ankommen.138 Anders als im Rahmen von § 20 Abs. 3 GWB139 wäre es dann wegen des fehlenden KMU-Kriteriums ausgeschlossen, dass mehrere Unternehmen unabhängig nebeneinander auf einem Markt überlegene Marktmacht haben. Die mit § 20 Abs. 3 a GWB-RefE verfolgten Ziele können aber nur erreicht werden, wenn von der Verbotsnorm im Einzelfall mehrere Marktteilnehmer gleichzeitig erfasst sind, die parallel alle auf ein Tipping zu ihren Gunsten hinwirken werden. Darum sollte das KMU-Kriterium wie in Abs. 3 aufgenommen werden.

3. Missbrauchstatbestand

Normadressaten des § 20 Abs. 3 a GWB-RefE ist es verboten, die eigenständige Erzielung von positiven Netzwerkeffekten durch Wettbewerber zu behindern (dazu unter a)), wenn dadurch eine ernsthafte Gefahr begründet wird, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird (dazu unter b)). Die erste Tatbestandsvoraussetzung definiert die erfassten Verhaltensweisen. Die zweite Voraussetzung bestimmt, welche Wirkungen dieses Verhalten für ein Verbot auf den Wettbewerb haben muss.

a) Verhalten: Behinderung der eigenständigen Erzielung positiver Netzwerkeffekte

aa) Erzielung positiver Netzwerkeffekte

§ 20 Abs. 3 a GWB-RefE ist kein allgemeiner Behinderungstatbestand. Nur die “Behinderung” der Erzielung positiver Netzwerkeffekte durch Wettbewerber ist erfasst. Nach der Begründung des Referentenentwurfs ist dieser Tatbestand “bewusst offen formuliert und verzichtet auf die Nennung von Regelbeispielen, um auch neue, derzeit noch nicht ersichtliche Maßnahmen zur Behinderung bei der Erzielung von Netzwerkeffekten zu erfassen”.140

(1) Multi-Homing und Netzwerkeffekte

Wie “offen” der Tatbestand ist, ergibt sich dann auch aus den in der Begründung explizit genannten Beispielen: “das Verbot oder die Behinderung des Multi-Homing (also der parallelen Nutzung mehrerer Plattformen) und die Erschwerung von Plattformwechseln”.141 Das geht weit, weil die Erschwerung des Multi-Homing oder eines Plattformwechsels beim Single-Homing etwa durch das Errichten künstlicher Wechselkosten und Lock-In-Effekte (s. oben II. 1. b)) zunächst einmal darauf abzielen, Nutzer auf der eigenen Plattform zu halten. Die Verhaltensweisen behindern lediglich indirekt die Erzielung positiver Netzwerkeffekte durch Wettbewerber, indem sie ihnen Nutzer vorenthalten, die den Wert der Plattform auch für andere Nutzer(gruppen) erhöhen. In dieser indirekten Wirkung liegt aber nicht der wesentliche Grund, warum man aus ökonomischer Sicht das Erschweren von Multi-Homing untersagen sollte.142 Der Grund liegt vielmehr in der hohen Bedeutung, die ein mögliches Multi-Homing hat, um bei mehrseitigen Plattformen Wettbewerbsimpulse aufrecht zu erhalten.143 Wenn Kunden nur (noch) eine Plattform nutzen (also single-homen), können sie keine Produktdifferenzierungen und -verbesserungen bei Wettbewerbern wahrnehmen. Dann entfällt auch jede Bedrohung durch Innovationen (s. oben II. 1. b) und d)).

(2) Weitere Einflüsse auf Netzwerkeffekte

§ 20 Abs. 3 a GWB-RefE verbietet nicht nur die Erschwerung des Multi-Homing, sondern (weitergehend) die Behinderung der Erzielung von Netzwerkeffekten. Das ist im Ansatz konsequent, denn letztlich geht es um die Verhinderung eines irreversiblen Tippings durch nicht leistungsgerechte Mittel. Ein solches Tipping kann nun aber durch verschiedene Behinderungspraktiken induziert werden. Neben der Erschwerung des Kundenwechsels durch künstliche Wechselhürden können etwa auch Exklusivitätsvereinbarungen,144 das Vorenthalten von (für indirekte Netzwerkeffekte zentralen) Daten (entweder des Normadressaten oder des Wettbewerbers selbst)145 oder die Kopplung von Plattformen146 ein Tipping begünstigen. Gleiches gilt für Maßnahmen, die die Portierung von Daten (etwa von einem Netzwerk zum anderen) oder die Interoperabilität von Plattformen (etwa für den Datenaustausch) ohne Grund behindern.147 Aus diesem Grund ist es dann auch nicht ganz konsequent, wenn nach der Begründung des Referentenentwurfs pauschal “die Verweigerung einer Interoperabilität nicht unter diesen Eingriffstatbestand” fallen soll, weil “nur die eigenständige Nutzung der Netzwerkeffekte” geschützt sei.148

(3) Eigenständige Erzielung der Netzwerkeffekte

Es ist im Ansatz überzeugend, außerhalb von § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB Tatbestände auszuschließen, bei denen es Wettbewerbern lediglich darum geht, von den positiven Netzwerkeffekten des Normadressaten zu partizipieren statt eigene zu generieren. Doch können die Grenzen zwischen der (geschützten) Erzielung eigener Netzwerkeffekte und der (nicht geschützten) Teilhabe an Netzwerkeffekten des Normadressaten fließend sein. Das zeigt etwa das Beispiel der Datenportierung. Man kann in der Verhinderung des Portierens von Nutzerdaten eine aktive, technische Behin- K&R 2020 S. 24 (39) derung des Multi-Homing sehen.149 Man könnte darin aber auch die Weigerung erblicken, die datenbasierten Netzwerkeffekte, die der Normadressat aufgebaut hat, mit Wettbewerbern zu teilen. Ebenso ambivalent wären Selbstbegünstigungspraktiken i. S. v. § 19 a Abs. 2 Nr. 1 GWB-RefE. Schiebt ein Normadressat auf einem vorgelagerten Intermediationsmarkt seine eigene, nachgelagerte Plattform künstlich in den Ergebnissen nach oben und seine Wettbewerber nach unten, werden die suchenden Nutzer aktiv von diesen alternativen Plattformen ferngehalten, so dass sie kein Multi-Homing betreiben können. Die kleinere Nutzergruppe der Verbraucher senkt dann auch die positiven (indirekten) Netzwerkeffekte für die andere Nutzergruppe der konkurrierenden, nachgelagerten Plattformen. Betont man indessen, dass diese Plattformen die positiven Netzwerkeffekte erst durch die Reichweite des vorgelagerten Intermediärs und damit die Leistungen des Normadressaten hätten generieren können, so könnte man an der “Eigenständigkeit” der Netzwerkeffekte zweifeln. Das wäre aber im Ergebnis sinnwidrig. In dem Umfang, in dem ein Normadressat seine eigenen Netzwerkeffekte mit nicht leistungsgerechten Mitteln steigert, schmälert er typischerweise spiegelbildlich auch die positiven Netzwerkeffekte seiner Wettbewerber. Die Differenzierung zwischen geschützten eigenen und nicht geschützten fremden Netzwerkeffekten erscheint daher nicht zielführend.

(4) (Nur) positive Netzwerkeffekte

Aus ähnlichen Erwägungen greift es zu kurz, wenn man nur die Behinderung der Erzielung positiver Netzwerkeffekte als problematisch erachtet. Ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht kann ein Tipping auch dadurch induzieren, dass es bei Wettbewerbern künstlich negative Netzwerkeffekte hervorruft oder verstärkt – und die Konkurrenz so ausbremst. Das kann etwa dadurch erfolgen, dass ein Intermediär, der auf einem vorgelagerten Vermittlungsmarkt zwischen Verbrauchern und Plattformen vermittelt (z. B. generelle Suche, Marktplatz), mit denen er auf einem nachgelagerten Markt im Wettbewerb steht (z. B. spezialisierte Suche, E-Commerce), für den Zugang zur Nutzergruppe der Verbraucher auf dem vorgelagerten Markt eine Produkt- oder Webseitengestaltung voraussetzt, die diese Plattformen auf dem nachgelagerten Markt für Verbraucher weniger attraktiv machen (z. B. durch Vorgaben für unattraktive Werbeformate).

Angesichts der verschiedenen Formen der Beeinflussung des Tippings wird sich eine pauschale Betrachtung verbieten. Stattdessen sollte stärker auf die Leistungsgerechtigkeit der Maßnahme abgestellt werden, also darauf, ob sie dem Produkt- und Dienstleistungswettbewerb entspricht. Derzeit ist das allerdings nicht vorgesehen.

bb) Behinderung

Die Erzielung positiver Netzwerkeffekte darf nicht “behindert” werden. Darunter wird man jede Maßnahme verstehen können, die es dem Wettbewerber direkt oder indirekt erschwert, positive Netzwerkeffekte zu generieren (oder ihm umgekehrt negative Netzwerkeffekte auferlegt).

§ 20 Abs. 3 a GWB-RefE setzt auf Tatbestandsebene keine “Unbilligkeit” der Behinderung voraus. Vielmehr sieht die Vorschrift die “Unbilligkeit” erst als Rechtsfolge der Behinderung der Erzielung von Netzwerkeffekten vor. Wegen der weiten Bandbreite möglicher Praktiken zur Behinderung von Netzwerkeffekten müssen gleichwohl im Ergebnis (irgendwo) leistungsgerechte von nicht wettbewerbskonformen Maßnahmen zur Herbeiführung eines Tipping abgegrenzt werden. Allein die (auch mittelbare) Erschwerung der Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber indiziert noch keine Leistungsfremdheit des Verhaltens. Eine generelle Aussage, dass jede Behinderung der Erzielung von Netzwerkeffekten unbillig wäre, verbietet sich schon deshalb, weil auch jede dem Leistungswettbewerb entsprechende Stärkung eigener positiver Netzwerkeffekte spiegelbildlich das Erzielen solcher Effekte durch Wettbewerber erschweren kann. Jenseits der § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB, § 19 a GWB-RefE sollte aber nicht vom Grundsatz150 abgewichen werden, dass auch marktstarke Unternehmen nicht verpflichtet sind, fremden Wettbewerb zum eigenen Nachteil zu fördern.

Der Referentenentwurf erwähnt die Grenzziehung zu “nicht-leistungswettbewerblichen Mitteln”. Er will die Grenze aber nicht anhand des Kriteriums einer “Unbilligkeit” ziehen. Für die Abgrenzung wird vielmehr auf das zweite Tatbestandsmerkmal des § 20 Abs. 3 a GWB-RefE vertraut, wonach die Behinderung “die ernstliche Gefahr begründen muss, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird”.

b) Marktstörung: ernstliche Gefahr der nicht unerheblichen Einschränkung des Leistungswettbewerbs

aa) Ziel: schnelles Eingreifen der Kartellbehörden

Durch das Erfordernis einer ernstlichen Gefahr einer nicht unerheblichen Einschränkung des Leistungswettbewerbs soll § 20 Abs. 3 a GWB-RefE als “Gefährdungstatbestand” ausgestaltet werden. Spezifische Verhaltensweisen sollen bereits bei einer Gefahr für den Wettbewerb “unabhängig von einem Nachweis konkreter Auswirkungen” unterbunden werden können. “Durch diese Konzeption soll der Eingriffstatbestand […] ein schnelles Eingreifen der Kartellbehörden ermöglichen.”151 Der Gefährdungstatbestand sei insbesondere wegen der “hohen Gefahr für den Wettbewerb, die von einer Behinderung der eigenständigen Erzielung ausgeprägter Netzwerkeffekte ausgehen kann”,152 gerechtfertigt.

bb) Übertragung der UWG-Kriterien zur Marktstörung

Inhaltlich wurde der zweite Halbsatz des Abs. 3 a der Rechtsprechung des BGH zu der Fallgruppe der “allgemeinen Marktbehinderung” (“Marktstörung”) im UWG entnommen.153 Unter einer Marktstörung versteht man im UWG ein Verhalten, das zwar nicht von vornherein “unlauter”, aber doch wettbewerblich “bedenklich” ist und für sich allein oder i. V. m. zu erwartenden gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern “die ernstliche Gefahr begründet, der auf unternehmerischer Leistung beruhende Wettbewerb werde in erheblichem Maß eingeschränkt.”154

K&R 2020 S. 24 (40)

Überträgt man diese Rechtsprechung auf § 20 Abs. 3 a GWB-RefE, müsste die (für sich noch nicht missbräuchliche) Behinderung der Erzielung von Netzwerkeffekten zu einer “Gefährdung des Wettbewerbsbestands” führen.155 Dafür wäre zu prüfen, ob der Wettbewerb auf dem nach allgemeinen Kriterien abzugrenzenden, betroffenen Markt durch die Behinderung wesentlich eingeschränkt wird, sei es durch eine Monopolisierung, sei es durch die Verdrängung mehrerer kleinerer Wettbewerber.156 Das setzt eine Prognose über die Entwicklung des Marktes und eine Gesamtwürdigung aller Fallumstände voraus.157 Besonderes Gewicht sollte dabei der Stärke der Netzwerkeffekte und der einem Tipping gegenläufigen Parameter zukommen (dazu oben II. 1. a)). Eine rein abstrakte Gefährdung oder die Möglichkeit rechtspolitisch unerwünschter Entwicklungen reicht für die Annahme einer Bestandsgefährdung nicht aus.158 Die beanstandete Behinderungshandlung müsste vielmehr “eine konkrete ernste Gefahr für den Bestand des Wettbewerbs”159 begründen, durch die die Interessen der Allgemeinheit in einem nicht unerheblichen Umfang beeinträchtigt werden. Nötig ist “der konkrete Nachweis gemeinschädlicher Störungen”160 auf dem betroffenen Markt. Allgemeine Erfahrungssätze und Vermutungen können den konkreten Nachweis nicht ersetzen.161

Die Behinderungshandlung müsste auch für die festgestellte konkrete Wettbewerbsgefährdung ursächlich sein.162 Davon wird man wegen der “überlegenen Marktmacht” des handelnden Normadressaten im Rahmen von § 20 Abs. 3 a GWB-RefE regelmäßig ausgehen können. Die Rechtsprechung berücksichtigt aber auch eine mögliche Nachahmungsgefahr,163 wenn es “greifbare Anhaltspunkte für ein entsprechendes Verhalten der Mitbewerber” gibt.164

Schließlich dürfte die Gefährdung des Wettbewerbsbestands nicht Ausdruck einer erwünschten Fortentwicklung des Marktes sein.165 Nach überwiegender Ansicht soll allein die Gefährdung des Wettbewerbs noch nicht zur Begründung der Unlauterkeit ausreichen. Vielmehr müsse eine umfassende Interessenabwägung erfolgen.166 Dafür wären neben den Wertungen des GWB und den Grundrechten der Beteiligten auch die Marktverhältnisse sowie die Art und der Grad der Gefährdung des Wettbewerbs auf dem betroffenen Markt durch die beanstandete Behinderungshandlung konkret zu ermitteln und zu würdigen.167

cc) Würdigung
(1) Marktstörung und GWB

Die Fallgruppe der Marktstörung hat eine große Nähe zum Kartellrecht. Es geht dabei nicht um Marktverhaltenskontrolle, sondern Marktstrukturkontrolle.168 Das “nicht unlautere, aber bedenkliche” Verhalten wird nur deshalb untersagt, weil es zu einer Wettbewerbsbeschränkung bis hin zur Monopolstellung führen kann. Hier kann man dann auch die Parallele zum Tatbestand des § 20 Abs. 3 a GWB-RefE ziehen. Für sich genommen indiziert eine Behinderung bei der Erzielung positiver Netzwerkeffekte durch Wettbewerber noch keinen Unrechtsgehalt. Das Verhalten wird erst problematisch, wenn dadurch im Einzelfall ein kaum reversibles Tipping des Marktes hin zu einem Monopol droht. Viele der skizzierten Kriterien der Marktstörung im UWG erscheinen methodologisch auch durchaus für die Beurteilung der Frage geeignet, ob eine solche Gefahr besteht.

