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RIW 2000, 557
 
AG Heidelberg
Identitätswahrende Sitzverlegung einer GmbH und Gemeinschaftsrecht

AG Heidelberg, Entscheidung vom 3. März 2000 - HRB 831-SNH;

AG Heidelberg vom 03.03.2000 - HRB 831-SNH
RIW 2000, 557 (Heft 7)
Vorlagefragen1. Gehört eine Sitzverlegung einer nach deutschem Recht wirksam errichteten und im deutschen Register eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), deren alleinige Gesellschafterin eine spanische Firma ist, nach Spanien unter Wahrung der Identität zu den von Art. 43, 48 EG (Art. 52, 58 EGV a. F.) erfassten Rechten?2. Stehen Art. 43, 48 EG (Art. 52, 58 EGV a. F.) einer Regelung entgegen, die eine Sitzverlegung einer nach deutschem Recht wirksam errichteten und im deutschen Register eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), deren alleinige Gesellschafterin eine spanische Firma ist, nach Spanien unter Wahrung der Identität verbietet?Aus den GründenI. Das AG - Registergericht - Heidelberg legt dem Gerichtshof eine Frage nach der Auslegung der Art. 43 und 48 EG zur Vorabentscheidung vor. Diese Frage stellt sich im Verfahren wegen Eintragung einer Sitzverlegung einer GmbH ins Handelsregister, worüber das vorlegende Gericht durch Beschluss zu entscheiden hat.II. Die [antragstellende] Y-GmbH wurde nach deutschem Recht 1988 wirksam gegründet, verfolgt einen Erwerbszweck und ist im Register des AG Heidelberg eingetragen. Der Sitz der Gesellschaft war Sinsheim in Deutschland. Als Geschäftsführer der Gesellschaft ist im Handelsregister Herr X., wohnhaft in Spanien, eingetragen. Durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag wurden alle Anteile an der Firma Y-GmbH durch die bisherigen Gesellschafter an die spanische Firma P. SL. in Gründung mit Sitz in Spanien übertragen. Die spanische Firma P. SL. in Gründung ... hat den Verkauf und die Abtretung in gleicher Urkunde notariell mit sofortiger dinglicher Wirkung angenommen. Die Gründungsgesellschafter der Firma P. SL. in Gründung, X. und M. haben beschlossen, den Sitz der Gesellschaft Y-GmbH nach ... Spanien zu verlegen sowie die Satzung der GmbH in § 2 (Sitz) entsprechend diesem Beschluss zu ändern ... Die Firma P. SL. ist ... zwischenzeitlich mit dem Geschäftsführer X. im spanischen Register eingetragen ... Die Gesellschaft hat nach deutschem Recht formell ordnungsgemäß die Eintragung der Sitzverlegung nach ... Spanien im deutschen Handelsregister am 20. 12. 1999 ... beantragt.III. Die Antragstellerin hat nicht nur den Satzungssitz nach Spanien verlegt, sondern auch ihre Hauptverwaltung, ihren tatsächlichen Sitz und die gesamten Aktivitäten der Gesellschaft. Nachden Ausführungen der Antragstellerin ... würden vom bisherigen Sitz der Gesellschaft in Deutschland keine weiteren neuen Geschäfte mehr betrieben. Die Gesellschaft richte sich nach Spanien aus, weil dort ein erheblicher Bauboom durch deutsche Auswanderer und Interessenten einsetze, der nach Auffassung der Antragstellerin am besten durch eine deutsche Gesellschaft vor Ort betreut werden könne. Die Antragstellerin wird durch die Aufnahme der Tätigkeit in Spanien somit in das Wirtschaftsleben Spaniens integriert.»Daily-Mail« und »Centros« klären das Problem der identitätswahrenden Sitzverlegung nichtIV. Die Frage, ob die Sitzverlegung der deutschen GmbH, deren alleinige Gesellschafterin eine spanische Gesellschaft ist, nach Spanien im deutschen Handelsregister eintragungsfähig ist oder eine Zurückweisung des Antrags durch Beschluss mit der Folge der Auflösung und Liquidation der Gesellschaft zu erfolgen hat, fällt unter das Gemeinschaftsrecht, ist entscheidungserheblich, und es handelt sich nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht um einen speziellen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung.Das vorlegende Gericht geht auch davon aus, dass sich die Antwort auf die Vorlagefrage nicht aus den bisherigen Entscheidungen des EuGH, insbesondere nicht aus der Daily-Mail- oder der Centros-Entscheidung, entnehmen lässt.In der Daily-Mail-Entscheidung des EuGH vom 27. 9. 