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RIW 2000, 629
 
OLG Stuttgart
Erfüllungsort und formale Anforderungen bei deutsch-amerikanischer Übertragung von GmbH-Anteilen

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17. Mai 2000 - 20 U 68/99;

OLG Stuttgart vom 17.05.2000 - 20 U 68/99
RIW 2000, 629 (Heft 8)
SachverhaltDie klagende Bank nimmt den Beklagten mit ihrem Hauptantrag aus abgetretenem Recht auf Rückzahlung des von S. bezahlten Kaufpreises für Gesellschaftsanteile der Fa. M. GmbH mit der Begründung in Anspruch, der Beklagte habe S. die Anteile nicht wirksam übertragen und damit seine kaufvertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Hilfsweise macht die Klägerin aus von der Fa. M. GmbH abgetretenem Recht Ansprüche auf Einlageleistungen aufgrund einer Kapitalerhöhung geltend, die der Beklagte als Gesellschafter schulde und nicht wirksam erbracht habe. Am 8. 2. 1984 wurde die M. GmbH mit einem Stammkapital von 50 000 DM gegründet. Ihre Aufgabe war es, von der MJ-Ltd., einer amerikanischen Gesellschaft mit Sitz in Kalifornien, produzierte Musikverstärker auf dem deutschen Markt und in Europa zu vertreiben. Die MJ-Ltd. war Gründungs- und zunächst Alleingesellschafterin der deutschen Gesellschaft. Einziger Gesellschafter der amerikanischen Gesellschaft war der Beklagte. Geschäftsführer wurde S. Am 29. 5. 1987 trat die MJ-Ltd. ihre Anteile an der deutschen Gesellschaft in privatschriftlicher Form an die kalifornische BJ-Ltd. ab. Deren einziger Gesellschafter war ebenfalls der Beklagte. Die Anteilsübertragung wurde von einem kalifornischen notary public beglaubigt. Mit Wirkung vom 1. 1. 1990 veräußerte die BJ-Ltd. die Anteile an den Beklagten persönlich weiter. Auch diese Vereinbarung wurde durch einen notary public beglaubigt. Die Klägerin hält diese Übertragungen wegen Nichteinhaltung der Form des § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG für unwirksam. Der Beklagte hielt am 24. 7. 1990 als Alleingesellschafter der GmbH eine Gesellschafterversammlung ab und beschloss eine Erhöhung des Stammkapitals um 700 000 DM auf 750 000 DM. Gleichzeitig trat er einen Teilgeschäftsanteil von 150 000 DM zu einem Kaufpreis von 200 000 DM an S. ab. Beides erfolgte vor einem Notar in Göppingen in einer einheitlichen Urkunde. Dabei trat für beide Seiten der vom Verbot des Selbstkontrahierens befreite S., dem der Beklagte entsprechende Vollmacht erteilt hatte, auf. Am 22. 10. 1991 erklärte der Beklagte die im Vertrag vom 24. 7. 1990 nicht ausdrücklich aufgenommene Übernahme des Erhöhungskapitals und bestätigte die Abtretung des Teilgeschäftsanteils an S. Der Beklagte wurde dabei wiederum auf Grund entsprechender Vollmacht durch S. vertreten. Dieser versicherte bei dieser Gelegenheit, die Einzahlung des Erhöhungskapitals sei erfolgt.In der Folge veräußerte der Beklagte am 31. 1. 1995 die ihm verbliebenen Gesellschaftsanteile mit einem Nominalwert von 600 000 DM an S. der damit Alleingesellschafter werden sollte. Der Kaufpreis der Anteile betrug 400 000 US-Dollar zuzüglich 50% des Gewinnes, der von 1994 bis 1999 erzielt werden würde, höchstens weitere 250 000 US-Dollar. Dieser Vertrag wurde von einem Stuttgarter Notar beurkundet, S. trat wiederum mit Vollmacht des Beklagten für beide Seiten auf. Den sofort fälligen Teil des Kaufpreises von 400 000 US-Dollar zahlte S. vertragsgemäß. Unmittelbar zuvor hatte die Fa. M. International Ltd. - zur Sicherung der weiteren Zusammenarbeit nach Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft - mit der M.-GmbH einen Alleinvertriebsvertrag für Europa mit Geltung bis zum 31. 12. 2005 abgeschlossen. Diesen kündigte die MJ-Ltd. am 3. 3. 1997 fristlos und räumte statt dessen einem Wettbewerber der GmbH das Vertriebsrecht für Europa ein. Zwischen den Partnern der beschriebenen Verträge ist ein weiterer Rechtsstreit vor dem Superior Court of California anhängig. Der Beklagte und die Fa. MJ-Ltd. haben dort einen Restkaufpreis in Höhe von 250 000 US-Dollar aus der Anteilsübertragung vom 31. 1. 1995 im Hinblick auf Ansprüche des Beklagten für die Zeit bis 1999 gegen S. eingeklagt. Der Beklagte hat darüber hinaus Antrag auf Feststellung gestellt, S. und der GmbH stünden die in diesem Rechtsstreit verfolgten Ansprüche nicht zu. Weiter streiten die Parteien vor dem kalifornischen Gericht um Schadensersatzansprüche des Beklagten bzw. der MJ-Ltd. wegen Verletzung des Handelsnamens M., zu dessen Verwendung S. und die M-GmbH nach Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht mehr berechtigt seien. Schließlich hat die MJ-Ltd. Klage auf Zahlung von 206 000 US-Dollar aus nicht bezahlten Warenlieferungen gegen S. und die M-GmbH erhoben sowie Ansprüche wegen Verletzung des Vertriebsvertrags geltend gemacht. Der Klage der Beklagtenseite wurde durch Urteil des Superior Court of California vom 17. 12. 1999 vollumfänglich stattgegeben. Hiergegen haben S. und die M.-GmbH Rechtsmittel eingelegt. Ein weiteres Verfahren zwischen der Klägerin und der MJ-Ltd. ist beim 5. Senat des OLG Stuttgart anhängig (5 U 142/99). In diesem Verfahren nimmt die Klägerin aus von der GmbH abgetretenem Recht die amerikanische Gesellschaft im Wege der Teilklage auf Schadenersatz wegen Verletzung des Alleinvertriebsvertrags in Höhe von 1 Mio. DM in Anspruch. Das LG Ulm (2 O 446/97) hat die Klage als unzulässig abgewiesen, da es an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte fehle. Das Berufungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.Die Klägerin hält sowohl die Anteilsübertragung der MJ-Ltd. an die BJ-Ltd. als auch die Übertragung von dieser auf den Beklagten für nichtig, da die Formvorschriften des § 15 Abs. 3 für den dinglichen Vertrag und von § 15 Abs. 4 GmbHG für die schuldrechtliche Vereinbarung durch die privatschriftlichen Übertragungen mit Beglaubigung durch einen notary public nicht gewahrt seien. Infolge der fehlenden Gesellschafterstellung des Beklagten sei die von ihm durchgeführte Kapitalerhöhung unwirksam. Nach Erklärung des Rücktritts vom Vertrag stehe S. nach der fehlgeschlagenen Anteilsübertragung ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 200 000 DM sowie von 400 000 US-Dollar aus dem in entsprechender Weise nicht erfüllten Vertrag gegen den Beklagten zu. S. habe die Ansprüche an die Klägerin mündlich abgetreten und nachher schriftlich bestätigt.Falls die Anteilsübertragungen auf S. und die Kapitalerhöhung doch wirksam gewesen sein sollten und S. Alleingesellschafter geworden sei, stehe der M.