Gleichwohl ist es nicht erforderlich, die Rechtsprechung zur Marktstörung nun in eine Norm des GWB gießen zu wollen. Das Kartellrecht hat seine eigene ausgefeilte Systematik zur Einzelfallbeurteilung, die grundsätzlich auch besser zur Feststellung der Marktverhältnisse geeignet ist als das Lauterkeitsrecht.169 Bei der Entwicklung der UWG-Kriterien zur Marktstörung haben sich Gerichte an Wertungen des GWB orientiert. Es wäre zirkulär, zur Beurteilung der Marktschädlichkeit von Verhaltensweisen im GWB nun die Schleife übers UWG zu ziehen. Das zeigt sich schon an dem für die Marktstörung entwickelten Kriterium einer umfassenden Interessenabwägung. Eine solche Abwägung ist auch Kern der Prüfung der “Unbilligkeit” einer Behinderung in §§ 19, 20 GWB. Der Begriff des “Leistungswettbewerbs” in § 20 Abs. 3 a HS 2 GWB-RefE verspricht daher keinen Mehrgewinn gegenüber dem etablierten Unbilligkeitskriterium des GWB.

Vor allem ist zu bedenken, dass die (strengen) Kriterien zur Fallgruppe der Marktstörung entwickelt wurden, weil der lauterkeitsrechtliche Behinderungsbegriff unabhängig von der Marktstärke des Handelnden ist und damit für alle Unternehmen gleich gilt. Demgegenüber greift § 20 Abs. 3 a GWB-RefE nur für Unternehmen mit “überlegener Marktmacht”. Für diese können und müssen von vornherein strengere Maßstäbe gelten.170 Bei Marktmacht impliziert eine Behinderung von Wettbewerbern regelmäßig auch eine Gefährdung des Wettbewerbs. Diese braucht dann auch nicht im gleichen Umfang wie bei der Fallgruppe der Marktstörung geprüft zu werden. Orientiert man sich hingegen zu eng an der UWG-Rechtsprechung, droht § 20 Abs. 3 a GWB-RefE an Schlagkraft einzubüßen. Schon wegen des erforderlichen “konkreten Nachweises gemeinschädlicher Störungen”171 gibt es gute Gründe, warum die Fallgruppe im UWG praktisch keine Bedeutung hat und seit 2004 kein Fall einer Marktstörung identifiziert wurde.172

Die unbestimmten Rechtsbegriffe “ernstliche Gefahr” und “nicht unerhebliche Beeinträchtigung” würden auch K&R 2020 S. 24 (41) schwierige Abgrenzungsfragen aufwerfen, etwa zu der für einstweilige Maßnahmen nach § 32 a GWB nötigen “Gefahr eines ernsten, nicht wiedergutzumachenden Schadens für den Wettbewerb”. Ebenso problematisch ist der Begriff des “Leistungswettbewerbs”, da er wegen der unterschiedlichen Gesetzesziele im Kartellrecht anders als im Lauterkeitsrecht interpretiert wird.173 Aufgrund seines zu unbestimmten Inhalts ist er für eine generalisierende Anwendung im GWB auch ungeeignet.174 Der Begriff wird erst durch eine Interessenabwägung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes operabel,175 also durch die sich im Kartellrecht bewährte Theorie der beweglichen Schranken.176

Für die vom Referentenentwurf angestrebte Beschleunigung des Kartellverfahrens ist die Anlehnung an die Fallgruppe der Marktstörung auch nicht erforderlich. Dessen Kriterien dienen auch nicht einer Verfahrensbeschleunigung, sondern der Feststellung der Unlauterkeit eines Verhaltens. Die beiden Aspekte sollte man streng voneinander trennen.

(2) Alternativer Ansatz

Systematischer wäre es, (unter Streichung des Verweises auf § 20 Abs. 3 S. 1 GWB) die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit des beanstandeten Verhaltens direkt an das erste Tatbestandsmerkmal der Behinderung der Erzielung von Netzwerkeffekten zu knüpfen (z. B. durch die Ergänzung des Wortes “unbillig”). Trotz aller Bemühungen um eine Verfahrensbeschleunigung sollten im Ergebnis nur solche Behinderungen verboten und verfolgt werden, die sich nach Maßgabe einer umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB,177 insbesondere der von § 20 Abs. 3 a GWB-RefE erstrebten Vermeidung eines nicht-leistungsgerechten Tippings, als missbräuchlich erweisen, weil sie von den Mitteln eines normalen Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktteilnehmer abweichen.178 Die Behinderung der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten ist vor diesem Hintergrund solange als leistungsgerecht und damit zulässig zu bewerten, wie sie auf einer überlegenen unternehmerischen Leistung beruht, die ein den Markterfolg des behindernden Unternehmens determinierender Faktor ist.179

Um ein früheres Eingreifen der Kartellbehörden zu ermöglichen, könnte dann mit einem zweiten Tatbestandsmerkmal die Beweislastschwelle gesenkt werden. Dafür würde sich die Formulierung in der Norm anbieten, nach der es ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass die unbillige Behinderung “geeignet” ist oder die “Gefahr” begründet, den Wettbewerb auszuschließen. Auf den konkreten Nachweis dieser Wirkung würde es dann nicht ankommen (s. bereits oben unter II. 3. c) bb) (3)). Für ein Verbot muss die (unbillige) Behinderung der Erzielung von Netzwerkeffekten nur erheblich genug sein, um ein “Tipping” zu bewirken. Dafür kommt es darauf an, wie stark der Markt zum Tipping neigt, in welcher Marktphase er sich bereits befindet, welche Stellung der Normadressat auf dem Markt im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern einnimmt und wie stark sich das Verhalten auf die Erzielung von Netzwerkeffekten auswirken kann.

Zur weiteren Beschleunigung des Verfahrens kann man die Beweiserleichterung in § 20 Abs. 4 GWB auch auf § 20 Abs. 3 a GWB erstrecken. Sie sollte im Amts- und Zivilverfahren gelten und im Idealfall gleich durch konkrete Beispiele präzisiert und damit erst effektiv gestaltet werden. Namentlich könnte für die wichtigen Konstellationen eines Marktmachttransfers die Vermutung eines Missbrauchs geschaffen werden, etwa durch die Regelung: “Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere des Einsatzes von Marktmacht auf einem benachbarten Markt, nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne der Absätze 3 und 3 a ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen im Amts- und Zivilverfahren, den Anschein zu widerlegen…”. In der Praxis beruhten bislang die meisten nicht-leistungsgerechten Herbeiführungen eines Tipping auf dem Einsatz von Marktmacht in einem vor- oder nachgelagerten Markt.180

4. Gesamtwürdigung des § 20 Abs. 3 a GWB-RefE

Es ist zu begrüßen, dass mit § 20 Abs. 3 a GWB-RefE effektiver und früher gegen Verhaltensweisen vorgegangen werden soll, die künstlich ein irreversibles Tipping eines Marktes mit Mitteln herbeiführen, die vom gewöhnlichen Produkt- und Dienstleistungswettbewerb abweichen. Dafür ist nicht nur die Schwelle der Normadressatenschaft moderat abzusenken auf Unternehmen, die zwar noch nicht marktbeherrschend sind, aber die Ressourcen haben, durch unbillige Behinderungspraktiken den Markt zu ihren Gunsten kippen zu lassen. Mindestens ebenso wichtig ist die Möglichkeit einer frühen und effektiven Intervention von Behörden und Zivilgerichten gegen solche Maßnahmen. Diese beiden Anforderungen erreicht die derzeitige Fassung des § 20 Abs. 3 a RefE nur bedingt. Eine mögliche Präzisierung könnte lauten: “Ein Unternehmen mit einer überlegenen Marktmacht gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern auf einem Markt im Sinne von § 18 Abs. 3 a darf nicht unbillig auf die Entwicklung von Netzwerkeffekten bei Wettbewerbern auf diesem Markt einwirken, wenn die Einwirkung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht”. Diese Formulierung würde klarstellen, dass (i) auch mehrere Unternehmen parallel Normadressaten sein können, (ii) die BGH-Hitlisten-Kriterien des Abs. 3 S. 1 keine Rolle spielen, (iii) auch die Auferlegung negativer Netzwerkeffekte erfasst ist, (iv) alle Wettbewerber geschützt sind, nicht nur kleine und mittlere, anhand derer (nur) die Normadressatenschaft beurteilt wird, (v) die Unbilligkeit im Wege einer umfassenden Interessenabwägung zu ermitteln ist, (vi) für ein Verbot noch keine konkreten Auswirkungen auf den Markt nachzuweisen sind, sofern (vii) auf Grund der Marktlage die Gefahr eines Ausschlusses von Wettbewerber “um den Markt” in Form eines Tipping droht.

K&R 2020 S. 24 (42)

V. Normierung des Konzepts der Intermediationsmacht

1. Überblick

Als weitere Neuerung sieht der Referentenentwurf eine Normierung des von mehreren Studien vorgeschlagenen181 Konzepts der Intermediationsmacht vor (dazu 2.). Damit soll der Machtposition von Unternehmen Rechnung getragen werden, die nicht als klassische Anbieter oder Nachfrager agieren, sondern gerade als Vermittler zwischen verschiedenen Nutzergruppen.182

Die Intermediationsmacht wird zum einen in § 18 Abs. 3 b GWB-RefE als ein weiteres Kriterium der Marktbeherrschungsanalyse aufgegriffen (dazu 3.). Dies soll lediglich der Klarstellung dienen. Eine eigenständige Bedeutung erlangt Intermediationsmacht über § 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE als neuer Ansatz für die Begründung relativer Marktmacht. Hierdurch wird das allgemeine Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 GWB auf Intermediäre erstreckt, von denen Unternehmen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen (dazu 4.).

Jenseits des § 19 a GWB-RefE (s. oben III.) enthält der Referentenentwurf demgegenüber keine speziellen materiellen Vorgaben für Unternehmen mit Intermediationsmacht. Es wird insoweit weiter auf die allgemeinen Schranken des Behinderungs- und Diskriminierungsverbots vertraut.

2. Konzept der Intermediationsmacht

Hintergrund des Reformvorschlags ist die für den Wettbewerb im Digitalbereich zentrale Rolle von Intermediären, insbesondere die “Rolle der großen Plattformbetreiber (z. B. Amazon, Facebook oder Google)”.183 Die Machtstellung von Intermediären ergibt sich aus der Angewiesenheit der Anbieter bestimmter Produkte oder Dienste auf den Zugang zu bestimmten Abnehmern. Der Intermediär vermittelt diesen Zugang, indem er die Abnehmer bündelt und auf die Anbieter aufmerksam macht.184 Bei dieser Vermittlung agieren die Intermediäre als “Schiedsrichter” über die vermittelten Angebote (s. oben II. 2.). Welche Anbieter sie auswählen und wie und in welcher Reihenfolge sie diese den Abnehmern präsentieren, hat entscheidenden Einfluss auf den Wettbewerb zwischen den Anbietern. Diese Schiedsrichterrolle können die Intermediäre wiederum als Machthebel einsetzen, um sich von den abhängigen Anbietern Sonderkonditionen einräumen zu lassen, etwa für die Überlassung von Daten und Inhalten.185 Bieten die Intermediäre dann selbst auch noch solche Produkte oder Dienste an, die sie vermitteln, besteht ein großer wirtschaftlicher Anreiz, die Vermittlungsfunktion der Plattform zur Förderung der eigenen Angebote einzusetzen.186 Die Macht zur Bestimmung der Spielregeln für den Wettbewerb zwischen den vermittelten Anbietern und die Interessenskonflikte bei der vertikalen Integration begründen ein enormes Missbrauchspotential,187 das es durch spezielle Vorgaben zu adressieren gilt.

3. Intermediationsmacht und Marktbeherrschung (§ 18 Abs. 3 b GWB-RefE)

Nach § 18 Abs. 3 b GWB-RefE soll zukünftig “bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, […] insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen” sein.

Durch die Regelung soll eine dritte Kategorie der Marktmacht geschaffen werden, die neben die bereits etablierten Kategorien der Angebots- und Nachfragemacht tritt.188 Dem Wortlaut lässt sich dies allerdings nicht unmittelbar entnehmen. Denn eine Erweiterung des § 18 Abs. 1 GWB, der eine beherrschende Stellung nur für “Anbieter oder Nachfrager” vorsieht, auf “Vermittler” ist nicht vorgesehen. Die Intermediationsmacht soll nur eines von mehreren Kriterien der Marktbeherrschungsanalyse sein. Eine isolierte Intermediationsmacht nach § 18 GWB kann es demnach nicht geben. Da Intermediationsmacht schon nach der derzeitigen Rechtslage im Rahmen der Gesamtbewertung berücksichtigt werden kann,189 hat § 18 Abs. 3 b GWB-RefE damit reine Klarstellungsfunktion.190

Normsystematisch erscheint der Begriff des “Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist”, tautologisch. Ein Unternehmen, das auf einem “mehrseitigen Markt” i. S. v. § 18 Abs. 3 a GWB tätig ist, muss definitorisch ein “Vermittler” sein. Hier zeigt sich erneut die rechtliche Unschärfe, die die Einführung des ökonomischen Begriffs “mehrseitiger Markt” durch die 9. GWB-Novelle erzeugt hat.191 Bedenkt man, dass § 18 Abs. 3 b GWB-RefE mit “Beschaffungs- und Absatzmärkten” von Märkten im kartellrechtlichen Sinne spricht, erscheint das unterschiedliche Verständnis des Begriffs “mehrseitiger Markt” in ein und derselben Vorschrift (ökonomisch in § 18 Abs. 3 a GWB, rechtlich in § 18 Abs. 3 b GWB-RefE) nicht ideal. Ein Redaktionsversehen dürfte darin liegen, dass § 18 Abs. 3 b GWB-RefE eine Tätigkeit auf mehreren “mehrseitigen Märkten” voraussetzt. Intermediationsmacht kann auch bei nur einer Vermittlungsleistung bestehen.