1988 (Rs. C-81/87, RIW 1989, 304) wurde über die Berechtigung der Verweigerung der nach britischem Recht an sich zulässigen Verlegung der Geschäftsleitung aus steuerrechtlichen nationalen Gründen entschieden und nicht über eine identitätswahrende Sitzverlegung, welche nach deutschem Recht unzulässig ist. Außerdem wurde aus der Daily-Mail-Entscheidung wegen der Feststellung, dass die Art. 52 und 58 EGV den Gesellschaften nationalen Rechts beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts kein Recht gewähren, den Sitz der Geschäftsleitung unter Wahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaften des Mitgliedstaats ihrer Gründung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, in der Literatur teilweise gefolgert, der EuGH habe damals bereits signalisieren wollen, dass im Falle einer nicht erfolgenden Harmonisierung des Gesellschaftsrechts die nächste Entscheidung anders ausfallen werde. Im Zeitpunkt der Daily-Mail-Entscheidung war nach Art. 52 EGV a. F. noch von einer stufenweisen Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit auszugehen, während nunmehr Beschränkungen nach Art. 43 EG verboten sind.In der Centros-Entscheidung des EuGH vom 9. 3. 1999 (C-212/97, RIW 1999, 447 m. Kommentar Cascante) wurde über die Berechtigung der Verweigerung der Eintragung einer Zweigniederlassung entschieden und nicht über eine identitätswahrende Sitzverlegung.Keine bilateralen RegelungenV. Zwischen den Staaten Deutschland und Spanien besteht zur Frage der Sitzverlegung von juristischen Personen des Privatrechts keine Vereinbarung. Der zwischen den Staaten geschlossene Niederlassungsvertrag vom 23. 4. 1970 (BGBl. 1972, Teil II, S. 1042 ff.) regelt die Frage der Sitzverlegung unter Wahrung der Identität einer Gesellschaft nicht. Das EWG-Übereinkommen von 1968 über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften hat keine Rechtsgültigkeit erlangt.Das vorlegende Gericht folgt nicht der teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung, dass die in Deutschland überwiegend vertretende »Sitztheorie« gegen die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verstoße und eine Eintragung der Sitzverlegung nach Spanien schon deshalb zu erfolgen habe.Eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates existiert nicht; es liegt insoweit lediglich der Entwurf der 14. Richtlinie vor.Die Frage, ob die Sitzverlegung einer deutschen GmbH nach Spanien unter Wahrung der Identität im deutschen Handelsregister unter Berücksichtigung des EGV eingetragen werden kann oder die Gesellschaft aufzulösen und zu liquidieren ist, lässt sich nicht allein auf Grund des Wortlauts der in Betracht kommenden Vorschriften sowie ihrer Begründungen beantworten. Es bedarf dazu vielmehr einer Auslegung. Diese kann das AG Heidelberg nicht selbst vornehmen, sodass die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen ist.Deutsches GmbH-Recht regelt nicht die Sitzverlegung ins AuslandVI. Das deutsche GmbH-Recht enthält seit 1. 1. 1999 (Handelsrechtsreformgesetz vom 22. 6. 1998; BGBl. 1998, Teil I, S. 1474 ff.) in § 4 a GmbHG eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Wahl des Sitzes einer GmbH. § 4 a GmbHG lautet:»(1) Sitz der Gesellschaft ist der Ort, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt.(2) Der Gesellschaftsvertrag hat als Sitz in der Regel den Ort, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder den Ort zu bestimmen, wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird.«Die Folgen einer Sitzverlegung einer GmbH ins Ausland sind im GmbHG nicht gesetzlich geregelt.Deutsches Gesellschaftsrecht folgt der SitztheorieNach deutschem Gesellschaftsrecht kann eine Gesellschaft, die wirksam in Deutschland gegründet wurde und in Deutschland ihren Sitz hat, ihren tatsächlichen und satzungsmäßigen Sitz nach der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 53, 181; 97, 269; BayObLG, Beschluss vom 26. 8. 1998, 3 Z BR 78/98, Rpfleger 1999, S. 27) und dem herrschenden Schrifttum (vgl. Scholz, GmbHG 8. Aufl., Einleitung, Ziffer 129, S. 102 f.) zu § 5 AktG, welcher bisher auf die GmbH analog angewendet worden ist, und zur GmbH nicht nach Spanien verlegen, ohne ihre Rechtspersönlichkeit und ihre Eigenschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu verlieren. § 5 AktG lautet:»(1) Sitz der Gesellschaft ist der Ort, den die Satzung bestimmt.(2) Die Satzung hat als Sitz in der Regel den Ort, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder den Ort zu bestimmen, wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird.«Die Eintragung der Sitzverlegung im Handelsregister ist unzulässig, und die Gesellschaft ist aufzulösen. Die Liquidation der Gesellschaft ist - unabhängig vom entgegenstehenden Willen der Gesellschafter oder einer entsprechenden Satzungsbestimmung - die Folge.Die Sitzverlegung einer Gesellschaft wie der Antragstellerin hat auch nach § 12 KStG (Körperschaftsteuergesetz) ein Ausscheiden aus der Steuerpflicht bei gleichzeitiger Liquidation der Gesellschaft zur Folge. § 12 KStG lautet:»(1) Verlegt eine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft oder Vermögensmasse ihre Geschäftsleitung und ihren Sitz oder eines von beiden ins Ausland und scheidet sie dadurch aus der unbeschränkten Steuerpflicht aus, so ist § 11 entsprechend anzuwenden. An die Stelle des zur Verteilung kommenden Vermögens tritt der gemeine Wert des vorhandenen Vermögens. Verlegt eine unbeschränkt steuerpflichtige Personenvereinigung ihre Geschäftsleitung in das Ausland, so gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.(2) Abs. 1 gilt entsprechend, wenn die inländische Betriebsstätte einer beschränkt steuerpflichtigen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse aufgelöst oder ins Ausland verlegt oder ihr Vermögenals Ganzes an einen anderen übertragen wird, unberührt bleiben die Regelungen des Umwandlungssteuergesetzes.«§ 11 KStG lautet:»(1) Wird eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft, eine unbeschränkt steuerpflichtige Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft oder ein unbeschränkt steuerpflichtiger Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit nach der Auflösung abgewickelt, so ist der im Zeitraum der Abwicklung erzielte Gewinn der Besteuerung zugrunde zu legen. Der Besteuerungszeitraum soll drei Jahre nicht übersteigen.(2) Zur Ermittlung des Gewinns im Sinne des Ansatzes 1 ist das Abwicklungsendvermögen dem Abwicklungsanfangsvermögen gegenüberzustellen.(3) Abwicklungsendvermögen ist das zur Verteilung kommende Vermögen, vermindert um die steuerfreien Vermögensmehrungen, die dem Steuerpflichtigen in dem Abwicklungszeitraum zugeflossen sind.(4) Abwicklungsanfangsvermögen ist das Betriebsvermögen, das am Schluss des der Auflösung vorangegangenen Wirtschaftsjahres der Veranlagung zur Körperschaftsteuer zugrunde gelegt worden ist. Ist für den vorangegangenen Veranlagungszeitraum eine Veranlagung nicht durchgeführt worden, so ist das Betriebsvermögen anzusetzen, das im Falle einer Veranlagung nach den steuerrechtlichen Vorschriften über die Gewinnermittlung auszuweisen gewesen wäre. Das Abwicklungsanfangsvermögen ist um den Gewinn eines vorangegangenen Wirtschaftsjahres zu kürzen, der im Abwicklungszeitraum ausgeschüttet worden ist.(5) War am Schluss des vorangegangenen Veranlagungszeitraums Betriebsvermögen nicht vorhanden, so gilt als Abwicklungsanfangsvermögen die Summe der später geleisteten Einlagen.(6) Auf die Gewinnermittlung sind im Übrigen die sonst geltenden Vorschriften anzuwenden.(7) Unterbleibt eine Abwicklung, weil über das Vermögen der Kapitalgesellschaft, der Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft oder des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind die Abs. 1 bis 6 sinngemäß anzuwenden.«Nach der überwiegend vertretenen Rechtsauffassung lässt das deutsche Gesellschaftsrecht zumindest heute einen Doppelsitz nicht mehr zu; eine GmbH hat nur einen Sitz.Deutsches Recht verbietet Sitzverlegung nach SpanienDie Möglichkeit einer Sitzverlegung einer GmbH nach Spanien ist somit nach deutschem Recht absolut unmöglich. Die Möglichkeit einer Sitzverlegung nach Spanien ist nämlich auch nicht zum Beispiel unter den im Vorschlag für eine 14. Richtlinie des Europäischen Parlaments und Rates über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat genannten oder ähnlichen Voraussetzungen möglich.Registergericht müsste Löschungsverfahren einleitenDa vorliegend ein Sitz der Gesellschaft in Deutschland nicht verbleibt, könnte der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft nach deutschem und nach spanischem Recht auch nicht durch die Gründung und Eintragung einer Zweigniederlassung, Agentur oder Tochtergesellschaft in Spanien Rechnung getragen werden. Das AG - Registergericht - ist unabhängig von der umstrittenen Frage, ob man den Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Sitzverlegung nach Spanien als nichtig oder als Beschluss zur Auflösung der Gesellschaft betrachtet, gehalten, das Löschungsverfahren von Amts wegen einzuleiten, da der tatsächliche Sitz und die Geschäftsführung der Gesellschaft in Spanien liegen. Die Gesellschaft besteht nach der Verlegung des Sitzes ins Ausland als deutsche Gesellschaft lediglich bis zur Löschung im Handelsregister im Interesse des Verkehrsschutzes weiter.Wenn jedoch die Auslegung ergibt, dass die identitätswahrende Sitzverlegung zulässig ist, ist die Gesellschaft nicht aufzulösen, und die Sitzverlegung ist im deutschen Register einzutragen.VII. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass eine identitätswahrende Sitzverlegung der GmbH nach Spanien zulässig sei und die GmbH identitätswahrend auch in anderen Ländern der Gemeinschaft tätig werden könne. Dies würde sich aus der Niederlassungsfreiheit und der Centros-Entscheidung des EuGH vom 9. 3. 1999 (C-212/97, RIW 1999, 447) ergeben. Dort sei ausgeführt, dass ein Diskriminierungsverbot bestehe und somit eine freie Wahl des Verwaltungssitzes geboten sei.VIII. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist Art. 43 EG eine der grundlegenden Vorschriften der Gemeinschaft und in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar.Die nach den Rechtsvorschriften des deutschen Rechts wirksam gegründete GmbH (Gesellschaft des Handelsrechts) mit Sitz in Deutschland ist einer natürlichen Person, die Angehörige der Mitgliedstaaten ist, nach Art. 48 Abs. 2 EG gleichgestellt.Im europäischen Binnenmarkt müssen die in den Mitgliedstaaten wirksam gegründeten Gesellschaften nicht nur Zugang zu den Märkten der anderen Mitgliedstaaten haben, sondern auch ihren satzungsmäßigen und tatsächlichen Sitz in andere Mitgliedstaaten identitätswahrend verlegen können.Dementsprechend ist zwar nicht dem Urteil, aber dem Schlussantrag zur Centros-Entscheidung des EuGH vom 9. 3. 1999 (C-212/97, RIW 1999, 447) zu entnehmen: »La société nouvellement constitué a le droit de s'établir - à titre principal et, éventuellement, également sécondaire - là ou elle le préfere dans le cadre communautaire«.Verstößt deutsches Gesellschaftsrecht gegen Gemeinschaftsrecht?Durch das uneingeschränkte Verbot der Sitzverlegung von Deutschland nach Spanien mit der Folge der Liquidation und Auflösung der Gesellschaft liegt ein Verstoß gegen das Niederlassungsrecht und die Freizügigkeit vor. Die Gesellschaft könnte außerdem diskriminiert werden. Die Vorschriften insbesondere hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit, welche essentiell für das Erreichen der Vertragsziele ist, verbieten auch die Beschränkung von eigenen Staatsangehörigen oder Gesellschaften. Nach Art. 43 EG sind Beschränkungen der vorliegenden Art, die nicht nur als Beschränkungen, sondern als faktisches Verbot zu bewerten sind, verboten. Soweit dieses Verbot nicht unter das Diskriminierungsverbot fällt, könnte ein Verstoß gegen das Verbot nicht diskriminierender Beschränkungen vorliegen. Es könnte sich für eine deutsche GmbH eine wettbewerbswidrige Schlechterstellung gegenüber einer vergleichbaren zum Beispiel britischen oder dänischen Gesellschaft ergeben.Zu den grundlegenden Freiheiten der Gemeinschaftsangehörigen gehört es nach der Centros-Entscheidung auch, das für eine Gesellschaft maßgebliche Recht frei zu wählen. Soweit die Mitgliedstaaten in Ermangelung gemeinschaftlicher Maßnahmen zur Vereinheitlichung oder Harmonisierung der Frage der Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat weiterhin für zuständig angesehen werden, festzulegen, ob eine Sitzverlegung einer Gesellschaft ins Ausland möglich sein soll oder nicht, müssen die Mitgliedstaaten ihre Zuständigkeit unter Wahrung des Gemeinschaftsrechtes ausüben.Es stellt sich daher die entscheidungserhebliche Frage, ob Deutschland als Mitgliedstaat nach den Grundsätzen der Niederlassungsfreiheit Gesellschaften, die wirksam im eigenen Land errichtet worden sind, die aber ihren tatsächlichen Sitz und Tätigkeitsschwerpunkt aus wirtschaftlichen Gründen in einen anderen Mitgliedstaat verlegt haben, die Eintragung der Sitzverlegung im Handelsregister verwehren darf und diese Gesellschaften somit aufzulösen und zu liquidieren sind.

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