-GmbH gegen den Beklagten noch ein Einlageanspruch aus der Übernahme des Erhöhungskapitals zu. Der Beklagte habe die geschuldete Einlage nicht aus eigenen Mitteln erbracht, sondern in unzulässiger Weise seine Schuld aus der Kapitalerhöhung mit Verbindlichkeiten der M.-GmbH gegenüber ihm bzw. der MJ-Ltd. verrechnet. Ein von ihm auf das Konto der GmbH eingezahlter Betrag von 500 000 DM sei ihm zuvor von der GmbH zur Verfügung gestellt worden, die den Betrag alsbald absprachegemäß dazu verwendet habe, Schulden gegenüber ihm bzw. der MJ-Ltd. zu begleichen. Dies stellte eine unzulässige Sacheinlage durch »Hin- und Herzahlen« dar, durch die die Einlageschuld nicht erfüllt und neues Kapital nicht zugeführt worden sei. Der weitere Betrag von 200 000 DM, den S. als Kaufpreis für die Übernahme von Anteilen im Nominalwert von 150 000 DM an den Beklagten bezahlt habe und den dieser dann als Erhöhungskapital wieder der GmbH zur Verfügung gestellt habe, sei zu Lasten des Darlehenskontos bei der GmbH entnommen worden und stamme somit aus ihren eigenen Mitteln. Auch insoweit habe der Beklagte der Einlageverpflichtung daher nicht genügt. Deshalb fordert die Klägerin hilfsweise Zahlung i. H. v. 700 000 DM.Der Beklagte rügt die internationale Zuständigkeit des LG Ulm, da der Gerichtsstand des Erfüllungsorts nicht gegeben sei, und hält die Klage auch für unbegründet. Durch Teilurteil hat das LG Ulm die Klage bezüglich des Hauptantrags als unzulässig abgewiesen, da es an der internationalen örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts fehle. Die Berufung hatte keinen Erfolg.Aus den GründenDie Berufung der Klägerin hat zwar Erfolg insoweit, als das LG den Hauptantrag zu Unrecht wegen Unzuständigkeit als unzulässig abgewiesen hat. Die Zuständigkeit ist jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Gerichtsstands des Erfüllungsorts gemäß § 29 ZPO zu bejahen.Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet und deshalb aus diesem Grund abzuweisen.Beklagter wurde nicht AlleingesellschafterZwar waren die Geschäftsanteilsübertragungen der MJ-Ltd. auf die BJ-Ltd. und von dieser auf den Beklagten nicht wirksam, sodass der Beklagte hierdurch nicht Alleingesellschafter der GmbH wurde. Die von ihm - als Nichtgesellschafter - vorgenommene Kapitalerhöhung um 700 000 DM war deshalb zunächst nichtig.Kapitalerhöhung wird durch Zeitablauf geheiltSie wurde jedoch in entsprechender Anwendung von § 242 Abs. 2 AktG am 19. 11. 1994 geheilt, nachdem die Erhöhung zu diesem Zeitpunkt drei Jahre im Handelsregister eingetragen war. Der Beklagte ist hierdurch mit entsprechendem Gesellschaftsanteil Gesellschafter geworden. Er war damit zu Anteilsübertragungen auf S. in der Lage und hat durch die Verträge vom 24. 7. 1990 und 22. 10. 1991 auch wirksam die Übertragung von Anteilen im Nominalwert von 150 000 DM bewirkt.Gesellschafter des ursprünglichen Geschäftsanteils von 50 000 DM ist allerdings die MJ-Ltd. geblieben. Dem Beklagten war daher durch den Vertrag vom 31. 1. 1995 nur die Übertragung weiterer Anteile von 550 000 DM möglich, nicht jedoch die geschuldeten 600 000 DM. Der Beklagte hat auch eine Genehmigung der MJ-Ltd. zur Übertragung des bei ihr verbliebenen Anteils nicht nachgewiesen. Ansprüche der Klägerin wegen Nichterfüllung scheitern insoweit jedoch daran, dass sie bzw. S. dem Beklagten die gemäß § 326 BGB erforderliche Nachfrist zur Vertragserfüllung nicht gesetzt hat.Hilfsantrag ist noch in erster Instanz anhängigNachdem das LG über den Hilfsantrag noch nicht befunden hat, ist insoweit das Verfahren noch beim LG Ulm anhängig. Zu einer Entscheidung über diesen Antrag ist der Senat daher nicht berufen. Der Rechtsstreit war diesbezüglich daher an das LG zurückzuverweisen.A. ... B. Die Klage ist zulässig.Internationale Zuständigkeit folgt aus § 29 ZPODie internationale Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits folgt entgegen der Ansicht des LG aus § 29 ZPO, Gerichtsstand des Erfüllungsorts.Die Klägerin verfolgt gegen den Beklagten Ansprüche wegen Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aus den notariellen Verträgen vom 24. 7. 1990/22. 10. 1991, mit denen sich der Beklagte zur Übertragung eines Anteils von 150 000 DM verpflichtet hat, sowie aus dem notariellen Vertrag vom 31. 1. 