Unklar bleibt, wie die Bedeutung der Vermittlungsleistung beurteilt werden soll und welchen Rückschluss diese Bedeutung auf die “im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung” des Normadressaten i. S. v. § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB zulassen soll. Typischerweise befasst sich die Marktbeherrschungsanalyse nicht mit der Relevanz der vom Normadressaten angebotenen Leistung, sondern mit der Machtstellung des Unternehmens im Verhältnis zu anderen Anbietern dieser Leistung. Darum ist das Konzept der Intermediationsmacht in § 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE auch besser verortet (dazu sogleich, unter 4.).

Im Ergebnis dürfte der praktische Mehrwert des § 18 Abs. 3 b GWB-RefE gering sein. Die beherrschende Stellung von Intermediären festzustellen, hat in der Praxis bislang kaum Schwierigkeiten bereitet. Jedenfalls ist eine solche Analyse nicht komplexer als in klassischen Märkten. Die typischen Probleme der Intermediationsmacht liegen auch nicht bei der Normadressatenschaft der Intermediäre, sondern bei der Adressierung ihrer besonderen K&R 2020 S. 24 (43) Missbrauchsstrategien. Für die Normadressatenschaft erscheinen eigentlich nur Konstellationen bedeutsam, in denen ein Intermediär auf dem jeweiligen Markt keine beherrschende Stellung hat, weil es mehrere gleichartige Vermittler gibt, aber trotzdem eine Abhängigkeit der Nutzer besteht. Darum ist § 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE bedeutsamer.

4. Relative Intermediationsmacht (§ 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE)

Nach § 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE soll “§ 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nummer 1 […] auch für Unternehmen [gelten], die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen”.

Die Norm erweitert den Adressatenkreis des allgemeinen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots auf Intermediäre, die zwar keine marktbeherrschende Stellung, aber zumindest relative Marktmacht gegenüber bestimmten Abnehmern haben, die von ihrer Vermittlungsleistung abhängig sind. Die Norm schützt damit Unternehmen im Vertikalverhältnis zum Intermediär – die Vermittelten. Der mögliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist so breit, wie es der Begriff des “mehrseitigen Marktes” hergibt. In erster Linie wird man an die zahlreichen Online-Vermittlungsdienste denken müssen, wie sie in Art. 2 Nr. 2 der P2B-Verordnung192 definiert sind. Der Wortlaut schließt aber auch eine Anwendung auf mehrseitige Plattformen in der Offline-Welt nicht aus, etwa Betreiber von Kabelnetzen, Set-Top-Boxen oder Spielkonsolen.

a) Ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten

Zentrales Tatbestandsmerkmal für die Beurteilung der relativen Abhängigkeit ist das Vorhandensein “ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten”. Dafür wird man im Ansatz auf die Rechtsprechung zur quasi-sortimentsbedingten Abhängigkeit193 zurückgreifen können.194 Erforderlich ist nicht, dass es überhaupt keine Ausweichmöglichkeiten gibt. Erst recht nicht, dass die fehlenden Ausweichmöglichkeiten auf rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen beruhen (wie in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB). Maßgeblich ist vielmehr, ob von den vermittelten Unternehmen erwartet werden kann, auf andere Intermediäre oder alternative Vertriebswege auszuweichen und ihnen dies einen hinreichenden Zugang zum erstrebten Absatz- oder Beschaffungsmarkt gewährleistet. Die fraglichen Unternehmen dürfen also die durch den Intermediär vermittelte Abnehmergruppe nicht auch zumutbar auf einem anderen Weg erreichen können. Das wird in erster Linie davon abhängen, in welchem Umfang die erstrebte Abnehmergruppe neben dem Intermediär noch weitere Plattformen nicht nur gelegentlich nutzt, also Multi-Homing betreibt.195 Betreibt ein erheblicher Anteil der Abnehmer Single-Homing, dann nützt es den vermittelten Unternehmen nichts, dass es neben dem Intermediär noch weitere Vermittler gibt: die Abnehmer, die nur den jeweiligen Intermediär nutzen, können die jeweiligen Unternehmen nur über diesen Intermediär erreichen (s. oben II. 1. b). Gibt es mehrere Intermediäre mit einem hohen Anteil an Single-Homern, können sie nebeneinander relative Marktmacht haben. Vor dem Hintergrund könnte zur Erhöhung der Rechtssicherheit über die Einführung einer Vermutungsregel nachgedacht werden: Eine Intermediationsmacht kann vermutet werden, wenn mindestens 25 Prozent einer Nutzergruppe eines Intermediärs weitüberwiegend nur diese Plattform für die fragliche Vermittlungsleistung nutzen, also single-homen. Denn diese 25 Prozent lassen sich dann nur über den Intermediär erreichen. Im Geltungsbereich einer solchen Vermutungsregel könnte es dann maximal vier relativ marktstarke Intermediäre nebeneinander geben.

b) Informationsintermediäre

Der Referentenentwurf äußert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob § 20 Abs. 1 S. 2 GWB-RefE auch reine “Informationsintermediäre” erfasst. Diese Intermediäre zeichnen sich dadurch aus, dass zwischen ihnen und den an die Plattform angeschlossenen Unternehmen keine Marktbeziehung im wettbewerblichen Sinne existiert, weil es an einer willentlichen Austausch- oder Leistungsbeziehung fehlt. Eine solche Konstellation wird teilweise etwa bei der Suchmaschine Google im Verhältnis zu den indexierten Webseitenbetreibern angenommen.196 Für eine Einbeziehung spricht, dass der Referentenentwurf die für Suchmaschinen im Verhältnis zu den durchsuchten Webseiten typischen Probleme des “Listings” und “Rankings” explizit benennt. Unklar bleibt indessen, ob der Referentenentwurf dabei von einer Marktbeziehung ausgeht. Soll das Konzept der Intermediationsmacht nicht hieran scheitern, wäre eine Klarstellung dahingehend wichtig und konsequent, dass Intermediationsmacht auch unabhängig von einer Marktbeziehung zwischen Plattform und Unternehmen vorliegen kann.197 Dafür spricht, dass die Intermediationsmacht auch und erst recht gegenüber Unternehmen ausgeübt werden kann, die keine Geschäftsbeziehung mit dem Intermediär eingegangen sind oder gar eingehen wollen, sondern vom Intermediär einseitig auf seine Plattform “gezogen” wurden (etwa durch ein Crawlen und Indexieren fremder Webseiteninhalte) – und dort jetzt behindert werden.

5. Würdigung des Konzepts der Intermediationsmacht

Der Referentenentwurf adressiert die Missbrauchsgefahren von Intermediationsmacht nur unzureichend. Wie schon die 9. GWB-Novelle erweitern die vorgeschlagenen Änderungen allenfalls den Kreis der Normadressaten der Missbrauchskontrolle. Darin liegt aber nicht das Grundproblem. Die aktuellen Herausforderungen liegen vielmehr bei der Erfassung besonders problematischer Praktiken von Intermediären, deren Normadressatenschaft nicht ernsthaft in Frage steht. Erhöhter Reformbedarf besteht also bei den materiellen Eingriffstatbeständen. Besondere Verhaltenspflichten für Intermediäre sieht der Referentenentwurf jenseits des (deshalb so wichtigen) § 19 a GWB-RefE aber nicht vor. Das allgemeine Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (i. V. m. § 20 Abs. 1 S. 2 GWB) genügt nicht, um die vom Referentenentwurf identifizierten Missbrauchspotentiale K&R 2020 S. 24 (44) einzudämmen. Denn im Rahmen der Generalklausel gelten u. a. die Grundsätze, dass auch marktstarke Unternehmen eigene Tochtergesellschaften begünstigen können und keine Wettbewerber zum eigenen Nachteil fördern müssen.198 Der zu vorsichtige Referentenentwurf wird der Bedrohung durch die zentrale Steuerungsfunktion einiger Intermediäre nicht gerecht. Nicht nur die Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 fordert darum, Unternehmen mit Intermediationsmacht generell die Selbstbegünstigung eigener Dienste im Verhältnis zu Drittanbietern zu verbieten.199 Darüber hinaus wird man Lehren aus den Verfahren Booking.com,200 Google/VG Media201 und Facebook202 ziehen müssen. Diese Verfahren haben gezeigt, wie Unternehmen ihre Intermediationsmacht dazu ausnutzen können, um sich von einzelnen Nutzergruppen Vorteile einräumen zu lassen (Bestpreise, (kostenlose) Inhalte, Daten), die sie im Leistungswettbewerb nie erhalten würden. In keinem dieser Verfahren kam das Bundeskartellamt mit dem allgemeinen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot weiter. Aber die wettbewerbsrechtlichen Bedenken bestehen fort.203 Es wäre daher nur konsequent, Unternehmen mit Intermediationsmacht nicht nur zu verbieten, (i) eigene Dienste bei der Vermittlung zu begünstigen, sondern auch (ii) sich von einer Nutzergruppe für die Erbringung der Vermittlungsleistung ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile gewähren zu lassen, die in keinem angemessenen Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen. Letzteres wäre zu vermuten, wenn sich der Intermediär von Nutzern Daten oder Inhalte übertragen lässt, die für die eigentliche Vermittlungsleistung nicht zwingend erforderlich sind, sondern primär darauf abzielen, die Position des Vermittlers auf benachbarten Märkten zu stärken.204

VI. Missbrauch durch Verweigerung des Zugangs zu Daten

Der Referentenentwurf sieht mit § 19 Abs. 2 Nr. 4 (dazu 2.) und § 20 Abs. 1 a GWB-RefE (dazu 3.) zwei Vorschriften vor, nach denen die Verweigerung des Zugangs zu Daten einen Missbrauch von Marktmacht darstellen kann. Hintergrund ist die hohe Bedeutung, die Daten für einen Markterfolg haben können (dazu 1.).

1. Einleitung

Ein exklusiver oder bevorzugter Datenzugriff kann Ausgangspunkt zahlreicher Missbrauchsstrategien marktstarker Unternehmen sein.205 Datenmacht lässt sich durch verschiedene Maßnahmen eindämmen. Ein Ansatz ist, schon das Einsammeln und Bündeln von Daten durch beherrschende Unternehmen besonders zu überwachen. Ein konträrer Ansatz ist, die Datenmacht der Digitalriesen im Grundsatz zu akzeptieren, sie aber in bestimmten Fällen zum Teilen der Daten zu verpflichten.

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen (marktmächtige) Unternehmen gezwungen werden können, Daten mit Wettbewerbern und anderen Unternehmen zu teilen, wird aktuell auf verschiedenen Ebenen diskutiert. Aufhorchen ließ insbesondere die Erklärung der SPD im Frühjahr 2019, digitaler Fortschrift sei nur durch ein “Daten-für-Alle-Gesetz” möglich. Ein solches Gesetz soll insbesondere Datenmonopole durch eine Datenteilungspflicht für marktdominante Unternehmen aufbrechen.206 Ein weitgehender Ansatz. Immerhin scheint Einigkeit darüber zu bestehen, dass die Chancen im Wettbewerb von einem Zugang zu Daten abhängen können.207 Dabei kommt es allerdings darauf an, im Einzelfall zwischen verschiedenen Arten und Formen von Daten zu unterscheiden.208 Eine allgemeine Aussage, dass der Zugang zu Daten immer über den Markterfolg eines Unternehmens entscheidet, lässt sich nicht treffen.

Die konkrete Ausgestaltung von Datenteilungspflichten ist bislang ungeklärt. Wegen der Diversität von Daten209 sind abstrakte Diskussionen über einen Datenzugang nicht ergiebig.210 Unter welchen kartellrechtlichen Voraussetzungen Wettbewerber Zugang zu von anderen Unternehmen kontrollierten Datensets erlangen können, wurde bislang überwiegend anhand der Essential-Facilities-Doktrin diskutiert,211 die in Deutschland in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB kodifiziert ist. Der Referentenentwurf greift dies auf und möchte dort auch einen Datenzugangsanspruch fest verankern.

2. Zugang zu wesentlichen Daten (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE)

Ein Missbrauch im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE soll zukünftig vorliegen, “wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen, sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen Entgelt mit dieser Ware oder gewerblichen Leistung einschließlich des Zugangs zu Daten, Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu beliefern, die Belieferung objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Lieferverweigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn die Lieferverweigerung ist sachlich gerechtfertigt”.

a) Vom Zugangs- zum Lieferverweigerungstatbestand

Die Formulierung ändert § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB konzeptionell von einem Zugangsanspruch in einen Belieferungsanspruch. Bisher fiel nur die Verweigerung des Zugangs zu K&R 2020 S. 24 (45) physischen Infrastrukturen oder zumindest virtuellen Netzen212 unter § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB. Durch die Umstellung ist nun auch explizit die Belieferung mit (wettbewerbsrelevanten) Daten erfasst.

Folgt man der Begründung des Referentenentwurfs, soll die “offene Formulierung” der Lieferverweigerung klarstellen, dass darüber hinaus auch die Verweigerung des “Zugangs zu Plattformen oder Schnittstellen missbräuchlich sein kann, ebenso die Verweigerung der Lizenzierung von Immaterialgüterrechten”.213 Dem Gesetzeswortlaut lässt sich diese Erweiterung so allerdings noch nicht entnehmen.214 Die Verpflichtung zur Einräumung einer Lizenz an einem Immaterialgüterrecht geht über eine bloße Pflicht zur Erbringung einer “gewerblichen Leistung” hinaus.215 Selbst wenn man gewerbliche Schutzrechte als vom Wortlaut (“gewerblich”) noch erfasst ansehen wollte, so fiele jedenfalls das Urheberrecht nicht darunter, das für die Digitalwirtschaft aber das bedeutsamste Schutzrecht ist. Die Einbeziehung von Lizenzierungspflichten wäre aber nur konsequent. Denn die vom Referentenentwurf behauptete Notwendigkeit einer Anpassung an die Entwicklungen zu Art. 102 AEUV216 besteht in erster Linie für den Zugang zu Immaterialgüterrechten217 – nicht für Daten.

Zwingend notwendig erscheint die Änderung allerdings nicht, denn schon nach geltendem Recht kann die Verweigerung des Zugangs zu für den Wettbewerb unerlässlichen Daten nach Art. 102 AEUV oder § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB als Missbrauch erfasst werden.218 Gleiches gilt im Übrigen für Fälle der Lizenzverweigerung.219 Die Änderung würde mehr Sinn ergeben, wenn dadurch zugleich die Voraussetzungen für den Datenzugang gesenkt würden. Eine solche Änderung scheint indessen nicht vorgesehen zu sein.

b) Objektive Notwendigkeit der Belieferung

Bislang kann Zugang zu einer (Daten-)Ressource nur verlangt werden, wenn es dem Petenten “aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber” tätig zu werden. Stattdessen soll es nun darauf ankommen, ob die “Belieferung objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Lieferverweigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht”.