1995, mit dem er die Verpflichtung zur Übertragung der Restanteile von 600 000 DM übernommen hat.Gemäß § 29 ZPO ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Wo dieser Erfüllungsort anzusiedeln ist, ergibt sich, da auf die fraglichen Verträge unstreitig deutsches Recht anzuwenden ist ..., aus § 269 Abs. 1 BGB.Danach ist in erster Linie die Bestimmung der Parteien maßgeblich. Ist eine solche nicht erfolgt, ist auf die Umstände, insbesondere auf die Natur des Schuldverhältnisses, abzustellen. Ergeben sich daraus keine anderweitigen Hinweise, ist der Wohnsitz des Schuldners entscheidend. Da der Beklagte in den USA lebt, wäre in diesem Fall ein Erfüllungsort im Inland und damit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu verneinen.Anteilsübertragungen mussten in Deutschland erfolgenDiese Auffangregelung kommt jedoch deshalb nicht zum Zug, weil nach der schlüssigen Bestimmung der Parteien, der Natur des Vertragsverhältnisses und den besonderen Umständen des Falles die vom Beklagten geschuldeten Anteilsübertragungen in der Bundesrepublik Deutschland zu erfolgen hatten. Dies hat zur Folge, dass auch der von der Klägerin nach Erklärung des Rücktritts anstelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs erstrebte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hier zu erfüllen ist.1. Den klägerischen Ansprüchen liegt die Verpflichtung zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen gegen Entgelt, also ein Kaufvertrag, zugrunde. Bei Kaufverträgen sind, wie bei anderen gegenseitigen Verträgen, die jeweiligen Leistungspflichten der Partner in der Regel gesondert zu betrachten. Es bestehen im Regelfall daher verschiedene Erfüllungsorte für die beiden Vertragspartner, der Verkäufer hat im Zweifel an seinem Wohnsitz zu erfüllen, der Käufer an dem seinen zu zahlen.Hier besteht die Besonderheit, dass das schuldrechtliche Verpflichtungs- und das dingliche Verfügungsgeschäft gleichzeitig getätigt und in einer einheitlichen notariellen Urkunde beurkundet wurden. S. handelte dabei jeweils im Rahmen eines gestatteten Insichgeschäfts, nachdem der Beklagte ihn mit Vollmachten ... zu Abschluss und Erfüllung der Verträge ausdrücklich beauftragt hatte. Dass S. die Verträge in Deutschland abschließen würde, wurde dabei ersichtlich als selbstverständlich vorausgesetzt. Die Vollmachten wurden gezielt erteilt, um »vor Ort« vor der für den Abschluss derartiger Verträge in Deutschland zuständigen Stelle, also einem deutschen Notar, die notwendigen Verträge abschließen zu können. Über die Vollmachten sollte dem Beklagten die Anwesenheit bei den in Deutschland beabsichtigten Beurkundungen erspart werden.Erfüllungsort im InlandZumindest in schlüssiger Weise verständigten sich die Beteiligten damit auf eine Erfüllung im Inland, wo sie durch den Abschluss der das dingliche Rechtsgeschäft mitbeinhaltenden notariellen Verträge auch einen Erfüllungsversuch unternommen haben, über dessen Erfolg die Parteien streiten.Darüber hinaus spricht auch die Natur des Schuldverhältnisses für einen Erfüllungsort im Inland, insbesondere die Tatsache, dass es sich um die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer deutschen Gesellschaft handelt, die unstreitig nach deutschem Recht erfolgen sollte, so dass gemäß § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG die notarielle Form zu beachten war. Wie im Rahmen der Prüfung zur Begründetheit im Einzelnen zu zeigen sein wird (siehe unter C. I), wäre bei einer Übertragung der Gesellschaftsanteile in Kalifornien die Wahrung dieser Form gar nicht möglich. Zum einen deshalb, weil die dort allein in Betracht kommende Beglaubigung vor einem notary public einer notariellen Beurkundung vor einem deutschen Notar nicht vergleichbar ist und damit die Einhaltung der Formpflicht über das Wirkungsstatut des Art. 11 Abs. 1 1. Alternative EGBGB ausscheidet. Zum anderen wäre auch die Einhaltung der Formpflicht des Ortsrechts gemäß Art. 11 Abs. 1 2. Alt. EGBGB nicht ohne weiteres möglich, weil bei der der GmbH in Kalifornien allenfalls vergleichbaren Gesellschaftsform der close corporation die Übertragung von Gesellschaftsanteilen durch Indossament und Übergabe von Anteilsscheinen erfolgt. Der Erfüllungsort kann nach der Natur des Schuldverhältnisses jedoch nur da sein, wo die übernommene Verpflichtung auch erfüllbar ist.Sekundärpflichten »folgen« der Primärpflicht2. Schadensersatzverpflichtungen wegen Nichterfüllung gemäß §§ 325, 326 BGB sind nach allgemeiner Ansicht dort zu erfüllen, wo auch die - nicht erfüllte - Primärpflicht zu erfüllen gewesen wäre (Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., Rdnr. 23 zu § 29 ZPO; Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., Rdnr. 70 zu § 29; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., Rdnr. 35 zu § 29).Es liegt daher nahe, dies für das von der Klägerin auf dieselben Vorschriften gestützte Rücktrittsrecht entsprechend zu sehen. Eine verbreitete Ansicht geht demgemäß auch bei Rücktritt vom Vertrag davon aus, dass dort zu leisten ist, wo die ursprünglicheVertragsverpflichtung zu erfüllen gewesen wäre (MüKo/Janßen, BGB, 3. Aufl., Rdnr. 16 zu § 346; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., Rdnr. 15 zu § 269 BGB; Zöller/Vollkommer, a. a. O., Rdnr. 25 zu § 29, Stichwort »Kaufvertrag«; zum Meinungsstand siehe auch Staudinger/Kaiser, BGB, 13. Aufl., Rdnr. 35 ff. zu § 346 BGB und Wieczorek/Schütze/Hausmann, a. a. O., Rdnr. 70 ff., 73 zu § 29 ZPO). Danach hat der Beklagte nach Erklärung des Rücktritts dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises ebenfalls im Inland nachzukommen.Die Gegenansicht (Wieczorek/Schütze/Hausmann, a. a. O., Rdnr. 73 i. V. m. Rdnr. 71 zu § 29 und Staudinger/Kaiser, a. a. O., Rdnr. 39 zu § 346, je m. w. N.) bestimmt den Erfüllungsort für die Rückabwicklungspflichten unabhängig von der Primärleistungspflicht individuell in direkter Anwendung von § 269 BGB nach den dort angeführten Kriterien, also in erster Linie dem Parteiwillen, den Umständen und der Natur des Schuldverhältnisses. Der typische, als interessengerecht verstandene Parteiwille, auf den im Rahmen von § 269 Abs. 1 BGB abzustellen sei, wird dabei dahin verstanden, dass dort zu erfüllen sei, wo der Rücktrittsberechtigte seinen Wohnsitz habe. Es komme daher darauf an, wer den Rücktrittsgrund zu vertreten habe (Wieczorek/Schütze/Hausmann, a. a. O., Rdnr. 71, spricht ausdrücklich von »Strafe für mangelhafte Vertragserfüllung«). Da dies nach dem Klagvortrag der Beklagte ist, ist auch bei dieser Betrachtung ein Erfüllungsort für die Rückzahlungsverpflichtung im Inland und damit ein Gerichtsstand i. S. d. § 29 ZPO zu bejahen.Dass die Rücktrittsberechtigung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung in der Sache feststeht, kann dieser Ansicht nicht engegengehalten werden. Die Rücktrittsberechtigung ist eine doppelrelevante Tatsache, deren Vorliegen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu unterstellen ist (Stein/Jonas/Schumann, a. a. O., Rdnr. 20 ff. zu § 1 ZPO). Dies widerspricht den berechtigten Interessen des Beklagten deshalb nicht, weil dann, wenn der Rücktritt nicht berechtigt ist, die Klage als unbegründet abzuweisen ist und er hierdurch besser steht als bei einem Prozessurteil, mit dem lediglich die Zulässigkeit der Klage verneint wird.Weiterhin wird, teilweise in Anknüpfung an diese Auffassung, die Meinung vertreten, der rücktrittsberechtigte Käufer habe die empfangene Leistung an dem Ort zurückzugewähren, an dem sie sich zur Zeit des Rücktritts vertragsgemäß befinde, also am regelmäßig bei ihm befindlichen sog. Austauschort. Hier wird der gemeinsame Erfüllungsort für alle gegenseitigen Rückabwicklungspflichten, die grundsätzlich Zug-um-Zug zu erfüllen sind, gesehen (Staudinger/Kaiser, a. a. O.; MüKo/Patzina, Rdnr. 42 zu § 29 ZPO; Stein/Jonas/Schumann, a. a. O., Rn. 32 zu § 29, je m. w. N.; BGHZ 87, 104; OLG Nürnberg, NJW 1974, 2237).Für die Zahlungsklage des rücktrittsberechtigten Käufers ist nach dieser Ansicht unerheblich, ob er zur Rückgabe der ihm überlassenen Sache in der Lage ist oder ihm dies, etwa wegen Untergangs der Sache, unmöglich ist (Wieczorek/Schütze/Hausmann, a. a. O.; Zöller/Vollkommer, a. a. O., Rdnr. 14 zu § 29 und Rdnr. 25 »Kaufvertrag«; MüKo/Patzina, Rdnr. 42 zu § 29).Entsprechendes muss im Rahmen des Rücktritts nach §§ 325, 326 BGB dann auch gelten, wenn der Verkäufer die von ihm geschuldete Leistung gar nicht oder, was hier zur Debatte steht, nicht wirksam erbracht, jedoch einen - unwirksamen - Erfüllungsversuch unternommen hat. Der Käufer, dem gegenüber der Vertragspartner die geschuldete Leistung wegen Fehlens der Verfügungsmacht nicht bewirken konnte, so dass er gar keine Leistung erhalten hat, kann nicht schlechter stehen als der, der eine Leistung bekommen hat, die nicht als vertragsgemäß anerkannt werden kann und den Käufer ... zum Rücktritt - oder zur Wandlung - berechtigt.Sämtliche Auffassungen führen ... zur Bejahung des Gerichtsstands des Erfüllungsorts. Es kann daher dahinstehen, welcher der Ansichten der Vorzug einzuräumen ist.Rückgriff auf Gesellschaftsstatut ist obsolet3. Da der Gerichtsstand des Erfüllungsorts im Hinblick auf die kaufvertraglichen Beziehungen, also das Vertragsstatut, zu bejahen ist, bedarf es keines Rückgriffs auf das Gesellschaftsstatut, dessen Heranziehung das LG für nicht möglich hält ...Das OLG Stuttgart als Berufungsinstanz ist in jedem Falle für die Ansprüche aus allen Verträgen örtlich zuständig. Da - wie unter C. darzulegen - der Hauptantrag entscheidungsreif ist und es daher gemäß § 540 ZPO sachdienlich erscheint, in der Sache selbst zu entscheiden und den Rechtsstreit insoweit nicht an das LG zurückzuverweisen, kommt es auf diese Frage nicht an.Rückgriff auf Vermögensgerichtsstand ist obsoletOb neben dem Gerichtsstand des Erfüllungsorts auch der Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 23 ZPO gegeben ist oder dem die vom Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen entgegenstehen, bedarf bei dieser Sachlage keiner Prüfung.C. Der Hauptantrag ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin stehen - abgetretene - Ansprüche auf Kaufpreisrückzahlung weder im Hinblick auf die Verträge vom 24. 7. 1990 und 22. 10. 1991 noch im Hinblick auf den vom 31. 1. 1995 zu.Übertragungen der GmbH-Anteile sind unwirksamI. Der Beklagte hat die Stammanteile an der M.-GmbH in Höhe von 50 000 DM nicht durch den Vertrag vom 24. 1. 1990 von der BJ-Ltd. erworben. Dieser Vertrag und auch die vorhergehende Übertragung dieser Anteile durch die Gründungsgesellschafterin MJ-Ltd. auf die BJ-Ltd. ... erfüllt nicht die Anforderungen der Formvorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHG. Beide Übertragungen sind daher unwirksam.1. Das mit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer GmbH verbundene dingliche Rechtsgeschäft unterliegt nach allgemeiner Ansicht dem Personalstatut (Scholz/Westermann, GmbHG, 9. Aufl., Einl. Rdnr. 113; Staudinger/Großfeld, BGB/Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 340; Bungert, DZWiR 1993, 49 f., Großfeld/Berndt, RIW 1996, 625 ff.; Rowedder/Rittner/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 3. Aufl., Einl. Rdnr. 248 ff.; Servier, NJW 1992, 593 ff., 598, je m. w. N.). Dieses knüpft nach herrschender Ansicht an den Sitz der Gesellschaft an, der hier in der Bundesrepublik Deutschland liegt. Auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer deutschen GmbH ist somit deutsches Recht anwendbar und deshalb eine notarielle Beurkundung erforderlich.Für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft ist diese Frage umstritten. Überwiegend wird sie verneint und auf das jeweilige Schuldvertragsstatut abgestellt, so dass insoweit auch die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht kommt und die Einhaltung der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG nicht zwingend ist (Scholz/Westermann, a. a. O., Einl. Rdnr. 114 m. w. N.; a. A. Großfeld/Berndt, RIW 1996, 625 ff., 630; vgl. auch BGH, RIW 1995, 1027 f.).Einer Vertiefung dieser Frage bedarf es nicht, da jedenfalls die für den Anteilserwerb erforderliche dingliche Übertragung deutschem Recht unterliegt ...Beglaubigung durch einen notary public genügt nicht § 15 Abs. 3 GmbHG2. Die Übertragung der Anteile wäre daher nur dann wirksam, wenn der von § 15 Abs. 3 GmbHG geforderten notariellen Beurkundung durch die in Kalifornien erfolgte