Eine Absenkung der Belieferungsschwelle dürfte damit nicht verbunden sein. Die Kriterien orientieren sich erkennbar an der (denkbar strengen) Rechtsprechung des EuGH. Eine (Daten-)Lieferpflicht würde danach davon abhängen, ob es erstens andere Datenquellen gibt, die Alternativlösungen darstellen, auch wenn sie weniger günstig sind, und ob, zweitens, technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse bestehen, die geeignet sind, jedem Unternehmen, das auf dem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu werden beabsichtigt, die Entwicklung – gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Wirtschaftsteilnehmern – von alternativen Produkten oder Diensten unmöglich zu machen oder zumindest unzumutbar zu erschweren.220 Das ist eine sehr hohe Hürde, da sie letztlich ein technisch-ökonomisch bedingtes (natürliches) Datenerhebungsmonopol des Normadressaten voraussetzt.221 Ein solches Monopol wird in der Regel nur auf “gekippten Märkten” existieren, wenn dort ein Unternehmen wettbewerbsrelevante Daten effizienter sammeln kann als Konkurrenten. Eine solche Situation wird man derzeit etwa für die Suchdaten (Suchanfragen, Nutzungsdaten) der allgemeinen Suchmaschine Google annehmen können, zu denen Wettbewerber wie Bing oder Yahoo! Zugang begehren könnten.222 Weitere Anwendungsfälle sind dann aber schon schwieriger auszumachen.

Schon die hohe rechtliche Hürde zeigt, dass die tradierten Grundsätze der Essential-Facilities-Doktrin auf Datenzugangskonstellationen nicht recht passen.223 Es ist zweifelhaft, ob man darauf vertrauen sollte, dass Wettbewerbsbehörden und Gerichte das Konzept so weiterentwickeln, dass es für die Besonderheiten der Digitalwirtschaft passt.

Dabei gibt es durchaus gute Argumente dafür, in bestimmten Konstellationen niedrigere Anforderungen an die Missbräuchlichkeit der Datenzugangsverweigerung zu stellen.224 Das liegt etwa beim Zugang zu Daten nahe, die vom Normadressaten nebenbei und ohne besondere Investitionserfordernisse erzeugt werden.225

c) Umstellung von Marktöffnungs- auf Wettbewerbserhaltungsinstrument

Eine weitere Umstellung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE kann dessen Anwendungsbereich sogar wesentlich verkürzen statt erweitern: Bislang kam es im Einklang mit der Europäischen Entscheidungspraxis226 nicht darauf, ob der Normadressat die verweigerte Ressource bereits Dritten kommerziell angeboten hatte.227 Auch der Zugang zu rein unternehmensintern genutzten Ressourcen war erfasst. Das gab dem Essential-Facilities-Konzept auch gerade seine eigenständige Daseinsberechtigung neben der schon viele Jahre vorher entwickelten Rechtsprechung zu reinen Lieferverweigerungen. Es geht beim Essential-Facilities-Konzept gerade darum, potentiellen Wettbewerbern den erstmaligen Eintritt in einen bestimmten Zielmarkt zu ermöglichen, indem man ihnen eine Ressource des Ressourceninhabers zugänglich macht, die dieser bislang nicht (freiwillig) am Markt anbietet.228 § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE K&R 2020 S. 24 (46) verlangt nun aber, dass sich das “marktbeherrschende Unternehmen als Anbieter […] einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen, [..] weigert, ein anderes Unternehmen [..] mit dieser Ware oder gewerblichen Leistung [..] zu beliefern”. Dieser Wortlaut setzt (anders als bislang) voraus, dass der Normadressat die begehrte Ressource bereits am Markt anbietet. Er muss auch gerade für dieses Angebot eine beherrschende Stellung haben. Dementsprechend kann es nur um Fälle des Abbruchs einer bereits aufgenommen Lieferbeziehung oder die Weigerung gehen, auch einen anderen Abnehmer zu beliefern. Das lässt aber den ursprünglichen Zweck des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB völlig entfallen, eine erstmalige Marktöffnung zu ermöglichen. Dafür spricht auch, dass es nicht mehr ausreichen soll, dass der Petent lediglich vorhat, im Zielmarkt “tätig zu werden”. Stattdessen muss er nach dem Wortlaut nun im Zielmarkt bereits “tätig sein”. So reißt die Änderung völlig unnötig eine Schutzlücke auf, die § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB ursprünglich schließen wollte. Das sollte berichtigt werden, notfalls durch die Ergänzung, dass die Lieferverweigerung auch dann eine Behinderung darstellen kann, “wenn ein Geschäftsverkehr für diesen Zugang bislang nicht eröffnet ist”, analog § 20 Abs. 1 a S. 2 GWB-RefE.

d) Angemessenes Entgelt

Der Zugang soll weiterhin nur “gegen angemessenes Entgelt” erfolgen. Die Formulierung soll es nach der Begründung des Referentenentwurfs nicht ausschließen, dass es Fälle geben kann, in denen “insbesondere beim Zugang zu Daten – eine unentgeltliche Zugangsgewährung in Betracht kommt”.229 Das ist nur folgerichtig. Eine Pflicht zur Gewährung von Zugang zu physischen Einrichtungen stellt eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG dar.230 Diese ist nur bei einer Entgeltzahlungspflicht angemessen. Als “unübersteigbare eigentumsrechtliche Opfergrenze”231 muss das Entgelt zumindest die Erhaltung der Substanz der Einrichtung gewährleisten. Bei Daten greift diese Opfergrenze aber nicht, da es an Daten kein Eigentum gibt und Art. 14 GG daher nicht berührt ist.

Bei Daten besteht auch nicht immer ein Risiko, dass eine Zugangspflicht Anreize zu Investitionen oder den technischen Fortschritt reduzieren kann. Das ist insbesondere nicht der Fall, wenn die begehrten Daten gar nicht Ausfluss von Innovations- und Investitionsprozessen des Marktbeherrschers sind. Ein Preis von Null erscheint etwa in Fällen angemessen, in denen ein Unternehmen über Daten verfügt, die weitgehend von Nutzern eines Online-Dienstes erzeugt wurden und bei der Nutzung des Dienstes quasi nebenbei angefallen sind.232

Zu bedenken ist außerdem die Nähe von Datenzugangs- und Datenportabilitätsverpflichtungen. Im ersten Fall verlangen Unternehmen Datenzugang. Im zweiten Fall wünschen Nutzer eine Datenportierung. Die Datenportierung zu einem anderen Unternehmen erfolgt aber in der Regel sowohl für den Nutzer233 als auch für das empfangene Unternehmen unentgeltlich. Nun kann es aber für eine Zahlungspflicht kaum davon abhängen, ob die Initiative zur Datenübertragung vom Datensubjekt oder vom Datenempfänger ausgeht.

e) Datenschutz

Der Referentenentwurf schweigt zu datenschutzrechtlichen Implikationen des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE. Aus Gründen der Europarechtskonformität sollte klargestellt werden, dass jedenfalls für persönliche Nutzerdaten die Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung unberührt bleiben. Unternehmen, die personenbezogene Daten mit Dritten teilen, benötigen hierfür eine Erlaubnis gemäß Art. 6 DSGVO.234 Hier braucht es praktikable Lösungen, wie dem Zugangspetenten mit datenschutzrechtlicher Einwilligung der betroffenen Nutzer Zugang zu personenbezogenen Daten gewährt werden kann. Zu denken ist etwa an softwareseitige Plattformfunktionen, die betroffene Nutzer über ein Datenzugangsbegehren informieren und ihnen eine Widerspruchsmöglichkeit einräumen (“Opt-out-Lösung”235).

f) Würdigung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE

Die Essential-Facilities-Doktrin und mit ihr auch § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB dienten schon bislang dazu, über das Kartellrecht eine Ersatz- und Auffangregulierung besonders verfestigter Märkte zu ermöglichen, wenn keine spezielleren Zugangsvorschriften greifen.236 Die Norm liefert einen Mindeststandard für den Zugang zu wesentlichen Einrichtungen und hilft so, sektorspezifische Regulierungsdefizite und -lücken zu schließen.237 Das Konzept vermag eine solche Regulierung aber dort nicht vollständig zu ersetzen, wo es auf Grund eines hohen Transaktionsvolumens, komplexer technischer Anforderungen und einer großen wirtschaftlichen Bedeutung speziellerer Regeln bedarf. Ebenso wenig wie § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB eine spezielle Zugangsregulierung im Bereich der Netzindustrien ersetzen konnte, vermag die Norm den Zugang zu Daten abschließend zu regeln. Sie wird daher neben den bereits heute zahlreich bestehenden Datenzugangsregimen238 (nur) als ein kartellrechtlicher Auffangtatbestand für Datenzugangsverpflichtungen verstanden werden können. Um nicht die wichtige Funktion des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB als Ersatz- und Auffangregulierung zu gefährden, sollte aber zwingend auf das Erfordernis verzichtet werden, dass der Normadressat die begehrte Ressource bereits am Markt anbietet. Sonst schadet die Gesetzesreform mehr als sie nützt.

3. Zugang zu Daten im relativen Abhängigkeitsverhältnis (§ 20 Abs. 1 a GWB-RefE)

Eine zweite Datenzugangsregelung ist in § 20 Abs. 1 a GWB-RefE vorgesehen: “Eine Abhängigkeit im Sinne von Abs. 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unter- K&R 2020 S. 24 (47) nehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten kann auch dann eine unbillige Behinderung darstellen, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist”.

a) (Reine) Erweiterung der Normadressatenschaft

Die Vorschrift soll einen “begrenzten Datenzugangsanspruch” begründen.239 Rechtstechnisch handelt es sich bei § 20 Abs. 1 a GWB-RefE aber nicht um eine neue Anspruchsgrundlage auf Zugang zu Daten. Über den Verweis auf Abs. 1 erweitert Abs. 1 a S. 1 lediglich den Kreis der Normadressaten des allgemeinen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots in § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 GWB auf Unternehmen, auf deren Daten andere angewiesen sind. Eine solche Abhängigkeit ließe sich in vielen Fällen auch bereits auf Basis der geltenden Fallgruppen herleiten.240 Aus der Normadressatenschaft eines Unternehmens folgt aber noch lange keine Datenteilungspflicht. Ein Datenzugangsanspruch hängt davon ab, ob die Verweigerung von Daten eine unbillige Behinderung i. S. v. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstellt. Wie schon die Studie zur “Modernisierung der Missbrauchsaufsicht”241 nimmt der Referentenentwurf an, eine solche Unbilligkeit setze jedenfalls voraus, dass der Normadressat die Daten bereits mit Dritten geteilt hat und darum für sie ein “unmittelbar zugänglicher Geschäftsverkehr” eröffnet wurde.242 Um dieses Erfordernis auszuschließen, soll nun in Abs. 1 a der weitere S. 2 aufgenommen werden, dass eine Verweigerung des Zugangs zu Daten, “auch dann eine unbillige Behinderung darstellen” könne, “wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist”. Nur besteht das Kriterium, dass ein Missbrauch nur in Betracht kommt, wenn “ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist”, behindert wird, seit seiner Streichung in § 20 Abs. 1 GWB durch die 8. GWB-Novelle gar nicht mehr. Auch schon vorher kam dem Kriterium im Rahmen von § 20 Abs. 1 GWB keine eingrenzende Funktion mehr zu.243 § 20 Abs. 1 a S. 2 GWB-RefE adressiert damit ein nicht mehr bestehendes Problem.

b) Datenbasierte Abhängigkeit

§ 20 Abs. 1 a S. 1 GWB-RefE erweitert den Anwendungsbereich der Missbrauchskontrolle auf Unternehmen, die Daten kontrollieren, von denen andere Unternehmen für ihre eigene Tätigkeit abhängig sind. Die Klarstellung ist wegen der großen Bedeutung von Daten grundsätzlich zu begrüßen. Der Referentenentwurf liefert allerdings kaum handgreifbare Kriterien, unter welchen Voraussetzungen eine solche Abhängigkeit bestehen soll.

c) Unbillige Behinderung durch Datenzugangsverweigerung

Der Referentenentwurf vertraut für Datenteilungsansprüche auf die Rechtsprechung zu Lieferpflichten nach dem allgemeinen Behinderungsverbot.244 Das wirft automatisch Abgrenzungsfragen zu § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE auf, der sich nun ebenso an der Rechtsprechung zu Lieferverweigerungen orientieren soll. Unterschiedlich können die Prüfungen danach nur ausfallen, wenn man sich bei § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE an der (restriktiven) Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV orientiert, aber bei § 20 Abs. 1 a GWB-RefE (allein) an der Rechtsprechung zu § 19 GWB. Im Rahmen von § 19 GWB werden jedenfalls Lieferabbrüche im Vertikalverhältnis grundsätzlich strenger behandelt. Nach der insoweit einschlägigen Porsche-Tuning-Rechtsprechung des BGH sind mit der zunehmenden Abhängigkeit eines Unternehmens vom Normadressaten auch strengere Anforderungen an eine Lieferverweigerung zu stellen.245 Ist die Belieferungsverweigerung geeignet, einen nachgelagerten Markt zu monopolisieren, soll eine Lieferpflicht besonders nahe liegen.246

aa) Datenzugang im Vertikalverhältnis

Auf Basis der Porsche-Tuning Rechtsprechung ist es gut möglich, dass sich über das allgemeine Behinderungsverbot die im Referentenentwurf problematisierten247 Konstellationen innerhalb von bestehenden Wertschöpfungsnetzen erfassen lassen, also bei bereits bestehenden Vertragsverhältnissen. Erbringen Unternehmen gemeinsame Wertschöpfungsbeiträge, so sollen sie auch die im Rahmen der zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisse entstehenden Daten gemeinsam und unter Berücksichtigung der jeweiligen Wertschöpfungsbeiträge nutzen können.248 Eine unbillige Behinderung soll danach vorliegen, wenn das relativ marktmächtige Unternehmen die unter seiner Kontrolle entstehenden Daten nur für sich nutzt und dem Vertragspartner kein Zugangsrecht einräumt.

bb) Datenzugang im Horizontalverhältnis

Eine Datenteilungspflicht liegt nach der derzeitigen Rechtsprechung zum allgemeinen Behinderungsverbot indessen immer dann fern, wenn der Zugangspetent mit den Daten in Wettbewerb zum Normadressaten treten möchte. Erstens wird sich vor einer erstmaligen Belieferung schon keine Abhängigkeit begründen lassen. Und zweitens kann insoweit der Grundsatz einer erstmaligen Belieferungspflicht entgegenstehen, dass niemand verpflichtet ist, einen Wettbewerb zu eigenem Schaden zu fördern.249 Diesen Grundsatz kann die Rechtsprechung auch kaum für das allgemeine Behinderungsverbot über Bord werfen, nur weil der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung speziell für § 20 Abs. 1 a GWB-RefE eine andere Interpretation anstrebt – sich dies aber nicht im Wortlaut der Norm widerspiegelt. Das dürfte einige der vom Referentenentwurf ins Auge gefassten und praktisch relevanten Datenzugangsansprüche letztlich vereiteln. Wegen seiner restriktiven Tatbestandsvoraussetzungen hilft dann auch § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE dem Datenzugangspetenten nicht weiter.

d) Würdigung des § 20 Abs. 1 a GWB-RefE

Wie schon das Konzept der Intermediationsmacht erweitert § 20 Abs. 1 a GWB-RefE lediglich den Adressatenkreis der Missbrauchskontrolle. Neue Missbrauchstatbe- K&R 2020 S. 24 (48) stände für die Verhinderung des Zugangs zu Daten werden nicht begründet. Hier liegt aber das zu lösende Problem. Mit seinem bloßen Verweis auf das im Übrigen unverändert gelassene, allgemeine Behinderungsverbot führt § 20 Abs. 1 a GWB-RefE nicht weiter. Wenn sich aus dem Behinderungsverbot bislang keine hinreichenden Datenzugangsansprüche ableiten ließen, wird sich auch nicht durch den Verweis in § 20 Abs. 1 a GWB-RefE daran etwas ändern.