privatschriftliche Übertragungsvereinbarung mit jeweiliger Beglaubigung durch einen notary public genügt worden wäre.Eine solche Auslandsbeurkundung erfüllt gemäß § 11 Abs. 1, 1. Alt. EGBGB dann die vom deutschen Recht geforderte Formpflicht, wenn entweder die in Kalifornien gewahrte Form als notarielle Beurkundung im Sinne von § 15 Abs. 3 GmbHG anzuerkennen wäre, sog. Wirkungsstatut, oder wenn entsprechend der2. Alternative von Art. 11 Abs. 1 EGBGB bei der Anteilsübertragung das kalifornische Ortsrecht gewahrt worden wäre. Beides ist nicht der Fall.Keine Anerkennung durch das Wirkungsstatuta) Die Anerkennung der Form unter dem Gesichtspunkt des Wirkungsstatuts setzt voraus, dass die Auslandsbeurkundung der deutschen Form gleichwertig ist. Insbesondere muss die ausländische Beurkundungsperson nach Aufgabe, Pflichten und Ausbildung der eines deutschen Notars vergleichbar und dadurch gewährleistet sein, dass der mit der Formvorschrift verfolgte gesetzgeberische Zweck, der bei der Beurkundungspflicht des § 15 Abs. 3 GmbHG neben der Beweisfunktion insbesondere in der vom Gesetzgeber gewollten Erschwerung der Übertragung von Gesellschaftsanteilen zu sehen ist, erreicht wird (BGHZ 80, 76; Palandt/Heldrich, BGB, 59. Aufl., Rdnr. 5 zu Art. 11 EGBGB).notary public besitzt kein juristisches FachwissenDiese Voraussetzungen sind bei einem Vertragsschluss vor einen notary public nach allgemeiner Ansicht nicht erfüllt. Ein solcher besitzt im Gegensatz zu einem deutschen Notar keine juristische Kompetenz und übt lediglich eine Beglaubigungsfunktion aus (Erman/Hohloch, BGB, Rdnr. 20 zu § 11 EGBGB; Palandt/Heldrich, a. a. O.; Staudinger/Großfeld, a. a. O., Rdnr. 472). Eine Beglaubigung reicht jedoch zur Anteilsübertragung nach § 15 Abs. 3 GmbHG nicht aus, das Gesetz verlangt ausdrücklich einen notariellen Vertrag. Eine Beglaubigung durch eine kalifornische Urkundsperson kann deshalb den Anforderungen nicht genügen ...Erfüllung der Formpflicht durch Ortsrecht?b) Die Erfüllung der Formpflicht durch Beachtung des Ortsrechts gemäß Art. 11 Abs. 1, 2. Alt. setzt voraus, dass es ein Ortsrecht in Kalifornien gibt, also eine in den wesentlichen Zügen einer deutschen GmbH entsprechende Gesellschaftsform. Anzuknüpfen ist dabei an die Ähnlichkeit des ausländischen Rechtsinstituts nach Funktion, rechtlichem Erfolg und inhaltlicher Ausgestaltung (vgl. MüKo/Spellenberg, BGB, 3. Aufl., Rdnr. 69 zu Art. 11 EGBGB). Fehlt es hieran, liegt ein Fall der Formenleere vor mit der Folge, dass eine Anknüpfung an Ortsrecht ausscheidet (Goette, a. a. O.).GmbH = »close corporation«?Ob es in den USA eine der deutschen GmbH vergleichbare Gesellschaftsform gibt, ist umstritten. Diskutiert wird die Frage für die close corporation, die seit Mitte der 80er Jahre zunehmende Verbreitung erfahren hat und in nahezu allen Staaten der USA, auch in Kalifornien, gesetzlich geregelt ist (vgl. dazu Bungert, GmbH-Rundschau 1993, 478 ff.; Bungert, Die GmbH im US-amerikanischen Recht - close coporation; Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA mit - unter E - einer tabellarischen Übersicht über die amerikanischen Gesellschaftstypen und ihre wesentlichen Kriterien; Bungert bejaht die Vergleichbarkeit der close coporation mit der deutschen GmbH, ebenso Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., Rdnr. 33 zu § 12; für nicht vergleichbar halten die close coporation u. a. Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl., Rdnr. 41 zu § 12 und Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., Rdnr. 11 zu § 12).Anteilsübertragung wahrt auch das Ortsrecht nichtSelbst wenn von Vergleichbarkeit auszugehen wäre, würde die Wirksamkeit der Anteilsübertragung daran scheitern, dass das Ortsrecht tatsächlich nicht eingehalten worden ist. Die Übertragung von Anteilen an einer close coporation erfolgt nicht durch privatschriftliche, ggf. von einem notary public zu beglaubende Vereinbarung wie hier geschehen, sondern durch Abtretungsvertrag oder Indossament und Übergabe des den Gesellschaftsanteil verkörpernden Anteilsscheins, also einer Urkunde (sog. share; vgl. Hachenburg/Behrens, GmbHG, 7. Aufl., Einl. Rdnr. 660, Bungert, Die GmbH im US-amerikanischen Recht - close coporation, S. 10, 11, 78).Dass anlässlich des Abschlusses der Verträge vom 29. 5. 1987 und 24. 1. 1990 Anteilsscheine der GmbH übergeben worden wären - deren Ausgabe bei der deutschen GmbH möglich, aber nicht üblich ist (vgl. Scholz/Winter, a. a. O., Rdnr. 64 zu § 14 GmbHG) -, hat der Beklagte nicht vorgetragen und die Klägerin verneint. Auch die Übertragungsvereinbarungen deuten nicht auf die Übergabe von Anteilsscheinen hin. Die Einhaltung der Formpflicht scheitert daher daran, dass das kalifornische Ortsrecht nicht gewahrt ist.GmbH ist nicht mit einer Limited Liability Company vergleichbarDass eine andere kalifornische Gesellschaftsform der GmbH vergleichbar wäre und für diese die Übertragungsformalien nach dem Ortsrecht erfüllt wären, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Dies ist auch nicht der Fall. Die in jüngerer Zeit in den USA verbreitete Limited Liability Company ist nicht als der GmbH vergleichbare Kapitalgesellschaft, sondern als Personengesellschaft zu sehen (Halm, GmbH-Rundschau 1995, 576; Wright/Holland, NJW 1996, 95 ff.; Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, S. 47 ff. und Tabelle S. 61 ff.) ...Übertragung der GmbH-Anteile wird durch Heilung wirksamII. Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Nennwert von 150 000 DM an S. durch die Verträge vom 24. 7. 1990 und 22. 10. 1991 ist dennoch im Ergebnis wirksam.S. verfügte als Nichtberechtigter1. Die Gründungsgesellschafterin MJ-Ltd. ist damit Alleingesellschafterin der GmbH geblieben. Der Beklagte, vertreten durch S., war als Nichtgesellschafter daher grundsätzlich weder in der Lage, durch die notariellen Beschlüsse und Verträge vom 24. 