4. Gesamtwürdigung des Datenzugangskonzepts

Das Wettbewerbsrecht steht bei der Anordnung von Zugang zu Daten immer an der Schwelle zur Regulierung.250 Es stellt sich deshalb die Frage, ob das GWB langfristig das richtige Vehikel für Datenzugangsverpflichtungen ist. Wird die Verweigerung von Datenzugang zu einem systematischen Problem, kann dies das Rechtsdurchsetzungsregime des Kartellrechts überfordern.251 Die bisherige Praxis hat kaum kartellrechtliche Datenzugangsfälle zu Tage gefördert. Das liegt nicht zwingend an der hohen Hürde des Unerlässlichkeitskriteriums der Essential-Facilities-Doktrin. Auch nicht daran, dass es bislang im deutschen Wettbewerbsrecht an einem ausdrücklichen Regelbeispiel für Datenzugangskonstellationen fehlt. Vielmehr dürfte es den meisten Wettbewerbern schon nicht darum gehen, auf Basis fremder Daten ein eigenes Geschäftsmodell aufzubauen. Ihnen geht es viel häufiger darum, nicht bei der Sammlung eigener Daten behindert zu werden (s. oben III. 3. b) ee)). Darüber hinaus existieren bereits diverse spezialgesetzliche Datenzugangsregime,252 die eine allgemeine Datenzugangsregelung zum Teil entbehrlich machen.

Angesichts der Komplexität von Datenzugangskonstellationen erscheint es generell sinnvoller, auch weiterhin primär auf sektorspezifische Regelungen zu setzen und allenfalls eine allgemeine Datenzugangsregelung mit dem Charakter eines Auffangtatbestands zu schaffen. Datenzugangsverpflichtungen lösen zahlreiche Folgefragen aus (Bedingungen und Preise für die Zugangsgewährung, Anonymisierung, Anpassungen etc.). Gleichzeitig ist eine nicht einfache Konkordanz der verschiedenen grundrechtlich geschützten Interessen des Dateninhabers, des Datenzugangspetenten und des Datensubjekts zu finden. All das sind Aufgaben, für die das Kartellrecht allgemein und die Essential-Facilities-Doktrin im Besonderen nicht zugeschnitten sind.253

Abseits der Diskussion um ein funktionsfähiges Datenzugangsregime erscheint es wichtiger, Unternehmen der Digitalwirtschaft die Sammlung und Auswertung von Daten leichter zu machen. Diesbezügliche Behinderungsstrategien sind in der Praxis nicht selten.254 Dadurch würde man die Notwendigkeit einer Datenteilungspflicht zur Aufrechterhaltung von Wettbewerb und damit verbundene datenschutzrechtliche Probleme verringern. Zu kritisieren ist deshalb, dass der Referentenentwurf in den §§ 19, 20 GWB keine dem § 19 a Abs. 2 Nr. 5 GWB-RefE entsprechende Regelung vorsieht. Die Norm schützt Wettbewerber von ÜMB-Unternehmen vor einem unzureichend ausgestalteten Informationsfluss. Sie ermöglicht Wettbewerbern damit letztlich auch, selbst hinreichende Daten und Informationen über Nutzung, anfallende Kosten, Klickverhalten oder Rankingkriterien zu sammeln.255 Es wäre zu begrüßen, eine solche Regelung nicht nur für ÜMB-Unternehmen, sondern für alle (relativ) marktmächtigen Unternehmen aufzunehmen. Gleichzeitig könnte man die Datenportierungsmöglichkeiten von Nutzern deutlich verbessern, etwa über Vorgaben zu Schnittstellen und technischen Standards. Nutzer müssen in der Lage sein, mit wenigen Klicks von der Plattform eines Incumbents zu der eines Newcomers zu wechseln.

VII. Weitere Reformvorschläge

Weitere Vorschläge im Referentenentwurf betreffen den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten als Kriterium der Marktbeherrschungsanalyse (dazu 1.), die Neufassung von § 19 Abs. 1 GWB (dazu 2.), die Streichung des sog. “KMU-Kriteriums” in § 20 Abs. 1 S. 1 GWB (dazu 3.) und die Änderung der Vorschrift über den Erlass einstweiliger Maßnahmen (dazu 4.).

1. Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten als Kriterium der Marktbeherrschungsanalyse (§ 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB-RefE)

Der Referentenentwurf will den “Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten” in den Katalog der allgemeinen Marktbeherrschungskriterien aufnehmen. Die vorgeschlagene Ergänzung in § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB-RefE soll klarstellen, dass der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten in allen Wirtschaftsbereichen und nicht nur für mehrseitige Märkte oder Netzwerke (vgl. § 18 Abs. 3 a Nr. 4 GWB) ein relevantes Kriterium ist.256

Das scheint weder praktisch relevant noch systematisch sinnvoll. Nach dem Wortlaut von § 18 Abs. 3 a GWB (“insbesondere”) ist das Merkmal des Zugangs zu wettbewerbsrelevanten Daten schon jetzt nicht auf die Analyse von mehrseitigen Märkten und Netzwerken begrenzt, sondern kann in allen Wirtschaftsbereichen berücksichtigt werden.257 Die Neufassung von § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB-RefE revidiert nun unnötig dieses Normverständnis. Zudem erweckt der Referentenentwurf mit der vorgesehenen Doppelregelung in § 18 Abs. 3 und Abs. 3 a GWB den unrichtigen Eindruck, der Zugang zu Daten sei fortan das für die Marktbeherrschungsanalyse herausragende Kriterium. Die Ergänzung in § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB-RefE verschlimmert nur eine an sich schon missglückte Regelung. Bereits im Zuge der 9. GWB-Novelle wurde nachvollziehbar vorgeschlagen, die in § 18 Abs. 3 a GWB neu eingeführten Marktbeherrschungskriterien einfach in den vorhandenen Katalog des Abs. 3 zu integrieren.258 Warum nun dort nur der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und nicht auch die anderen Merkmale aus Abs. 3 a aufgenommen werden sollen, erschließt sich nicht.259

Praktisch bedeutsamer wäre es, auch die wichtigen Kriterien der “Datenanalysefähigkeit” oder “Datenanalysekompetenz” ausdrücklich in den Katalog der Marktbeherr- K&R 2020 S. 24 (49) schungskriterien aufzunehmen.260 Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten allein vermittelt noch keine Marktmacht, wenn das Unternehmen nicht in der Lage ist, die Daten zu analysieren und für sich fruchtbar zu machen. Hier spielen Serverkapazitäten, der Zugriff auf geeignete Rechenzentrenten, leistungsfähige Hard- und Softwaresysteme sowie das erforderliche Knowhow eine Rolle. Vielen Unternehmen fehlen schlicht die technischen Möglichkeiten, um hinreichende und aussagekräftige Daten über ihre Nutzer zu erheben.261 Eine solche Datenanalysemacht ließe sich zwar bereits im Rahmen der “Gesamtbetrachtung aller Umstände” unter § 18 Abs. 3 a Nr. 4 GWB würdigen.262 Eine Klarstellung würde dem Kriterium aber mehr Präzision verleihen.

2. Streichung des strengen Kausalitätserfordernisses in § 19 Abs. 1 GWB

a) Ergebniskausalität statt Verhaltenskausalität

Der Referentenentwurf sieht vor, in § 19 Abs. 1 GWB die Wörter “Die missbräuchliche Ausnutzung” durch die Wörter “Der Missbrauch” zu ersetzen. Damit soll klargestellt werden, dass die Vorschrift “keine qualifizierten Anforderungen im Sinne einer ‘strikten Kausalität’” voraussetzt.263 Nicht nur unternehmerische Verhaltensweisen sollen tatbestandsmäßig sein, die der Normadressat allein aufgrund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen konnte.264 Vielmehr soll der “Maßstab der Kausalität für alle Tatbestände des § 19 eine ‘Ergebniskausalität’ bzw. ‘normative Kausalität’ ” sein.265 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich diese Form der Kausalität für Behinderungsmissbräuche “bereits aus den schädlichen potentiellen Auswirkungen eines missbräuchlichen Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens auf den durch seine Anwesenheit im Markt bereits geschwächten Wettbewerb”.266 Aber auch bei Ausbeutungsmissbräuchen sei wegen des “Gesetzesziel[s] des Schutzes vor Fremdbestimmung […] eine normative Kausalität anzunehmen”.267 Damit tritt der Referentenentwurf nicht zuletzt der Entscheidung des OLG Düsseldorf268 in Sachen Facebook269 entgegen. Darin hatte das OLG die Auffassung vertreten, dass bei Ausbeutungsmissbräuchen grundsätzlich eine Verhaltenskausalität erforderlich sei.270

b) Würdigung

Die vorgeschlagene Änderung ist bedenklich, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der dogmatisch sehr fundierten Erwägungen des OLG Düsseldorf im Facebook-Fall. Die bloße Anpassung des Wortlauts des § 19 Abs. 1 GWB vermag nichts daran zu ändern, dass bei Ausbeutungsmissbräuchen erst die Marktmacht dem marktbeherrschenden Unternehmen ermöglicht, das als missbräuchlich zu beurteilende Ausbeutungsverhalten gegen seinen Vertragspartner durchzusetzen.271 Dieser Grundgedanke ist auch im Wettbewerbsrecht der Europäischen Union anerkannt.272 Die Prinzipien haben sich seit Jahrzehnten bewährt. Der Referentenentwurf will sie nun mit einem Handstreich umwerfen. Dabei entspricht es dem Sinn und Zweck der Missbrauchsverbote der §§ 19, 20 GWB und Art. 102 AEUV, “es zu unterbinden, dass ein Marktbeherrscher auf einem Markt mit Mitteln außerhalb des Leistungswettbewerbs den bestehenden Wettbewerb beeinträchtigt oder die Entwicklung von Wettbewerb behindert”.273 Die Ergebniskausalität liefert in den Fällen des Ausbeutungsmissbrauchs keine aussagekräftigen Ergebnisse. Denn nahezu jeder Rechtsverstoß verschafft dem Verletzer einen wettbewerblichen Vorteil. Aber nicht jeder Rechtsverstoß ist auch Ausdruck von Marktmacht.274 Nachteilige Wirkungen auf die Wettbewerbsstruktur können nur dann entstehen, wenn die Ausbeutung des Gegenübers zugleich die wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten auf dem vom Normadressaten beherrschten Markt negativ beeinflusst.275 Im Ergebnis sind deshalb keine überzeugende Gründe dafür ersichtlich, warum auf das bewährte Prinzip der Ausnutzung verzichtet werden sollte.

3. Streichung des KMU-Kriteriums in § 20 Abs. 1 S. 1 GWB

a) Asymmetrische Verhandlungsmacht statt KMU

Der Referentenentwurf schlägt weiter vor, die Beschränkung des Schutzbereichs von § 20 Abs. 1 S. 1 GWB auf “kleine und mittlere Unternehmen” zu streichen. Stattdessen soll die Anwendbarkeit davon abhängen, dass die “Abhängigkeit wegen einer deutlichen Asymmetrie nicht durch eine entsprechende Gegenmacht der Anbieter oder Nachfrager des marktstarken Unternehmens aufgewogen wird”. Damit kann sich im Ergebnis die relative Marktmacht eines Unternehmens im Vertikalverhältnis auch gegenüber großen Unternehmen ergeben, die von dem relativ marktmächtigen Unternehmen abhängig sind, sofern ihnen keine symmetrische Gegenmacht zukommt.

b) Würdigung

Der Vorschlag ist zu begrüßen. Gerade in digitalen Märkten ist relative Marktmacht auch im Verhältnis von großen Unternehmen untereinander denkbar und weit verbreitet. Eine besondere Bedeutung kann § 20 Abs. 1 GWB daher zukünftig etwa im Falle von Behinderungsstrategien digitaler Plattformen mit Gatekeeper-Eigenschaft haben, weil gerade von solchen Plattformen auch große Unternehmen abhängig sein können.276 Anders als im Rahmen von § 20 Abs. 3 a GWB277 verliert § 20 Abs. 1 GWB durch den Verzicht auf das KMU-Kriterium auch nicht an Konturen, da das fortbestehende Abhängigkeitskriterium die Normadressatenschaft hinreichend konkretisiert und einengt.278

K&R 2020 S. 24 (50)

4. Einstweilige Maßnahmen (§ 32 a Abs. 1 GWB-RefE)

a) Die Änderungen im Überblick

Der Referentenentwurf will Kartellbehörden ein zügigeres Eingreifen in der Digitalwirtschaft erleichtern, indem der Einsatz einstweiliger Maßnahmen nach § 32 a Abs. 1 GWB vereinfacht wird.279 Die Norm habe derzeit praktisch keinen Anwendungsbereich, weil die Voraussetzungen zu hoch seien.280 Um die praktische Wirksamkeit von § 32 a GWB zu verbessern, will der Referentenentwurf die Vorschrift in mehrerer Hinsicht ändern. Es sollen die Anforderungen an die Gefährdungslage und an deren Nachweis verringert werden. Zudem ist die ausdrückliche Normierung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgesehen.281 Diese Prüfung soll dazu dienen, dass die Absenkung der übrigen Voraussetzungen des § 32 a GWB nicht zu einer überschießenden Anwendung des Instruments der einstweiligen Maßnahmen führt.282 Die Regelung in eine Sollvorschrift umzuwandeln, wenn prima facie die Gefahr eines ernsten, nicht wiedergutzumachenden Schadens für den Wettbewerb besteht,283 sieht der Referentenentwurf allerdings nicht vor.

Keine Änderung erfährt auch der allgemeine Grundsatz, dass im Wege einstweiliger Maßnahmen nach § 32 a GWB keine Vorwegnahme der Hauptsache möglich ist.284 Damit kann ein marktmächtiges Unternehmen durch eine solche Maßnahme nach wie vor nicht zur grundlegenden Änderung seines Geschäftsmodells verpflichtet werden.

b) Würdigung

Der Änderungsvorschlag ist im Ansatz zu begrüßen, weil er dem Bundeskartellamt ein schlagkräftigeres Mittel zum schnellen und effektiven Eingreifen im Digitalsektor noch vor einem potentiell irreversiblen Tipping an die Hand gibt.

Ob ein Reformbedarf besteht, ist nicht unumstritten. Die derzeit geltende Fassung von § 32 a GWB entspricht weitgehend Art. 8 VO 1/2003. Während der Referentenentwurf beide Vorschriften für änderungsbedürftig hält,285 sieht etwa der Bericht der Wettbewerbskommission 4.0 für Art. 8 VO 1/2003 keinen zwingenden Reformbedarf. Entscheidend sei vielmehr eine Auslegung und Handhabung der bestehenden Regelung.286 Die Europäische Kommission müsse angesichts der schnellen Entwicklungen auf digitalen Märkten vor allem proaktiv prüfen, ob die Anordnung einstweiliger Maßnahmen geboten sei, um nicht wiedergutzumachende Schädigungen des Wettbewerbs zu verhindern.287 Gleiches könnte man dann auch vom Bundeskartellamt erwarten.

Tatsächlich aber setzt die derzeitige Rechtslage in Deutschland und auf europäischer Ebene dem effektiven Erlass einstweiliger Maßnahmen (zu) enge Grenzen. Im Oktober 2019 hat die Europäische Kommission im Fall Broadcom zum ersten Mal seit 18 Jahren einstweilige Maßnahmen verhängt.288 Auch hat Wettbewerbskommissarin Vestager zuletzt mehrfach die Bedeutung einstweiliger Maßnahmen für die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs auf dynamischen Märkten betont.289 Die generelle Bereitschaft der Kommission, den Erlass einstweiliger Maßnahmen fortan öfter zu erwägen, vermag aber nicht über den weiterhin bestehenden Novellierungsbedarf hinwegzutäuschen.

Es gibt gute Gründe dafür, warum einstweilige Maßnahmen im Digitalbereich noch nie getroffen wurden. Für Art. 8 Abs. 1 VO 1/2003 und § 32 a Abs. 1 GWB muss “prima facie eine Zuwiderhandlung gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften” vorliegen. Dies im Digitalbereich darzulegen ist schon deshalb schwierig, weil die Wettbewerbsbehörden neuartige Geschäftsmodelle und eine besondere Wettbewerbssituation analysieren müssen. Hinzutritt, dass eine Anordnung nach § 32 a GWB grundsätzlich nicht die Hauptsache vorwegnehmen darf.290 Darauf können aber einstweilige Maßnahmen schnell hinauslaufen, wenn es um ein neues digitales Geschäftsmodell geht. Im Digitalbereich ist es oft das Geschäftsmodell selbst, was wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwirft.291 Allein mit einer weiten Auslegung und Anwendung der derzeit schon vorhandenen Vorschriften ist es also nicht getan. Diskussionswürdig ist aber, ob der jetzige Änderungsvorschlag weit genug geht.

Denn selbst bei Einführung des § 32 a Abs. 1 S. 1 GWB-RefE dürften die Hürden für den Erlass einstweiliger Maßnahmen im europäischen Vergleich nach wie vor zu hoch sein. So hat etwa die französische Wettbewerbsbehörde bereits einstweilige Maßnahmen gegen Digitalunternehmen erlassen,292 weil das französische Wettbewerbsrecht dafür weitaus geringere Voraussetzungen aufstellt. Es genügt, wenn das Verhalten “wahrscheinlich das Wettbewerbsrecht verletzt”. Dem Erlass einstweiliger Maßnahmen steht es dort auch nicht entgegen, wenn dadurch irreversible Fakten geschaffen werden. Schließlich können auch Beschwerdeführer den Erlass einstweiliger Maßnahmen beantragen, während nach deutschem Recht kein Anspruch auf ein Tätigwerden des Bundeskartellamts besteht – und zwar weder unter der derzeit geltenden Rechtslage293 noch gemäß § 32 a Abs. 1 S. 1 GWB-RefE. Über den Antrag eines Beschwerdeführers muss die französische Wettbewerbsbehörde dann innerhalb von nur sechs Monaten entscheiden.294 Auch das beschleunigt das Verfahren erheblich. Eine derartige Frist würde sich auch für § 32 a Abs. 1 S. 1 GWB-RefE anbieten. Zur Steigerung der Praxistauglichkeit könnte ferner über eine Beschränkung der Haftung der Kartellbehörden nachgedacht werden. Die Haftung könnte im Sinne einer Plausibilitätskontrolle295 auf solche Fälle beschränkt werden, in denen zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Maßnahme offensichtlich ungerechtfertigte, ungeeignete oder unverhältnismäßige Maßnahmen ergriffen wurden.296

K&R 2020 S. 24 (51)

VIII. Fazit

Der Referentenentwurf enthält einige gute Ansätze, bedarf aber noch der Überarbeitung. Zahlreiche Vorschriften haben lediglich Klarstellungsfunktion. Am innovativsten und gelungensten ist § 19 a GWB-RefE, der sich bei einer Umstellung auf ein Verbotsgesetz zu einem effektiven Instrument entwickeln kann, auch wenn seine Eingriffsvoraussetzungen (Abs. 1) und Untersagungsmöglichkeiten (Abs. 2) teilweise noch nicht richtig ausgereift sind.

Auch der Versuch, mit § 20 Abs. 3 a GWB-RefE ein spezielles Instrument gegen Praktiken zu schaffen, die auf ein nicht leistungsgerechtes Tipping eines Marktes abzielen, ist zu begrüßen. Aktuell enthält der Wortlaut aber noch Ungereimtheiten, insbesondere durch die Anlehnung an Abs. 3 bei gleichzeitigem Verzicht auf einen Vergleich mit “kleinen und mittleren Wettbewerbern” und die systemfremde Anlehnung an einen Gefährdungstatbestand des UWG.

Im Übrigen versucht der Referentenentwurf den akademischen Erkenntnisstand umzusetzen, der sich unter anderem aus der Studie zur “Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen” ergibt. In der Praxis spielen indessen aktuell die aufgegriffenen Aspekte der Marktbeherrschung, Interoperabilität oder Datenteilung eine weitaus geringere Rolle als wettbewerbsfeindliche Leveraging-Praktiken großer Digitalunternehmen. Insbesondere das für ganze Industrien herausragend wichtige Thema der Begünstigung eigener Dienste durch global führende Intermediäre, etwa in Form ihrer besseren Darstellung, des Abverlangens unangemessener Sonderkonditionen für Vermittlungsleistungen oder das gezielte Erschweren des Zugriffs auf Kundendaten eines vermittelten Dienstes, kommt im Entwurf deutlich zu kurz.

Die partielle Adressierung von Selbstbegünstigungen (nur) in § 19 a GWB-RefE ist wegen des fehlenden Verbotscharakters der Norm unzureichend. Das Konzept der Intermediationsmacht enthält keine materiellen Verhaltensvorgaben für Intermediäre. Die Reform von § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE erleichtert den Datenzugang nicht gegenüber Art. 102 AEUV. Ebenso wenig schafft § 20 Abs. 1 a GWB-RefE einen neuen Datenzugangsanspruch, da die Norm nur auf das allgemeine Behinderungsverbot verweist. Die Beweislast soll lediglich im Rahmen von § 19 a GWB-RefE zu Lasten des ÜMB-Unternehmens verändert werden. Da die Tatbestände nicht zivilgerichtlich durchsetzbar sind und das Bundeskartellamt ohnehin dem Amtsermittlungsgrundsatz unterliegt, nützt das wenig. § 32 a Abs. 1 S. 1 GWB-RefE setzt weiterhin einen drohenden Verstoß voraus, ohne entsprechende Verbotstatbestände nützt auch dies nichts. Die Notwendigkeit effektiverer Abhilfemaßnahmen nach einem festgestellten Verstoß wird ebenso wenig aufgegriffen wie der Schutz disruptiver Innovationen vor Killer-Akquisitionen.

Im Ergebnis bleibt der Referentenentwurf damit hinter seinen Möglichkeiten zurück. Man wird ihn aber als einen wichtigen, couragierten und insgesamt zu begrüßenden Zwischenschritt zur umfassenden sektorspezifischen Regulierung von ÜMB-Unternehmen durch eine Sonderbehörde sehen können, die sich kohärent auch den angrenzenden Themen des Verbraucher- und Datenschutzes, der Datenteilung und Transparenz sowie der Haftung von Intermediären widmen kann.

*

Prof. Dr. Thomas Höppner, LL.M., Professor für Wirtschaftsrecht an der Technischen Hochschule Wildau, ist Partner, Dr. Jan Markus Weber Associate bei Hausfeld Rechtsanwälte LLP, Berlin. Mehr über die Autoren erfahren Sie auf S. VIII. Alle zitierten Internetquellen wurden zuletzt abgerufen am 5. 12. 2019.

1

Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 (GWB-Digitalisierungsgesetz), Bearbeitungsstand: 7. 10. 2019 (im Folgenden: “Referentenentwurf” oder “GWB-RefE”), S. 3.

2

Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen (im Folgenden “Modernisierungs-Studie”), 2018, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/modernisierung-der-missbrauchsaufsicht-fuer-marktmaechtige-unternehmen.pdf.

3

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 5.

4

Einfluss hatten insbesondere: Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0, Ein neuer Rahmen für die Digitalwirtschaft, 2019, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/bericht-der-kommission-wettbewerbsrecht-4-0.pdf; Furman/Coyle/Fletcher/MyAuley/Marsden, Unlocking digital competition, Report of the Digital Competition Expert Panel (im Folgenden: “Furman-Report”), 2019, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf; Crémer/de Montjoye/Schweitzer, Competition policy for the digital era (im Folgenden: “EU Special Advisers' Report”), 2019, https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf; Australian Competition & Consumer Commission, Digital Platforms Inquiry, Final Report (im Folgenden: “ACCC-Report”), 2019, https://www.accc.gov.au/publications/digital-platforms-inquiry-final-report.

5

Siehe dazu BKartA, 22. 10. 2015 – B6-57/15, Rn. 144 – OCPE II Master LP; Arbeitspapier “Marktmacht von Plattformen und Netzwerken”, 2016, S. 4, 50 ff.

6

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 82.

7

Siehe nur Europäische Kommission, Fall AT.39740 – Google Search (Shopping); Fall AT.40585 – Google's practices in local specialised search services; Fall AT.40592 – Google for Jobs (begünstigter Zugang von Google Shopping-, Google Local – & Google for Jobs-Kunden zur Verbraucher-Nutzergruppe der allgemeinen Google Suche); Fall AT.40628 – Facebook Marketplace (begünstigter Zugang von Marketplace-Werbekunden zur Nutzergruppe des sozialen Netzwerks); siehe auch Beschwerde bei der EU-Kommission von Spotify gegen Apple (wg. Begünstigung von Apples eigenem Musikstreaming-Dienst im Apple App Store).

8

BKartA, 22. 10. 2015 – B6-57/15, Rn. 151 – OCPE II Master LP, unter Hinweis auf Evans/Schmalensee, Competition Policy International, 2007, 151-179; Haucap/Kehder, DICE Ordnungspolitische Perspektiven Nr. 44, 2013.

9

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 79, 168.

10

Regierungsentwurf, 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 39.

11

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 128.

12

Vgl. für Suchmaschinen Europäische Kommission, Fall AT.39740 – Google Search (Shopping); Haucap/Kehder, DICE Ordnungspolitische Perspektiven Nr. 62, 2013, S. 3.

13

BKartA/Autorité de la Concurrence, Competition Law and Data, 2016, S. 13; Weck/Fetzer, NZKart 2019, 588, 589 (Daten als Verstärker konzentrationsförderlicher Netzwerkeffekte).

14

Europäische Kommission, 6. 9. 2018 – Fall M.8788, Rn. 317 – Apple/Shazam; Monopolkommission, Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitale Märkte, 2015, Rn. 67 (lediglich “Volume, Variety und Velocity”), unter Hinweis auf Kraus, Big Data – Einsatzfelder und Herausforderungen, Arbeitspapiere der FOM, Nr. 41, 2013, S. 3 f.; siehe auch Laney, 3D Data Management: Controlling Data Volume, Velocity and Variety, 2001; Schweitzer, GRUR 2019, 569, 571 f.

15

IBM Big Data & Analytics Hub, The Four V's of Big Data, https://www.ibmbigdatahub.com/infographic/four-vs-big-data.

16

BKartA, 6. 2. 2019 – B6-22/16, Rn. 482 m. w. N. – Facebook.

17

BKartA, 4. 12. 2017 – B6-132/14-2, Rn. 197 ff. – CTS Eventim; BKartA/Autorité de la Concurrence (Fn. 13), S. 50; Europäische Kommission, 6. 9. 2018 – Fall M.8788 – Apple/Shazam.

18

Vgl. Europäische Kommission, 3. 10. 2014 – Fall M.7217, Rn. 189 – Facebook/WhatsApp; BKartA, 6. 2. 2019 – B6-22/16 – Facebook.

19

Siehe etwa Europäische Kommission – Fall AT.40670 – Google Data-related practices; Fall AT.40462 – Amazon Marketplace; 14. 5. 2008 – Fall COMP/M.4854, Rn. 222 – TomTom/Tele Atlas.

20

BKartA, 22. 10. 2015 – B6-57/15, Rn. 85 – OCPE II Master LP.

21

Siehe dazu nur Europäische Kommission, 27. 6. 2017 – Fall AT.39740, Rn. 267, 268 – Google Search (Shopping).

22

Vgl. die Verpflichtungszusagen von Amazon gegenüber dem Bundeskartellamt (B2-88/18, Fallbericht vom 17. 7. 2019), die Marktteilnehmer als völlig unzureichend ansehen, vgl. Lommer (internetworld), Das sagt die Branche zu den neuen Amazon-AGB, 25. 7. 2019, https://www.internetworld.de/e-commerce/sagt-branche-zu-neuen-amazon-agb-1732604.html.

23

Vgl. das Verfahren der Europäischen Kommission – Fall AT.39740 – Google Search (Shopping), das sich mit Verhaltensweisen seit dem Jahr 2007 befasst und noch immer nicht abgeschlossen ist, weder für Produkt- und Preisvergleichsdienste noch für die zahlreichen anderen spezialisierten Suchdienste.

24

Vgl. Pressekonferenz Margrethe Vestager, “The transformative power of technology and digitization”, Lissabon am 7. 11. 2019, Minute 9 ff., https://www.youtube.com/watch?v=QGvj12gd3UU; Reuters.com, Shopping rivals urge EU to act against Google for allegedly favouring own service.

25

Furman-Report (Fn. 4), S. 38-41.

26

Furman-Report (Fn. 4), Rn. 3.114; näher Höppner, WuW 2/2020, WUW1321726.

27

Oster, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 49. EL Juli 2019, Teil 4, Rn. 18; Säcker, AöR 2005, 181, 186 ff.; Höppner, Die Regulierung der Netzstruktur, 2009, S. 41-44 m. w. N.

28

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 72.

29

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 73.

30

Ähnliche Konzepte beschreiben der Furman-Report (Fn. 4), S. 5, 9 ff., 55 ff. (Unternehmen mit einem “strategic market status”) und der EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 60 ff., (“platforms as regulators”).