7. 1990 und vom 22. 10. 1991 eine Kapitalerhöhung um 700 000 DM auf 750 000 DM wirksam herbeizuführen und so neue Gesellschaftsanteile zu schaffen, noch dazu, einen Teilgeschäftsanteil von 150 000 DM auf S. zu übertragen. Er hat vielmehr als Nichtberechtigter verfügt und darüber hinaus teilweise über nicht existierende Gesellschaftsanteile. Ausweislich der notariellen Niederschriften hat der Beklagte bzw. der von ihm bevollmächtigte S. auch nicht im Auftrag und mit Vollmacht der MJ-Ltd. gehandelt, sondern als - vermeintlicher - Alleingesellschafter der GmbH. Dass die Beschlussfassung nachträglich durch die Gesellschafterin genehmigt worden wäre - was frühestens nach Beginn der Auseinandersetzung zwischen den Parteien im Jahre 1997 erfolgt sein kann, da bis dahin die Beteiligten keine Zweifel an der Gesellschafterstellung des Beklagten hatten -, hat der Beklagte zwar behauptet, jedoch nicht unter Beweis gestellt. Die Klägerin hat dies bestritten. Darin allein, dass der Beklagte Alleingesellschafter der MJ-Ltd. und der BJ-Ltd. war und dies noch ist, kann keine Genehmigung gesehen werden.Auch können nichtige Gesellschafterbeschlüsse und durch einen Nichtgesellschafter gefasste Nicht- oder Scheinbeschlüsse nicht durch bloße Bestätigung oder Genehmigung geheilt werden, sie bedürfen vielmehr der Neuvornahme (Baumbach/Zöllner, a. a. O., Rdnr. 38 Anh. zu § 47 GmbHG; Rowedder/Koppensteiner, a. a. O., Rdnr. 95 zu § 47).Heilung nach § 242 Abs. 2 S. 1 AktG analog2. Der Beschluss über die Kapitalerhöhung wurde jedoch in entsprechender Anwendung von § 242 Abs. 2 S. 1 AktG geheilt und die Kapitalerhöhung damit wirksam.a) Nach dieser Vorschrift, die nach allgemeiner Ansicht für das Recht der GmbH entsprechend heranzuziehen ist, werden nichtige Gesellschafterbeschlüsse geheilt, wenn sie drei Jahre im Han-delsregister eingetragen sind. Dies war, nachdem die Eintragung am 19. 11. 1991 erfolgt ist, am 20. 11. 1994 der Fall.Mit Eintritt der Heilungswirkung werden aufgrund eines nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses geschaffene Anteile zu fehlerfreien Gesellschaftsanteilen (Scholz/Priester, a. a. O., Rdnr. 45 zu § 57; Hachenburg/Ulmer, a. a. O., Rdnr. 45 zu § 57; Baumbach/Zöllner, a. a. O., Rdnr. 17 zu § 57). Sie wachsen bei demjenigen an, der sie übernommen hat, ggf. auch bei einem Neugesellschafter, hier also dem Beklagten.Für die Zeit zwischen Eintragung im Handelsregister und Eintritt der Heilung, also dem Zeitpunkt, bis zu dem die Nichtigkeit geltend gemacht werden kann, ist nach verbreiteter Auffassung entsprechend den Regeln über fehlerhafte Gesellschaftsverhältnisse von einer vorläufigen Entstehung der neuen Mitgliedschaft auszugehen mit der Folge, dass der Neugesellschafter, der die Anteile übernommen hat, als stimmberechtigt anzusehen ist und unter seiner Mitwirkung gefasste Beschlüsse wirksam sind (Scholz/Priester, a. a. O.; Baumbach/Zöllner, a. a. O.). Tritt die Heilungswirkung nicht ein, hat danach mit Wirkung ex nunc eine Rückabwicklung nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zu erfolgen.Diese Ansicht überzeugt, weil damit Rechtssicherheit geschaffen wird, weil die Parallele der Behandlung des Falles mit dem der fehlerhaften Gesellschaft naheliegt und weiterhin, weil der Übernehmer der Anteile nach allgemeiner Ansicht entsprechend § 77 Abs. 3 GmbHG auch im Außenverhältnis als Gesellschafter zu behandeln ist und die Einlage auch bei Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu erbringen hat, soweit dies zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten erforderlich ist (Scholz/Priester, a. a. O., Rdnr. 43 ff. zu § 57; Baumbach/Zöllner, a. a. O. m. w. N., auch mit Hinweisen auf ablehnende Ansichten).b) Der Heilungswirkung steht nicht entgegen, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss, da von einem Nichtgesellschafter gefasst, nicht nur einen nichtigen Beschluss, sondern nach verbreiteter Meinung einen Nicht- oder Scheinbeschluss darstellt, der rechtlich als Nullum zu erachten wäre (so Scholz/K. Schmidt, Rdnr. 50, 51 zu § 45 GmbHG). Selbst wenn - was umstritten ist - eine solche Beschlusskategorie neben nichtigen Beschlüssen anzuerkennen wäre (vgl. dazu Baumbach/Zöllner, Rdnr. 13 zu Anh. § 47), greift mit der neueren Literatur auch hier die Heilungswirkung des § 242 AktG jedenfalls dann Platz, wenn die Beschlussfassung nach außen getragen wird und im Handelsregister drei Jahre eingetragen ist. Die von der Klägerin vertretene Gegenauffassung, die konsequenterweise auch die Anwendung des § 77 Abs. 3 GmbHG und den damit verbundenen Gläubigerschutz in diesen Fällen verneinen müsste, ist mit dem Erfordernis des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit des Handelsregisters nicht vereinbar (vgl. Baumbach/Zöllner, a. a. O.; Rowedder/Koppensteiner, a. a. O., Rdnr. 75 zu § 47 GmbHG, Hachenburg/Schilling/Zutt, 7. Aufl., Anh. 47 Rdnr. 6, Anh. § 47; offenlassend Hachenburg/Raiser, Rdnr. 26 zu Anh. § 47 in der 8. Aufl.).Nach Sinn und Zweck des Beschlussmängelrechts wäre die Ablehnung der Heilungswirkung im Übrigen nur zu rechtfertigen, wenn dem berechtigte Interessen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter, die über das Beschlussmängelrecht geschützt werden sollen, entgegenstünden. Solche schützenswerten Interessen, insbesondere solche der Alleingesellschafterin MJ-Ltd., sind nicht anzuerkennen. Gerade sie war es, die ihre Anteile in unwirksamer Form übertragen hat, damit für die eingetretene Situation mitverantwortlich ist und de facto ihre Gesellschafterrolle schon vor Jahren aufgegeben hat. Sie erscheint damit nicht schutzwürdig.Die hier gegebene Fallkonstellation zeigt im Übrigen, dass es sich bei Beschlüssen durch Nichtgesellschafter nicht