31

Zutreffend Evans, Concurrences 2009, 57; Peitz, PdW 2006, 317, 318; Lindstädt, ZWeR 2010, 53, 54.

32

Im Arbeitspapier “Marktmacht von Plattformen und Netzwerken” (Fn. 5), S. 14, definiert das Bundeskartellamt den Begriff der “Plattform” wie folgt: “Als Plattformen sind Unternehmen anzusehen, die als Intermediäre die direkte Interaktion zweier oder mehr Nutzerseiten, zwischen denen indirekte Netzwerkeffekte bestehen, ermöglichen.”

33

BKartA (Fn. 32), S. 103.

34

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 74.

35

Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drs. 18/10207, S. 75.

36

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

37

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

38

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 73; Käseberg, NZKart, 2019, 569.

39

Zur Dogmatik siehe Nothhelfer, Die leverage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S. 27: “Demnach wird Marktmacht oder Monopolmacht als Hebel eingesetzt, um auf einem angrenzenden Markt Wettbewerber zu benachteiligen oder zu verdrängen und selbst einen Wettbewerbsvorteil zu erhalten.”

40

Siehe hierzu Khan, Yale Law Journal 2016, 747 ff.

41

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 74.

42

Siehe dazu unter V. 4. b).

43

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 74; siehe dazu auch ACCC-Report (Fn. 4), S. 13.

44

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

45

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

46

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

47

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

48

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

49

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 73.

50

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

51

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 78.

52

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 73.

53

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 78.

54

Ausführlich hierzu Höppner, WuW 2/2020, WUW1321726.

55

Europäische Kommission – Fall AT.40462 – Amazon Marketplace; s. Pressemitteilung IP 19/4291 v. 17. 7. 2019; näher Höppner/Westerhoff, The EU's competition investigation into Amazon Marketplace, Kluwer Competition Law Blog, 30. 11. 2018, http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2018/11/30/the-eus-competition-investigation-into-amazon-marketplace/.

56

Näher Höppner/Westerhoff/Weber, Taking a Bite at the Apple: Ensuring a Level-Playing-Field for Competition on App Stores, 2019, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3394773.

57

Europäische Kommission – Fall AT.40628 – Facebook Marketplace.

58

Europäische Kommission – Fall AT.40592 – Google for Jobs; Fall AT.40585 – Google Local Search; dazu näher Höppner/Scharper/Westerhoff, J. of EU Comp Law & Practice 2018, 627-644; Europäische Kommission – Fall AT.39740 – Google Search (Shopping); dazu näher Höppner, CoRe 2017, 208 ff.

59

Ostendorf/Grün, WuW 2008, 950, 952, 958 f.; de Bronett, WuW 2009, 899, 903.

60

Europäische Kommission, 27. 6. 2017 – Fall AT.39740, Rn. 334 – Google Search (Shopping).

61

Näher Höppner, CoRe 2017, 208 ff.; ders., WuW 2017, 421.

62

Höppner, K&R 7/8/2015, S. I.

63

Europäische Kommission, 8. 12. 2017 – Fall AT.40208, Rn. 173 – International Skating Union's Eligibility rules.

64

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 73, 76.

65

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 76.

66

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 76.

67

Europäische Kommission – Fall AT.40462 – Amazon Marketplace.

68

Europäische Kommission – Fall AT.40670 – Google Data-related practices; Fall AT.40628 – Facebook (RFI 2 von November 2019).

69

OLG Düsseldorf, 26. 8. 2019 – VI-Kart 1/19 (V), NZKart 2019, 495 – Facebook; siehe dazu Höppner/Westerhoff, “Abrupt End to ‘Hipster Antitrust’? Tackling Facebook's Expansion Following the First Court Ruling in Germany”, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3491648.

70

BKartA, 6. 2. 2019 – B6-22/16, NZKart 2019, 178 – Facebook.

71

Näher Körber, NZKart 2019, 187 ff.; Franck, ZWeR 2016, 137 ff.; Höppner, Saving Face(book), CLI 3/2019; ders./Westerhoff (Fn. 70).

72

Näher hierzu unter V. 5.

73

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 76.

74

Vgl. Computerprogramm-RL 2009/24/EG, EU ABl. L 2009 111/16, Erwägungsgrund 10; Art. 2 Nr. 12 der RL (EU) 2019/770.

75

Electronic Communications Committee (EEC), Report 107, Regulating Interoperability, S. 18.

76

Vgl. die Bedenken der Europäischen Kommission im Fall AT.40153 – E-Book MFNs and related matters (Amazon), Commitments Decision, Rn. 17, 22, 65.

77

Vgl. Europäische Kommission, Pressemitteilung v. 30. 11. 2010 (“restrictions on the portability of online advertising campaign data to competing online advertising platforms”), https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_10_1624.

78

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 76.

79

Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 (Fn. 4), S. 6.

80

Dazu unter IV. 3. a).

81

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 77.

82

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 77.

83

Vgl. Schibsted, Competition challenges on digital markets – position paper, Sep. 2019, S. 2, https://static.schibsted.com/wp-content/uploads/2019/11/01123055/Position-paper-Competition-challenges-on-digital-markets.docx.

84

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 33.

85

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 77.

86

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 74.

87

§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB zielt auf eine erstmaligen Initiierung von Wettbewerb in einem vormals unangreifbarem Marktsegment und damit eine Änderung der Marktstruktur, vgl. Gabler, Schaffung und Erhaltung von Wettbewerb auf Energiemärkten, 2005, S. 168 ff.; Haus, Zugang zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen, 2002, S. 51 f., 142; Möschel, WuW 1999, 832, 838; Höppner, Netzveränderungen im Zugangskonzept, 2009, Kap. II.

88

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

89

Siehe oben III. 2. b) aa).

90

BGH, 28. 6. 2005 – KVZ 27/04, juris Rn. 53 – Arealnetz; EuGH-Vorlage, 11. 3. 1997 – KZR 2/96, juris Rn. 24 – Erdgasdurchgangsleitung.

91

BGH, 31. 1. 2012 – KZR 65/10, juris Rn. 29 – Werbeanzeigen; BGH, 27. 4. 1999 – KZR 35/97, juris Rn. 13 – Feuerwehrgeräte; BGH, 12. 11. 1991 – KZR 2/90, juris Rn. 27 – Aktionsbeträge; OLG Frankfurt a. M., 10. 10. 2006 – 11 U 3/05 (Kart), juris Rn. 84; Kritik an diesem Grundsatz bei Foerster, WuW 2015, 233 (“Grundsatz zwar verbreitet, indes nicht fundiert und kaum entscheidungserheblich”).

92

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 77.

93

Dafür U.S. Supreme Court, Ohio v. American Express Co., 585 U.S. (2018), Syllabus, S. 2.

94

Dafür die Europäische Kommission, u. a. in ihrer Entsch. v. 27. 6. 2017 – Fall AT.39740, Rn. 589 ff. – Google Search (Shopping).

95

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 77.

96

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 78.

97

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 78.

98

EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 7, 64 f.

99

Financial Times, 29. 10. 2019, Margrethe Vestager eyes toughening ‘burden of proof’ for Big Tech, https://www.ft.com/content/24635a5c-fa4f-11e9-a354-36acbbb0d9b6.

100

Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 19 GWB Rn. 294.

101

Vgl. Lexology, 31. 10. 2019, Vestager considers shifting burden of proof for big tech, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=b7159a3d-ae2e-4e87-ba37-e59f9200c2c4.

102

Siehe oben III. 3. a) bb).

103

EuG, 17. 9. 2007 – T-201/04, Rn. 688 – Microsoft.

104

EuG, 17. 9. 2007 – T-201/04, Rn. 561 – Microsoft.

105

EuG, 17. 9. 2007 – T-201/04, Rn. 562 – Microsoft.

106

EuG, 17. 9. 2007 – T-201/04, Rn. 561 – Microsoft.

107

Diese Überlegung hat Bien in den Raum gestellt: D'Kart Blog, 29. 11. 2019, https://www.d-kart.de/blog/2019/11/29/conference-debriefing-16-10-gwb-novelle-fiw/.

108

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 75.

109

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 74.

110

Dazu unter III. 4. b).

111

BGH, 3. 4. 1975 – KVR 1/74, NJW 1975, 1282 – Polyester-Grundstoffe.

112

BGH, 8. 5. 2001 – KVZ 23/00, juris Rn. 14; näher Höppner, WuW 2/2020, WUW1321726.

113

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 78.

114

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 78.

115

Siehe Referentenentwurf (Fn. 1), S. 84 ff.

116

Vgl. BVerwG, 28. 11. 2007 – 6 C 42.06, Rn. 17 (zur drittschützenden Wirkung von § 19 TKG).

117

Näher Höppner, WuW 2/2020, WUW1321726.

118

Furman-Report (Fn. 4), S. 4.

119

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 40.

120

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 82.

121

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 82.

122

EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 4, 51.

123

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 92.

124

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 63.

125

EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 5.

126

EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 5.

127

Evans/Schmalensee, Competition Policy International 2007, 164.

128

Vgl. zu den negativen Netzwerkeffekten der Werbung BKartA (Fn. 5), S. 10, 18; Kehder, Konzepte und Methoden der Marktabgrenzung und ihre Anwendung auf zweiseitige Märkte, 2013, S. 273; Monopolkommission, Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitale Märkte, 2015, Rn. 208; Höppner, WRP 2012, 625, , 627, 628.

129

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 58.

130

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 62; dem folgend Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

131

So aber offenbar der Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

132

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

133

BGH, 4. 5. 1995 – KZR 34/93, WuW/E BGH 2977, 2982, Rn. 51 – Hitlisten-Platten.

134

Nothdurft, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, 13. Aufl. 2018, § 20 GWB Rn. 125.

135

Westermann, in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, § 20 GWB Rn. 56.

136

BGH, 12. 11. 2002 – KVR 5/02, WuW/E DE-R 1042, 1049 f., Rn. 25, 46 – Wal-Mart.

137

Darum wollte die Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 62 f. diese auch explizit aufnehmen.

138

Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, § 20 GWB Rn. 56.

139

BGH, 12. 11. 2002 – KVR 5/02, WuW/E DE-R 1042, 1044 – Wal-Mart; Markert, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 100) § 20 GWB Rn. 81 m. w. N.

140

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

141

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

142

Vgl. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311, 316.

143

Vgl. dazu Roson, Review of Network Economics 2005, 142, 152; Lindstädt, ZWeR 2010, 53, 64; Rochet/Tirole, Journal of the European Economic Association 2003, 990, 994; Sun/Tse, Review of Network Economics 2007, 16, 16 ff.

144

Vgl. EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 5.

145

Vgl. oben III. 3. b) ee) zu § 19 a Abs. 2 Nr. 5 GWB-RefE.

146

Vgl. Europäische Kommission, 18. 7. 2018 – Fall AT.40099 – Google Android; siehe auch Höppner/Ferreau, K&R 2014, 460, 463 f.

147

EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 6; siehe auch oben III. 3. b) dd) zu § 19 a Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE.

148

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

149

EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 6.; Europäische Kommission, Pressemitteilung vom 30. 11. 2010, IP/10/1624, Kartellrecht: Die Kommission untersucht mögliche Kartellrechtsverstöße durch Google (Beschränkungen der Übertragbarkeit von Daten aus Online-Werbekampagnen auf konkurrierende Online-Werbeplattformen).

150

Zur einschlägigen Rechtsprechung siehe Fn. 91.

151

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

152

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

153

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 83.

154

St. Rspr.; vgl. BGH, 20. 11. 2003 – I ZR 151/01, GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln, m. w. N.; BGH, 29. 10. 2009 – I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 20 – Stumme Verkäufer II; BGH, 19. 4. 2018 – I ZR 154/16, WRP 2018, 1322 Rn. 43 – Werbeblocker II.

155

BGH, 14. 3. 1991 – I ZR 55/89, GRUR 1991, 616, 617 – Motorboot-Fachzeitschrift.

156

BGH, 31. 1. 1979 – I ZR 21/77, GRUR 79, 321, 322 – Verkauf unter Einstandspreis I; BGH, 27. 10. 1988 – I ZR 29/87, GRUR 1990, 371, 372 – Preiskampf.

157

Ohly, in: ders./Sosnitza (Hrsg.), UWG, 7. Aufl. 2016, § 4 UWG Rn. 4/98; Ahrens, WRP 1999, 123, , 124 f.; Köhler, in: ders./Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), UWG, 37. Aufl. 2019, § 4 Rn. 5.12 a.

158

BGH, 3. 7. 1981 – I ZR 84/79, GRUR 1982, 53, Rn. 17 – Bäckerfachzeitschrift.

159

BGH, 3. 7. 1981 – I ZR 84/79, GRUR 1982, 53 Rn. 17 – Bäckerfachzeitschrift.

160

BGH, 22. 11. 1984 – I ZR 98/82, GRUR 1985, 881 – Bliestal-Spiegel.

161

BGH, 22. 11. 1984 – I ZR 98/82, GRUR 1985, 881 – Bliestal-Spiegel.

162

Ohly, in: ders./Sosnitza (Fn. 157) Kapitel 1, Anhang: Allgemeine Marktstörung, Rn. 4/98.

163

BGH, 22. 2. 1957 – I ZR 68/56, GRUR 1957, 365, 367 – SUWA.

164

BGH, 29. 10. 2009 – I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 30 – Stumme Verkäufer II.

165

BGH, 20. 11. 2003 – I ZR 151/01, GRUR 2004, 602, 604 f. – 20 Minuten Köln.

166

Ohly, in: ders./Sosnitza (Fn. 157), Kapitel 1, Anhang: Allgemeine Marktstörung, Rn. 4/98; Köhler, in: ders./Bornkamm/Feddersen (Fn. 157), § 4 Rn. 5.12; Emmerich/Lange, UWG, 11. Aufl. 2019, § 19 Rn. 7; a. A. Baudenbacher, GRUR 1981, 54, 56.

167

Vgl. BGH, 29. 4. 1993 – I ZR 92/91, GRUR 1993, 774, 776 – Hotelgutschein; BGH, 14. 3. 1991 – I ZR 55/89, GRUR 1991, 616, 617 – Motorboot-Fachzeitschrift.

168

Ohly, in: ders./Sosnitza (Fn. 157), Kapitel 1, Anhang: Allgemeine Marktstörung, Rn. 4/97.

169
170

Vgl. BGH, 8. 10. 2019 – KZR 73/17, K&R 2019, 790 ff. = juris Rn. 37 – Werbeblocker III.

171

BGH, 22. 11. 1984 – I ZR 98/82, GRUR 1985, 881 – Bliestal-Spiegel.

172

Ohly, in: ders./Sosnitza (Fn. 157), Kapitel 1, Anhang: Allgemeine Marktstörung, Rn. 4/97.

173

Immenga, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 100), § 24 GWB Rn. 79-83; Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Fn. 138), § 20 GWB Rn. 61; Sack, WRP 2001, 595 ff., 604.