um abstruse Ausnahmefälle handeln muss, in denen jemand agiert, der gar nichts mit der Gesellschaft zu tun hat (zu diesem theoretischen Fall BGHZ 11, 236). Zu derartigen Beschlüssen kann es vielmehr auch durch »gutgläubige« Beteiligte und unter Umständen kommen, bei denen es billig erscheint, dass sich der wahre Gesellschafter das Handeln des »Scheingesellschafters« zumindest dadurch zurechnen lassen muss, dass dessen Beschlüsse in entsprechender Anwendung von § 242 AktG heilbar sind (in diesem Sinne auch Baumbach/Zöllner, a. a. O.).Kapitalerhöhung ist wirksam3. a) Die Kapitalerhöhung ist daher im Ergebnis wirksam und hat dazu geführt, dass neben dem »Gründungs-Anteil« von 50 000 DM, der bei der MJ-Ltd. verblieben ist, ein weiterer Gesellschaftsanteil von 700 000 DM entstanden ist, den der Beklagte, der damit Gesellschafter geworden ist, übernommen hat.Die beiden Anteile haben dabei - auch unabhängig davon, dass sie zwei verschiedenen Gesellschaftern zustehen - gemäß § 15 Abs. 2 GmbHG jeweils selbstständigen Charakter. Der Beklagte war damit in der Lage, von seinem Anteil von 700 000 DM einen Teilgeschäftsanteil von 150 000 DM an S. wirksam zu übertragen.Nach der unter C II 2 a) vertretenen Auffassung ist der Anteil - mit vorläufigem Charakter - auch sofort und nicht erst mit Eintritt der Heilungswirkung entstanden und konnte daher auch sofort veräußert werden. Wird dieser Auffassung nicht gefolgt, besteht er jedenfalls mit Ablauf der Heilungsfrist. Gemäß § 185 Abs. 2 BGB war auch dann die seinerzeitige Anteilsübertragung im Ergebnis wirksam.b) Der Wirksamkeit der Übertragung steht nicht entgegen, dass in dem notariellen Vertrag vom 24. 7. 1990 fälschlich von einem Anteil des Beklagten von 750 000 DM, von dem er 150 000 DM überträgt, ausgegangen wird. Dies war, wie die Klägerin zu Recht rügt, nicht korrekt, und wäre auch nicht richtig, wenn der Beklagte Alleingesellschafter gewesen wäre. Dann wäre er Inhaber eines Anteils von 50 000 DM und eines von 700 000 DM geworden.Nachdem der Beklagte tatsächlich jedoch über einen Anteil von 700 000 DM verfügt hat und er nur in der Lage war, von diesem einen Teil zu übertragen, und angesichts dessen, dass der Beklagte nach dem Wortlaut des Übertragungsvertrags nur einen Teilgeschäftsanteil - nicht jedoch zwei Anteile bzw. Teilanteile, den Altanteil und einen Teil von 100 000 DM aus dem Erhöhungsanteil - veräußern wollte, ist der Wille der Beteiligten nach Treu und Glauben dahin zu verstehen, dass der Beklagte von dem ihm tatsächlich zustehenden Anteil von 700 000 DM 150 000 DM an S. übertragen hat, ihm also ein Teilanteil von 550 000 DM verblieben ist. Dem Einwand der Klägerin, der übertragene Gesellschaftsanteil sei nicht ausreichend bestimmt, kann deshalb nicht gefolgt werden. S. hat der so zu verstehenden Anteilsübertragung im Vertrag vom 24. 7. 1990 auch ausdrücklich als Geschäftsführer zugestimmt, sodass die gemäß § 17 GmbHG erforderliche Genehmigung der Gesellschaft vorliegt.c) In der Gesamtschau der beiden notariellen Beurkundungen vom 14. 7. 1990 und 22. 10. 1991 - die inhaltlich voll an die vom 24. 7. 1990 anknüpft und nur vorgenommen wurde, weil vergessen worden war, förmlich klarzustellen, dass der Beklagte das Erhöhungskapital übernimmt - ist auch entgegen der Auffassung der Klägerin unzweifelhaft, dass die Übertragung in Form eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts erfolgt ist, auch wenn die Abtretungserklärung des Beklagten als Gesellschafterbeschluss in die Urkunde aufgenommen ist. Die Zweiseitigkeit des Rechtsgeschäfts wird durch die Erklärung »S. nimmt die Abtretung zu obigen Bedingungen an« unmissverständlich deutlich.Die Übertragung »zu diesen Bedingungen« - womit insbesondere die Übertragung des Gewinnbeteiligungsrechts mit Wirkung vom 1. 1. 1990 angesprochen wird - war entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht objektiv unmöglich, da wie dargelegt das mit der Kapitalerhöhung verbundene Mitgliedschaftsrecht sofort entstanden ist.S. hatte kein RücktrittsrechtDer Beklagte hat seine Pflichten aus dem Vertrag vom 24. 7. 1990/22. 10. 1991 damit erfüllt. S. steht daher kein Rücktrittsrecht gemäß §§ 433, 440, 437, 320 ff. BGB zu. Er konnte daher der Klägerin auch keine daraus resultierenden Ansprüche abtreten. Die Klage ist insoweit daher unbegründet, ohne dass auf die Frage, ob die Abtretung etwaiger Ansprüche an die Klägerin wirksam wäre, eingegangen werden müsste.Unabhängig davon wäre die Klage bei noch nicht wirksam erfolgter Übertragung auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin bzw. S. dem Beklagten die gemäß § 326 Abs. 2 BGB erforderliche Nachfrist zur Vertragserfüllung nicht gesetzt hat. Wegen Einzelheiten insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen unter C II 2 verwiesen.S. hatte keine Ansprüche wegen Nichterfüllung des VertragsIII. Auch wegen Nichterfüllung des Vertrags vom 31. 1. 1995 über die Veräußerung weiterer Gesellschaftsanteile im Nominalwert von 600 000 DM stehen S. keine Ansprüche zu, die er der Klägerin wirksam hätte abtreten können.1. Der Beklagte war, da die Kapitalerhöhung wirksam war, bei Abschluss dieses Vertrags Inhaber von Geschäftsanteilen von 550 000 DM. Diese waren, selbst wenn man der Ansicht, das - vorläufige - Mitgliedschaftsrecht entstehe schon vor Eintritt der Heilungswirkung des § 242 AktG, nicht folgen sollte, zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden, da die 3-jährige Heilungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verstrichen war.Allerdings war der Beklagte nicht Inhaber von Anteilen im Wert von 600 000 DM, zu deren Übertragung er sich verpflichtet hat, da Anteile im Nominalwert von 50 000 DM bei der MJ-Ltd. verblieben sind. Diese hat die Übertragung durch den Beklagten - was gemäß § 185 BGB formlos möglich gewesen wäre, nachdem der notarielle Übertragungsvertrag der Formpflicht von § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbH genügt - auch nicht genehmigt. Auch hier hat der Beklagte eine - von der Klägerin bestrittene - Genehmigung zwar behauptet, so jedoch nicht unter Beweis gestellt und insbesondere keine Genehmigungsurkunde vorgelegt. Der Beklagte hat die ihm obliegende Verpflichtung daher jedenfalls nicht in vollem Umfang erfüllt ...2. Ansprüche des S. und damit der Klägerin scheitern insoweit jedenfalls daran, dass die von der Klägerin in Anspruch genommenen Rücktrittsvoraussetzungen gemäß §§ 433, 437, 440, 320 ff. BGB nicht vorliegen und deshalb ein Rückzahlungsanspruch nicht besteht.Da angesichts der Wirksamkeit der Kapitalerhöhung Gesellschaftsanteile i. H. v. insgesamt noch DM 600 000 DM existieren, die übertragen werden können, war die vom Beklagten übernommene Verpflichtung nicht objektiv unmöglich. Dass die Anteile nicht aus einem einheitlichen Anteil von 600 000 DM, sondern einem Anteil von 550 000 DM und einem weiteren im Nominalwert von 50 000 DM bestehen, ändert daran nichts.Dass nicht der Beklagte, sondern die MJ-Ltd. Inhaberin des Anteils von 50 000 DM war, führt auch nicht ohne weiteres dazu, dass dem Beklagten die geschuldete Leistung subjektiv unmöglich wäre und S. als Erwerber deshalb Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung zustünden.Unvermögen mit der Folge des Verlusts des Erfüllungsanspruchs und des Entstehens von Sekundäransprüchen ist bei fehlender Verfügungsmacht des Schuldners nur dann gegeben, wenn feststeht, dass der Schuldner die mit der schuldrechtlichen Verpflichtung stets verbundenen Pflicht, sich gegebenenfalls die fehlende Verfügungsmacht zu verschaffen, nicht nachzukommen in der Lage ist. Ist ihm dies jedoch möglich, hat er insbesondere durch Einflussnahme auf den berechtigten Dritten die Möglichkeit, Inhaber der geschuldeten Leistung zu werden und dann seinen Vertragspflichten nachzukommen, oder kann er den Dritten zur direkten Leistung an den Schuldner veranlassen, so liegt kein Fall des Unvermögens vor (vgl. MüKo/Emmerich, BGB, 3. Aufl., Rdnr. 83 ff. zu § 275 BGB; Soegel/Wiedemann, 12. Aufl., Rdnr. 49 f. zu § 275 BGB; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl. Rdnr. 13 zu § 275 BGB, BGH, NJW 1992, 3224; BGH, NJW 1997, 938, 939; BGH, NJW 1982, 2252; BGH NJW 1994, 1522; BGH, WM 1984, 214 und WM 1984, 936).Nachfristsetzung fehltDer Gläubiger hat in derartigen Fällen daher nicht per se einen Anspruch aus § 325 BGB, sondern nur die Möglichkeit, gemäß § 326 BGB vorzugehen und dem Schuldner eine Nachfrist zur Vertragserfüllung zu setzen (zur - umstrittenen - Frage, ob in Fällen des Unvermögens ebenfalls § 326 einschlägig ist und deshalb auch dann grundsätzlich eine Nachfrist erforderlich ist oder ob § 325 BGB heranzuziehen ist und eine Nachfrist entbehrlich ist, vgl. MüKo/Emmerich und Soergel/Huber, a. a. O., Rdnr. 24 und § 440; Huber geht im Grundsatz von dem Erfordernis einer Nachfrist aus und nimmt lediglich dann davon Abstand, wenn von vornherein feststeht, dass die Frist fruchtlos verstreichen wird). Erst nach erfolglosem Verstreichen der Nachfrist stehen dem Gläubiger daher Ansprüche zu.Weder die Klägerin noch S. - die an den Anteilen wegen deren Wertlosigkeit inzwischen offensichtlich nicht (mehr) interessiert sind - haben eine solche Nachfrist gesetzt.Der Beklagte hat hilfsweise ausdrücklich angeboten, der Klägerseite den ggf. noch von der MJ-Ltd. gehaltenen Anteil zu verschaffen und sich ausdrücklich darauf berufen, sich mit der dahingehenden Verpflichtung mangels einer entsprechenden Aufforderung nicht in Verzug zu befinden. Dafür, dass der Beklagte, der unstreitig Alleingesellschafter dieser Gesellschaft ist, hierzu nicht in der Lage wäre, bestehen keine Anhaltspunkte.Es wäre auch rechtsmissbräuchlich, könnten die Klägerin und S., nachdem über Jahre hinweg die Anteilsübertragungen »gutgläubig« von allen Beteiligten als wirksam angesehen wurden und S. tatsächlich alle Gesellschafterrechte wahrgenommen hat, nun, da die GmbH zusammengebrochen ist, die angebotene Einräumung der vom Beklagten unschwer zu verschaffenden Gesellschafterposition verweigern und so das Unternehmerrisiko, das nach einvernehmlicher jahrelanger Überzeugung der Beteiligten S. zu tragen hatte, nachträglich auf den Beklagten abwälzen. Die Klage ist daher auch unbegründet, soweit sie auf Ansprüche wegen Nichterfüllung im Hinblick auf den Vertrag vom 31. 1. 1995 gestützt wird. Ob die Abtretung der streitigen Ansprüche durch S. auf die Klägerin wirksam wäre, kann bei dieser Sachlage auch hier unentschieden bleiben.OLG darf über Hilfsantrag nicht entscheidenD. Über den Hilfsantrag hat das LG weder zur Zulässigkeit noch zur Begründetheit entschieden. Das Verfahren ist insoweit daher noch beim LG Ulm anhängig. Der Senat wäre zur Entscheidung über diesen Antrag durch »Hinaufziehen« in die Berufungsinstanz nur dann befugt, wenn die Parteien hierzu ihr Einvernehmen erklärt hätten (BGHZ 97, 280) oder aber wenn das Teilurteil des LG Ulm in unzulässiger Weise ergangen wäre. Könnte wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen über beide Anträge nur einheitlich entschieden werden, könnte dies bei Sachdienlichkeit gemäß § 540 ZPO ggf. auch im Wege des »Durchentscheidens« durch das Berufungsgericht geschehen (BGH, NJW-RR 1994, 379; BGH, NJW 1987, 441; BGH, NJW 1960, 339). Der Beklagte hat einer Entscheidung über den Hilfsantrag auf Anfrage des Senats jedoch ausdrücklich widersprochen. Auch ist das Teilurteil ... in zulässiger Weise ergangen. Dem Senat ist eine Entscheidung über den Hilfsantrag deshalb verwehrt. Der Rechtsstreit war insoweit deshalb an das LG Ulm zurückzuverweisen.

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