174

Sack, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Fn. 138), § 24 GWB Rn. 54 m. w. N. (“hart an der Grenze justiziabler Kriterien für den zulässigen Inhalt von Wettbewerbsregeln”).

175

Nothdurft, in: Langen/Bunte (Fn. 134), § 19 GWB Rn. 186, 215 m. w. N.; Westermann, in: MüKo Wettbewerbsrecht (Fn. 135), § 20 GWB Rn. 62.

176

Dazu Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 100), § 19 GWB Rn. 33.

177

So die st. Rspr. des BGH, 12. 4. 2016 – KZR 30/14, WuW 2016, 427 Rn. 48 – NetCologne; BGH, 11. 11. 2008 – KVR 17/08, WuW/E DE-R 2514, Rn. 12 – Bau und Hobby.

178

So die Definition des Leistungswettbewerbs durch den EuGH seit 13. 2. 1979 – Rs. 85/76, ECLI:EU:C:1979:36, Rn. 91 – Hoffmann-La Roche.

179

Vgl. zum Leistungsbegriff anschaulich Eilmansberger, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 102 AEUV Rn. 54.

180

Vgl. nur Europäische Kommission, Fall AT.37792 – Microsoft (bestätigt durch EuG, 17. 9. 2007 – Rs. T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 – Microsoft); Fall AT.39740 – Google Search (Shopping); Fall AT.40099 – Android.

181

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 59-78; Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 (Fn. 4), S. 32; EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 4, 49.

182

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 58.

183

So explizit Steinberg, in: Steinberg/Wirtz, WuW 2019, 606, 608; s. dazu oben II. 2.

184

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 73.

185

Vgl. Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 70 f.; Höppner, WRP 2012, 625, , 626.

186

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 67.

187

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 66.

188

Steinberg, in: Steinberg/Wirtz, WuW 2019, 606, 608, unter Verweis auf Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 91 f.

189

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 69; Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 72.

190

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 69.

191

Vgl. hierzu bereits oben III. 2. a) und IV. 2. a).

192

EU-VO 2019/1150 vom 20. 6. 2019 zur Förderung und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, EU ABl. 2019 L 186/57.

193

Siehe nur BGH, 12. 12. 2017 – KZR 50/15, WuW 2018, 142 – Rimowa; BGH, 19. 1. 1993 – KVR 25/91, WuW/E BGH 2875 – Herstellerleasing.

194

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 77.

195

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 70.

196

BKartA, 8. 9. 2015 – B6-126/14, Rn. 135 ff. – Google/VG Media; a. A. Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten der Suchmaschine Google nach Art. 102 AEUV, 2017, S. 204-205 m. w. N.; Höppner/Grabenschröer, NZKart 2015, 162, 164.

197

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 77, 92 a. E.

198

Siehe zu diesen beiden Grundsätzen bereits oben, Fn. 91.

199

Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 (Fn. 4), S. 5, 6.

200

BKartA, 22. 12. 2015 – B9-121/13 – Booking.com, aufgehoben durch OLG Düsseldorf, 4. 6. 2019 – Kart 2/16 (V), WuW 2019, 386 – Enge Bestpreisklausel II.

201

BKartA, 8. 9. 2015 – B6-126/14 – Google/VG Media.

202

BKartA, 6. 2. 2019 – B6-22/16 – Facebook.

203

So untersucht derzeit die französische Wettbewerbsbehörde dieselbe Praxis, die das BKartA in Google/VG Media freigezeichnet hat. Zudem erwägt EU-Wettbewerbskommissarin Vestager, ein EU-Verfahren zu eröffnen: CNBC, 20. 11. 2019, “The EU might need to probe Google over new copyright rules, Vestager says”, https://www.cnbc.com/2019/11/20/vestager-the-eu-is-considering-whether-to-probe-google-over-copyright.html.

204

Vgl. Europäische Kommission, Preliminary Assessment im Fall AT.39740, 13. 3. 2013: “Google is abusing its dominant position in the relevant markets for horizontal web search in the EEA […] by copying and using without consent original content from third party web sites in its own vertical search services”; näher dazu Almunía, SPEECH/13/1042, 19. 12. 2013: “Google creates a link between getting the right to use material from other sites on its specialised search services and the appearance that these sites have on Google's general search results – a practice that allows Google to benefit from investments made by other firms. I have asked Google to sever this link to restore competitive incentives”; vgl. auch Höppner, Journal of Media Law 2013, 14-30.

205

S. oben II. 1. c); ergänzend Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 128.

206

SPD.de, “Digitaler Fortschrift durch ein Daten-für-Alle-Gesetz”, https://www.spd.de/aktuelles/daten-fuer-alle-gesetz/.

207

Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 (Fn. 4), S. 35.

208

EU Special Advisers' Report (Fn. 4), S. 9; siehe auch OECD, Enhancing Access to and Sharing of Data : Reconciling Risks and Benefits for Data Re-use across Societies, 2019, Kapitel 2, Different types of data and access control mechanisms.

209

S. bereits oben II. 1. c).

210

Schweitzer, GRUR 2019, 569, 571; Bethell/Baird/Waksman, J of Antitrust Enforcement 2019, 1, 10 f.

211

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 131.

212

KG Berlin, 5. 8. 2005 – AU 13 U 4/05 – e-Bay-Mitgliedschaft.

213

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 72.

214

Vgl. Wirtz, in: Steinberg/Wirtz, WuW 2019, 606, 608.

215

Vgl. zum Unterschied zwischen Liefer- und Lizenzpflichten etwa Höppner, ZWeR 2010, 395, 412 f.

216

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 71 f.

217

Vgl. EuGH, 6. 4. 1995 – verb. Rs. C-241/91 P u. C-242/91 P, ECLI:EU:C:1995:98 – Magill; EuGH, 29. 4. 2004 – C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 – IMS Health; EuG, 17. 9. 2007 – T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 – Microsoft.

218

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 132.

219

Nägele/Jacobs, WRP 2009, 1062, , 1065; Jung, ZWeR 2004, 379, 390; Casper, ZHR 166 (2003) 685, , 705; Höppner, ZWeR 2010, 395, 412; a. A. Busche, in: Festschrift Tilmann, 2003, S. 654, 654 f.

220

EuGH, 29. 4. 2004 – C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 Rn. 28 – IMS Health; siehe auch jüngst Europäische Kommission, 20. 9. 2016 – Fall AT.39759 Rn. 78 ff. – ARA Foreclosure.

221

Eilmansberger, 42 CML Rev. (2005) 126, 167; Bartosch, in: Koenig/Bartosch/Braun, EC Competition and Telecommunications Law, 2002, S. 129, 145; Bergman, ECLR 2000, 59, 61; Fleischer/Weyer, WuW 1999, 350, 362 f.; Höppner (Fn. 87), S. 224 f.

222

Vgl. Weber (Fn. 196), S. 243 ff.; Höppner, EU-Strafe gegen Google: So könnte eine Regulierung aussehen, Focus Online v. 20. 7. 2018, https://www.focus.de/digital/internet/google/strafe-gegen-internetkonzern-der-mann-der-google-verklagte-sagt-google-veralbert-die-kommission_id_9281395.html.

223

D'Halluin, “Antitrust and Data”, Interview in Concurrences 2-2019.

224

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 172.

225

Schweitzer, GRUR 2019, 569.

226

Exemplarisch: EuGH, 29. 4. 2004 – C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 – IMS Health.

227

Vgl. BGH, 28. 6. 2005 – KVR 27/04, WuW/E DE-R 1520, 1523 f. – Arealnetze; OLG München, 4. 12. 2003 – U(K) 2018/03, GRUR-RR 2004, 156, 156 – Mittelspannungsanschluss.

228

Bartl, Immaterialgüterrechtliche Marktzutrittsschranken im System des Art. 82 EG, 2005, S. 336; von Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 235 f.; Hohmann, Die essential facilities doctrine im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, S. 65; Höppner (Fn. 87), S. 54 ff., 214 ff.; ders., EuZW 2004, 748, 748 ff.

229

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 72.

230

Papier, in: Festschrift für Baur, 2002, S. 209, 221; Schmidt-Preuß, ET 2003, 758, 761; vgl. auch BKartA, Arbeitsgruppe Netznutzung Strom, 2001, S. 19 f., 37.

231

Schmidt-Preuß, Substanzerhaltung und Eigentum, 2003, S. 49.

232

Siehe zu dieser Fallkonstellation im Rahmen von Art. 102 AEUV: Weber, (Fn. 196), S. 269 m. w. N.

233

Siehe auch Art. 11 Abs. 1 der RL 2012/27/EU zur Energieeffizienz, ABl. EU 2012 L 315/1 (kostenfreier Zugang für Strom-Endkunden zu ihren Verbrauchsdaten).

234

Schweitzer, GRUR 2019, 569, 573 f.

235

Vgl. Autorité de la concurrence, 9. 9. 2014 – n° 14-MC-02, S. 52-53. Wegen der Entscheidung des EuGH, 1. 10. 2019 – C-673/17, K&R 2019, 705 ff. = ECLI:EU:C:2019:801 Rn. 65 ist allerdings zu beachten, dass eine solche Opt-out-Lösung mit der EU-Datenschutzgrundverordnung vereinbar sein muss (“keine wirksame [datenschutzrechtliche] Einwilligung […], wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen […] durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss”).

236

Regierungsentwurf zur 6. GWB-Novelle, BT-Drs. 13/9720, S. 37; Körber/Zagouras, WuW 2004, 1145, 1153; Gerber, 74 Va. L. Rev. (1988) 1108-1110.

237

Weiser, 55 Admin L. Rev. (2003) 1, 6 (“safety valve for and a backstop to the regulatory regime”); Cave/Crowther, ECRL 2005, 481, 489; Höppner (Fn. 87), S. 197 f.

238

Siehe dazu unter VI. 4.

239

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 80.

240

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 48 ff.

241

Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 156.

242

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 81.

243

Bechtold/Bosch, GWB, 9. Aufl. 2018, § 19 Rn. 6.

244

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 80.

245

BGH, 6. 10. 2015 – KZR 87/13, Rn. 59 – Porsche-Tuning.

246

BGH, 6. 10. 2015 – KZR 87/13, Rn. 65 – Porsche-Tuning; BGH, 31. 1. 2012 – KZR 76/10, Rn. 31 – Werbeanzeigen.

247

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 80.

248

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 80.

249

BGH, 6. 10. 2015 – KZR 87/13, Rn. 66 m. w. N. – Porsche-Tuning.

250

Schweitzer, GRUR 2019, 569, 577.

251

Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 (Fn. 4), S. 4.

252

Siehe nur VO Nr. 715/2007 über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen, EU ABl. 2007 L 171/1; EU-RL 2010/40/EU vom 7. 7. 2010, zum Rahmen für die Einführung intelligenter Verkehrssysteme im Straßenverkehr, EU ABl. 2010 L 207/1; EU-RL 2015/2366 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, EU ABl. 2015 L 337/35.

253

Schweitzer, GRUR 2019, 569, 577.

254

Siehe nur Europäische Kommission, 20. 12. 2012 – Fall AT.39654, Rn. 37 – Reuters Instrument Codes sowie oben III. 3. b) ee).

255

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 77.

256

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 68.

257

Regierungsentwurf zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 39, 48; Modernisierung-Studie (Fn. 2), S. 79.

258

Siehe Pohlmann/Wismann, NZKart 2016, 555, 563 (“Schöne Gesetzgebung ist das nicht.”).

259

Ähnlich auch Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 79.

260

Zu den Begriffen vgl. etwa Modernisierungs-Studie (Fn. 2), S. 79.

261

D'Halluin, “Antitrust and Data”, Interview in Concurrences 2-2019.

262

Regierungsentwurf zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 51.

263

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 70.

264

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 70.

265

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 70.

266

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 70, unter Hinweis auf EuGH, 13. 2. 1979 – Rs. 85/76, ECLI:EU:C:1979:36, Rn. 91 – Hoffmann-La Roche.

267

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 71, unter Hinweis auf BGH, 7. 6. 2016 – KZR 6/15, Rn. 55-57 – Pechstein.

268

OLG Düsseldorf, 26. 8. 2019 – VI Kart 1/19 (V), NZKart 2019, 495 – Facebook.

269

BKartA, 6. 2. 2019 – B6-22/16, NZKart 2019, 178 – Facebook.

270

OLG Düsseldorf, 26. 8. 2019 – VI Kart 1/19 (V), NZKart 2019, 495, 499 – Facebook.

271

OLG Düsseldorf, 26. 8. 2019 – VI-Kart 1/19 (V), Rn. 54 m. w. N. – Facebook.

272

Schröter/Bartl, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014, Art. 102 AEUV Rn. 26 und 168; vgl. auch EuGH, 14. 2. 1978 – Rs. 27/76, ECLI:EU:C:1978:22 Rn. 248 – United Brands.

273

OLG Düsseldorf, 26. 8. 2019 – VI-Kart 1/19 (V), Rn. 57 – Facebook.

274

Höppner, Saving Face(book), CLI 3/2019; ders./Westerhoff (Fn. 70).

275

OLG Düsseldorf, 26. 8. 2019 – VI-Kart 1/19 (V), Rn. 57 – Facebook.

276

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 77.

277

Dazu oben unter IV. 2. b).

278

Modernisierung-Studie (Fn. 2), S. 58.

279

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 84.

280

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 85.

281

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 85.

282

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 87.

283

Bundesrechtsanwaltskammer, Positionspapier zur 10. GWB-Novelle, März 2019, S. 2.

284

Bechtold/Bosch (Fn. 243), § 32 a GWB Rn. 9 m. w. N.

285

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 85.

286

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 76.

287

Referentenentwurf (Fn. 1), S. 7.

288

Europäische Kommission, 16. 10. 2019 – Fall AT.40608 – Broadcom.

289

Europäische Kommission, Pressemitteilung v. 16. 10. 2019, Statement by Commissioner Vestager on Commission decision to impose interim measures on Broadcom in TV and modem chipset markets, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_19_6115.

290

Bechtold/Bosch (Fn. 243), § 32 a Rn. 9.

291

Beispiel: Die Integration und bevorzugte Darstellung von Google for Jobs in den allgemeinen Suchergebnissen der Google-Suche, siehe dazu GoogleWatchBlog, 13. 8. 2019, Google Jobs: Zwei Dutzend EU-Konkurrent halten Googles Jobsuche für illegal und legen Beschwerde ein, https://www.googlewatchblog.de/2019/08/google-jobs-zwei-dutzend/.

292

Ein Überblick findet sich bei Giraud/Blanc, Concurrences N°3-2018.

293

Bechtold/Bosch (Fn. 243), § 32 a Rn. 11; zur gleichen Rechtslage unter Art. 8 VO 1/2003 siehe: Breit, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 8 VO 1/2003 Rn. 10, m. w. N.

294

Siehe zu alledem Burnside/Kidane, Concurrences N°86718, S. 6, 7.

295

Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 (Fn. 4), S. 75.

296

Bundesrechtsanwaltskammer (Fn. 283), S. 2.

 
stats